Sentencia Penal Nº 4/2012, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 5/2012 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00004/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 GUADALAJARA

Domicilio:PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000005 /2012

Órgano Procedencia: JDO.INSTRUCCION N.1 de GUADALAJARA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000013 /2009

Contra: Constanza

Procurador/a: ANDRES TABERNE JUNQUITO

Letrado/a: ENCARNA LERMA GARCIA

MINISTERIO FISCAL

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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

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SENTENCIA Nº 4/12

En GUADALAJARA, a veintisiete de Marzo de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 5/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de GUADALAJARA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de SOBRE SUSTANCIAS NO CIVAS PARA LA SALUD, contra Constanza cuyas circunstancias personales ya constan, representada por el Procurador ANDRES TABERNE JUNQUITO y defendido por la Letrada Dña. ENCARNA LERMA GARCIA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Practicadas diligencias por la guardia civil y remitidas al Juzgado correspondiente se incoaron las diligencias previas nº 2716 /2008, que dieron lugar mediante el auto de 24 de marzo de 2009 al procedimiento abreviado 13 de 2009.

SEGUNDO.- El ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Publica del art. 368 C.p ., en sustancias que causan grave daño a la salud, solicitando la imposición de la pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas, comiso de sustancia y el dinero intervenido (775 €), a los que se le dará el destino legal.

La defensa negó las correlativas al M. Fiscal.

TERCERO.- Señalado para la celebración del Juicio Oral el día 26 de marzo se llevo a cabo con el resultado que obra en acta y grabación, modificando sus conclusiones el Ministerio Fiscal interesando la apreciación de una circunstancia atenuante del articulo 21.7 en relación con el 21.2 del Código penal al ser adicta la acusada a la cocaína.

Hechos

PRIMERO.- La acusada, Constanza , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa, se dedicaba en el interior de su vivienda sita en Azuqueca de Henares, a la venta de pequeñas cantidades de sustancias estupefacientes, en concreto cocaína.

En fecha no determinada, pero próxima al mes de junio de 2008, la acusada le solicito a Maximino si podía ponerla en contacto con personas que estuvieran interesadas en adquirir cocaína, en grandes cantidades, por lo que este, tras comentarlo con algunos conocidos, no suficientemente identificados, conoció a una persona identificada como Rana que le facilito un teléfono con el que ponerse en contacto con una persona de origen marroquí que estaba interesada en la compra de dicha sustancia, contactando efectivamente con un individuo no identificado con el que concertaron una cita para adquirir la droga, acordando Constanza con Maximino que le diaria 1000 € por su intervención.

Así, a hora no determinada del día 5-8-08, la acusada, junto con Maximino y Justiniano , pareja sentimental de Constanza , al que no le había informado del motivo de la reunión, acudieron a Torrejón de Ardoz, y en el aparcamiento que hay delante de la estación de cercanías, contactaron con dos personas de origen marroquí, hablando la acusada con ellos sobre la posible venta de cocaína, manifestándole estos a la acusada, su disposición a adquirir unos 2 Kg. de la referida sustancia estupefaciente, tras lo cual abandonaron el lugar.

El día 8-8-08, la persona que había aceptado adquirir la droga a Constanza contactó por teléfono con Maximino para comunicarle que quería 1/2 Kg mas de cocaína, todo para el día siguiente, por lo que, tras comunicárselo este a la acusada y esta afirmar que no había problema alguno, quedaron en verse ese mismo dia, sobre las 23.30 horas en el Centro Comercial ISLA AZUL, acudiendo la acusada con Maximino en un coche, y dos personas no identificadas, de origen colombiano, en un vehículo Ford Focus color granate en cuyo interior trasladaban la cocaína.

Una vez llegaron al aparcamiento del centro comercial, avisaron a los marroquíes que llegaron en un Audi A-6 azul claro, la acusada se dirigió a ellos y tras una breve conversación, llego el vehículo Ford Focus en el que iba la droga y, alegando que allí había demasiada gente, se trasladaron todos al aparcamiento que hay próximo a una gasolinera, en la avda., de los Poblados, en la c/ de la Cerilleras, en Madrid.

Una vez allí la acusada y uno de los colombianos se introdujeron en el AUDI llevando consigo la droga, saliendo minutos después un marroquí con la droga en la mano y tras abrir el maletero del Audi e introducir la cocaína en el vehículo, salieron del mismo 2 personas que no habían visto antes, los cuales portaban, uno un palo y el otro una pistola, y comenzaron a disparar, por lo que tanto la acusada y sus dos acompañantes como los colombianos, huyeron del lugar, quedando allí el paquete con la droga.

