Sentencia Penal Nº 4/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 80/2011 de 13 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMA NOVENA

ROLLO Nº 80/11 PA

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 3235/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 42 DE MADRID

SENTENCIA Nº 4/12

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Dª Marta Pereira Penedo

Dª Mª Pilar Rasillo López

En Madrid, a 13 de enero de 2012

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 80/2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, Diligencias Previas 3235/2011, seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra la imputada Sofía , nacida el 27 de diciembre de 1985 en Bagdad (Irak), de nacionalidad española, con pasaporte nº NUM000 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y privada de libertad por esta causa desde el día 12 de junio de 2011.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José Luis García Navas; la acusada reseñada, representada por la Procuradora Dª Ana Fuentes Hernangómez y defendida por el Letrado D. Jesús Miguel Blanco Sánchez; siendo Ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369, 1 , 5º del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de ocho años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y multa de 400.000 euros, el comiso de la droga incautada, y su condena al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa de la acusada, en igual trámite, manteniendo sus anteriores conclusiones provisionales, interesó la libre absolución de su representada por no ser los hechos constitutivos de delito.

Hechos

Ha resultado probado y así se declara que siendo alrededor de las 9:30 horas del día 12 de junio de 2011, Sofía , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad española, llegó a la Terminal 1 del aeropuerto de Barajas (Madrid), en un vuelo procedente de Punta Cana (República Dominicana), de la compañía IBERWORLD, nº NUM001 , portando ocultas en su maleta de viaje tipo trolley, marca ENCY, que había facturado con el resguardo nº NUM002 , siete bolsas de plástico conteniendo, cada una de ellas una camiseta de color blanco que, a su vez, ocultaban siete envoltorios recubiertos de plástico guardando una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto total de 4.300 gramos y una pureza media del 62,5%, equivalentes a 2.687,5 gramos de cocaína pura, cuyo valor en el ilícito mercado y en su modalidad de venta al por mayor era de 131.629,08 euros. Dicha sustancia la introducía en España para su entrega a terceras personas.

Sofía fue detenida el día de los hechos y se encuentra privada de libertad por los mismos desde dicha fecha, habiéndose dictado auto de prisión el día siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero del Código Penal , en relación con el art. 369, 1 , 5º, en la redacción de los mismos hoy en vigor, dada por la LO 5/2010 , pues se poseía por la imputada, con la finalidad de introducirla en España y destinarla al tráfico a terceras personas, una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de Febrero de 1966, en cantidad que rebasa cumplidamente el límite jurisprudencialmente fijado para la notoria importancia, de 750 gramos.

Todo ello ha resultado plenamente acreditado en virtud de los siguientes elementos probatorios:

1º.- el propio reconocimiento por la acusada de tratarse de su propia maleta aquella en la que fue hallada la droga intervenida, que ella misma recogió de la cinta de recogida de equipajes y que los Policías intervinientes registraron.

2º.- la testifical de los agentes de la Policía Nacional con carnet profesional nº NUM003 y NUM004 quienes en el acto del juicio oral han declarado de forma coincidente y concordante, tanto entre sí como con lo relatado en el atestado inicial de las presentes actuaciones, cómo encontraron, cuando efectuaban un control fiscal en la Terminal I del aeropuerto de Barajas, siete envoltorios conteniendo cocaína en la maleta de viaje facturada por la acusada.

La contundencia de este testimonio, unida a la carencia de cualquier sospecha de interés espurio por parte de los agentes de la autoridad actuantes en relación a la acusada, y en particular de aquellos que declararon en juicio, lleva a la Sala a la plena convicción de haber ocurrido los hechos del modo descrito.

3º.- la pericial consistente en el análisis de la sustancia intervenida realizada por los peritos de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios (folios 86 y siguientes de las actuaciones), identificando la misma como cocaína con el peso y grado de pureza ya apuntados, y la pericial practicada por la Dirección General de la Policía y Guardia Civil acerca del valor que hubiera adquirido la sustancia en el mercado ilícito (folio 79), periciales realizadas por organismos oficiales, no impugnadas por las partes y admitidas expresamente por las mismas como documentales en la causa.

Ello nos lleva a la conclusión de tener por plenamente acreditado que la acusada, fue detenida cuando realizaba una conducta de transporte e introducción clandestina en España de una cantidad considerable de cocaína, lo que integra la conducta típica imputada, pues son reiterados los pronunciamientos del Tribunal Supremo en el sentido de considerar los actos de transporte de la droga como los más próximos a la idea misma del tráfico que se reputa típico en el art. 368 C. Penal ( STS de 19 de febrero de 2003 y 14 y 21 de noviembre de 2007 , entre muchas); mientras que el dolo de cometer este delito, que requiere el conocimiento de la naturaleza estupefaciente o psicotrópica de la sustancia transportada y la resolución de ejecutar actos de tráfico, aun cuando ha sido expresamente negado por la acusada, estima la Sala que concurre en su conducta, conforme más adelante valoraremos.

