Sentencia Penal Nº 4/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 65/2011 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

P.A. Nº 65/2011

S E N T E N C I A Nº 4/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Jesús Ángel Guijarro López

Magistrados

Dª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a 23 de enero de 2012

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa, P.A. nº 65/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, seguida por un delito de estafa contra Manuel , nacido el 4 de mayo de 1971, hijo de José Luis y de Aurora, con D.N.I. nº NUM000 , con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por estas actuaciones, y"CONSTRUCCIONES PROMART, S.L." ; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Eduardo Prados Frutos; la acusación particular formulada en nombre de Ramón y "PUBLICACIONES DE ARQUITECTURA Y ARTE, S.L.", representada por el Procurador D. José María Rico Maesso y asistida del Letrado D. Gonzalo Luna Magaz, y Manuel y "CONSTRUCCIONES PROMART", representados por la Procuradora Dª. María Belén Casino González y defendidos por el Letrado D. Javier Tebas Medrano; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos del delito de estafa, de los artículos 248 , 249 y 250.5º del Código Penal , del que era autor, a los efectos de los artículos 27, 28 y 31-1º y 2º, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado , Manuel, para quien solicitó las penas de tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses y un día, con una cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago establecida en el artículo 53 del Código Penal, respondiendo de la pena de multa de manera directa y solidaria la entidad mercantil "CONSTRUCCIONES PROMART, S.L.", así como el pago de las costas procesales y que por vía de la responsabilidad civil , a los efectos del artículo 116 en relación con los artículos 109, 110-3º y 113 del Código Penal, indemnizara a "PUBLICACIONES DE ARQUITECTURA Y ARTE, S.L." en la suma de 414.679,17 euros por los perjuicios ocasionados.

SEGUNDO.- La acusación particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, de los artículos 248 y 250.1.1 º y 6º del Código Penal, del que debía responder en concepto de autor , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, Manuel, para el que pidió la pena de cuatro años de prisión, accesorias y el pago de las costas y que, en concepto de responsabilidad civil, indemnizara a "PUBLICACIONES DE ARQUITECTURA Y ARTE , S.L." en la suma de 500.000 euros, con la responsabilidad civil directa de la mercantil "CONSTRUCCIONES PROMART, S.L.". Alternativamente, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 252 del Código Penal, en relación con los artículos 250.1.1 º y 6º del mismo texto legal .

TERCERO.- La defensa de Manuel y "CONSTRUCCIONES PROMART, S.L.", igualmente en sus conclusiones definitivas, interesó la absolución del acusado , por no revestir caracteres de delito los hechos que se le atribuían.

Fundamentos

PRIMERO.- La relación de hechos probados se ha fijado en atención a las pruebas practicadas directamente y a las reproducidas en el juicio oral y, entre ellas, se consideran especialmente relevantes la declaración del acusado, Manuel, la del querellante , Ramón, y las de los administradores concursales, Fulgencio y Herminio, así como la escritura de compraventa de 25 de enero de 2008, otorgada por "CONSTRUCCIONES PROMART, S.L." a favor de "PUBLICACIONES DE ARQUITECTURA Y ARTE, S.L." (folios 26 a 35), la comunicación de la Administración concursal de "CONSTRUCCIONES PROMART" a "PUBLICACIONES DE ARQUITECTURA Y ARTE" (folio 110), la certificación del Registro de la Propiedad nº 5 de Madrid (folios 155 a 160) , la certificación del Registro Mercantil de Madrid sobre "CONSTRUCCIONES PROMART" (folios 163 a 189), los extractos de la cuenta corriente de "CONSTRUCCIONES PROMART" en "CAJA CASTILLA LA MANCHA" (folios 220 y 437), la solicitud de declaración de concurso voluntario de "CONSTRUCCIONES PROMART" (folios 235 a 242 y 452 a 459), la relación de pagos de la hipoteca del piso y de la plaza de garaje hasta el mes de mayo de 2008 (folios 244 a 247 y 460 a 462) , el listado de acreedores de "CONSTRUCCIONES PROMART" (folios 249 a 261 y 464 a 476), el informe de la administración Concursal (folios 263 a 331 y 478 a 545) y el justificante del ingreso de 300.000 euros por "CONSTRUCCIONES PROMART" en el "BANCO SABADELL ATLÁNTICO" (folios 333 y 547).

SEGUNDO.- . Al acusado se le atribuye la comisión de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250 del Código Penal, lo que hace necesario examinar los elementos constitutivos del tipo invocado para comprobar si concurren en el caso enjuiciado.

Así, la estafa exige que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada , eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que, por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño de una parte , y el acto dispositivo y perjuicio de otra (vid. S.T.S. 16-12-2008 ).

El dolo del agente tiene que ser anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo "subsequens" , esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate. El dolo característico de la estafa supone, pues, la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima (vid. SSSS 23-2-1996, 7-11-1998 , 16-10-2009, etc.).