El día 10-8-08, la acusada, junto con Maximino regresaron al centro comercial ISLA AZUL y allí hablaron con los colombianos que habían llevado la cocaína quienes les exigieron explicaciones sobre la perdida del paquete con la droga, exigiéndoles la devolucion de los 2 Kg y œ de cocaína o el precio de la misma, en concreto, 25.000€ por Kilo. Amenazándoles con ir contra ellos si no recuperaban lo perdido, exigiéndoles una granita hasta que aparecieran la droga, por lo que Maximino les entrego la escritura de la vivienda que tenia en Tarancón (Cuenca), y copia de la libreta bancaria del miso, dándoles 8 días de plazo para que apareciera la droga o el dinero.

El día 12-8-08, efectivos de la Guardia Civil practicaron, previa autorización judicial, una entrada y registro en el domicilio de la acusada y Justiniano , pareja de la misma, sito en la AVENIDA000 nº NUM000 , piso NUM001 NUM002 de Azuqueca de Henares, y, en presencia de ambos encontraron:

Caja metálica conteniendo trozo de sustancia en roca que debidamente analizada resulto ser cocaína.

Balanza de precisión marca Korona, con restos de polvo blanco alrededor.

13 billetes de 50 €

Bolsas con recortes

35€ en billetes de 20€ y 3 de 5€

Billete de 5€

2 billetes de 10€,2 de 20€ y uno de 5€

Agenda PDA marca lexibook

Billete de 20€

TOTAL 775€

Libreta pequeña de anillas, color mostaza, con direcciones.

Agenda negra año 2007

Agenda negra año 1999

Agenda 2003.- con la anotación en el interior de gente que me debe dinero y después una relación de personas, cantidades y teléfonos, destacando WILSON con su teléfono, datos de una cuenta bancaria y cantidades de € y gramos F49 a 61.

3 Justificantes de unigiro remitiendo dinero al extranjero.

Analizada la sustancia intervenida resulto ser

1.- Trozo de plástico blanco atado con alambre verde, envolviendo otro trozo de plástico con sustancia blanca aterronado, 39,16 g. de cocaína con una riqueza media, cocaína base, de 29,7%. Contiene feacitina y levamisol, y

2.- Polvo Blanco en Balanza de precisión marca Corona, restos de cocaína.

SEGUNDO.- La acusada en el momento de los hechos era adicta a la cocaína y consumía habitualmente dicha droga lo que mermaba sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en los fundamentos facticos de esta resolución son constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del C. Penal vigente. Concurren todos los requisitos necesarios para la existencia de este delito, y que, a título de ejemplo la sentencia del T.S. de fecha 12-4-2000 sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el art. 344 CP y ahora el art. 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11-11-1996 ).

Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que "...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...", añadiendo dicha sentencia que "...la conducta prohibida por el tipo penal del art. 368 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) consiste en la difusión de droga y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar.

Y es que la cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil EDL1889/1, y el artículo 96 núm. 1 de la Constitución EDL1978/3879 ..."

La naturaleza misma de la sustancia intervenida ha quedado debidamente acreditada a través de informe pericial obrante en las actuaciones, el cual no ha sido impugnado expresamente por la defensa de los acusados por lo que, como prueba documental, adquiere pleno valor probatorio.

SEGUNDO.- Es autora de los hechos declarados probados la acusada que ha reconocido los mismos le imputan reconociendo su participación a lo que unir el resultado arrojado por el registro domiciliario.

TERCERO.- En la ejecución de los hechos concurre la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal del artículo analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el 21.2 del Código Penal .

Como señala el TS ( SSTS. 282/2004 de 1.3 , 1217/2003 (LA LEY 150259/2003) de 29.9, 1149/2002 (LA LEY 117147/2002) de 20.6, 1014/2000 de 2.6), las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, se resumen del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 , que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Doctrina reiterada del TS mantiene que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

Acreditado el consumo y la afectación solo cabe apreciar la atenuante instada.

CUATRO.- En la determinación de la pena teniendo en cuenta la atenuante la petición del Ministerio Fiscal y la conformidad de la acusada procede imponer la de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el comiso de la sustancia y el dinero intervenido.

Procede la imposición de las costas causadas a la acusada impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito conforme a lo dispuesto en el Artículo 123 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y 240 de la L.E.Cr. Asimismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240, 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Constanza como autora penalmente responsable de un delito contra la salud publica descrito a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el comiso de la sustancia y el dinero intervenido así como el abono de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, debiendo proceder, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la misma, de acuerdo con las previsiones legales.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.