Por su parte, la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia del art. 369, 1 , 5º del C. Penal vigente al día de hoy, resulta del criterio establecido por el Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de su Sala Segunda de 19 de octubre de 2001 que acordó estimar que dicha agravación sería de aplicación a partir de las quinientas dosis diarias, atendido el consumo medio diario de un adicto, y la cantidad de droga base, es decir, reducida a pureza; por lo que en el caso de la cocaína se fijó en la cantidad de 750 gramos el límite de la notoria importancia, lo que viene aplicando reiterada e invariablemente desde sus sentencias de 30 de octubre y 7 y 10 de noviembre de 2001 . En el presente caso, la cocaína pura ocupada a la acusada excede de ese límite, que más que triplica, pues alcanza los 2.687,50 gramos de droga pura, procediendo en consecuencia aplicar el subtipo agravado.

Y tal conclusión no puede verse alterada por las alegaciones defensivas de la acusada, quien afirma que aunque la droga fue hallada en su presencia en el interior de su propia maleta, ignora como la misma llegó a parar a su valija, pues sostiene que pasó los controles preceptivos, incluso de scanner y de perros, en Punta Cana al facturar su equipaje, y que entonces no contenía la droga, de la que nada dice saber.

Frente a esta alegación, evidentemente interesada e inacreditada más allá de su mera alegación por la parte, la testifical de los agentes de Policía actuantes resulta decisiva para desvirtuar tales excusas, pues ambos relataron que la maleta venía cerrada y fue la acusada quien la abrió a su presencia; e igualmente ambos declararon que al abrir la maleta y hallar el primer paquete de droga, les dijo que las camisas blancas (las que luego resultaron contener la droga) no eran suyas, mientras que el resto del equipaje sí; por lo que el primero de los agentes afirmó haber deducido que la acusada conocía que transportaba la droga intervenida, deducción que la Sala viene a compartir, pues obedece a la más perfecta lógica que quien antes de conocer que todas las bolsas con camisetas blancas portaban paquetes de cocaína pretende apartarse de su titularidad o posesión, obre con propósito meramente autoexculpatorio.

Refuerza la convicción de la Sala en este particular, lo inverosímil de que nadie deposite nada menos que alrededor de 380.000 euros de cocaína, en su valor en venta al menudeo, en el equipaje de un desconocido, arriesgando severamente su pérdida; así como en el hecho que, siendo la maleta en cuestión el único bulto facturado por la acusada, con un peso de 19 quilogramos, según resulta del resguardo de facturación obrante al folio 10 de la causa, no se percate la misma al recogerla de la cinta transportadora, de un incremento de peso de más de cinco quilos, rayano en un tercio de su peso original que, incuestionablemente, debió poner en conocimiento de los agentes Policía que ya le acompañaban.

Procede en consecuencia desestimar las alegaciones defensivas de la acusada y mantener el pronunciamiento condenatorio antes razonado, pues además de los elementos objetivos del delito, que la Defensa reconoció expresamente, concurre en el presente caso el dolo o elemento subjetivo del injusto (conocimiento y voluntad de transporte de sustancia estupefaciente) que aquélla negó.

SEGUNDO .- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autora la acusada, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por demás no alegadas por las partes.

CUARTO.- Procede imponer a la acusada las costas procesales, a tenor del art. 123 C. P. en relación con el 240 LECr ; así como decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida, al amparo de los artículos 374 y 127 C. P .

QUINTO.- En orden a la graduación de la pena, la Sala, en atención a la cuantía de sustancia ilícita objeto de la causa, 2.687,50 gramos de cocaína pura, estima que deben imponérsele a la acusada las penas en medida superior a los mínimos legales, pues el exceso sobre el límite inferior de la notoria importancia (750 gramos) hace razonable la imposición de penalidad superior al mínimo legal de seis años de prisión, si bien no en cuantía cercana al máximo de la pena legal como interesa el Ministerio Fiscal, considerando suficiente y ajustada retribución de la conducta de la acusada la pena de siete años de prisión, atendida la precitada cuantía de la droga transportada por la acusada.

Dicha pena privativa de libertad, será acompañada por la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad a la previsión del art. 56. 1. 2º C. Penal ; no procediendo la imposición de la accesoria de inhabilitación absoluta en su lugar interesada por la acusación, pues la misma se reserva por el art. 55 C. Penal al acompañamiento de penas privativas de libertad superiores a diez años, no siendo tal el caso de la impuesta en el presente caso, ni de la solicitada por el Fiscal en sus conclusiones.

En cuanto a la pena de multa, la aplicación de semejantes criterios a los empleados para fijar la de prisión, lleva a la cifra aproximada de 200.000 euros, en la que se fija la misma.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Sofía como autora penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 200.000 EUROS y a que abone las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, a la que se dará el curso legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará a la condenada el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid, a 13 de enero de 2012. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. DOY FE.