De este modo, cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso, se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador , de ocultación, fingimiento y fraude, valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo "ab initio" de incumplimiento por parte del defraudador.

Por otro lado, puesto que los hechos han sido calificados alternativamente por la acusación particular como constitutivos de un delito de apropiación indebida, conviene recordar que el delito del artículo 252 del Código Penal se integra por los siguientes elementos: a) una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble , actualmente ampliado a "valores" o "activos patrimoniales"; b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero; c) que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo y sin retorno; d) la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno (vid. S.S.T.S. 6-2-2006, 24-2-2006, 19-5-2010, etc.).

TERCERO.- Según las acusaciones , el engaño penalmente relevante de Manuel habría consistido en ocultar su intención de no proceder a la cancelación de las hipotecas que gravaban los inmuebles cuya propiedad trasmitía, pese al compromiso asumido, es decir, se sostiene que desde que recibió el precio de la compraventa sabía que la parte correspondiente a la cancelación no se iba a destinar al fin pactado.

Es evidente que no siempre resulta fácil averiguar si ha existido ese propósito o intención inicial de incumplir un contrato que es utilizado como maniobra o artificio para lograr un desplazamiento patrimonial y que sólo mediante un juicio inductivo, a partir de datos objetivos y materiales probados, son posibles los juicios de valor sobre las intenciones y los elementos subjetivos del delito (vid. SST.S. 22-5-2001, 19-10-2006, 27-2-2007 , 9-10-2007 y 13-12-10 ).

En los hechos sometidos a nuestra consideración, no obstante las discrepancias entre querellante y acusado a propósito de la información facilitada sobre los inmuebles a adquirir y del plazo pactado para llevar a cabo "CONSTRUCCIONES PROMART" la cancelación asumida (según el primero , no supo hasta el último momento de la existencia de las hipotecas, cuya cancelación debía efectuarse a los pocos días, lo que es negado por el segundo, quien sostiene que informó en todo momento del gravamen sobre los bienes y que se pactó que la cancelación no se produciría hasta pasadas cuatro o cinco semanas), ha quedado plenamente acreditado que el piso y la plaza de garaje trasmitidos estaban gravados con sendas hipotecas, que dicha circunstancia sí era conocida por la compradora antes de perfeccionarse el contrato y que la vendedora se comprometió a la cancelación de las hipotecas, pues así consta en la escritura de compraventa y lo han reconocido las partes.

Partiendo de ese conocimiento sobre el gravamen existente, entendemos que no hay prueba bastante del engaño y de que Manuel, en representación de la vendedora , no tuviera intención alguna de proceder a la cancelación de las hipotecas, debiendo tenerse en cuenta en este sentido los siguientes datos:

"CONSTRUCCIONES PROMART" es una empresa constituida en el año 1990, cuyo objeto social es la ejecución de toda clase de obras de construcción, la compraventa de inmuebles y la realización de aquellas actividades preparatorias, auxiliares, accesorias o complementarias de las anteriores (folios 272 y 487).

"CONSTRUCCIONES PROMART" operaba con normalidad en el mercado inmobiliario y no pasaba por especiales apuros económicos cuando vendió el piso y la plaza de garaje a "PUBLICACIONES DE ARQUITECTURA Y ARTE", pues no había impagos en ese momento y los resultados netos de los tres años anteriores habían sido positivos, (folios 306, 314 , 521 , y 529 y manifestaciones del testigo, Herminio ).

"CONSTRUCCIONES PROMART" tuvo un problema importante de liquidez hacia el mes de marzo de 2008 que le llevó finalmente a presentar concurso de acreedores en el mes de julio de 2008 (folios 235 a 242 y 452 a 459).

Las causas que condujeron a la presentación del concurso de acreedores fueron: los altos niveles de endeudamiento ("apalancamiento financiero"), el incremento de los tipos de interés, la caída de ventas y la inmovilización de existencias, todo ello en el marco de la crisis financiera mundial, que provocó un endurecimiento de las condiciones financieras bancarias y una importante caída en la demanda de bienes inmuebles (folios 316,317 , 318, 531, 532 y 533).

"CONSTRUCCIONES PROMART" presentaba un superávit patrimonial de 753.741,67 euros en el mes de diciembre de 2008 y la masa activa del concurso era suficiente para hacer frente a los créditos concursales (folios 543, 544, 329 y 330).

"CONSTRUCCIONES PROMART" ingresó 300.000 euros, en una cuenta bancaria e hizo constar que ese ingreso era para la cancelación del préstamo hipotecario de "CAJA MADRID" constituido sobre el inmueble de la C/ DIRECCION000 (folios 333 y 547).

La Administración concursal reconoció a "PUBLICACIONES DE ARQUITECTURA Y ARTE" su crédito y así se lo comunicó (folio 110).

Las cuotas hipotecarias continuaron siendo pagadas por "CONSTRUCCIONES PROMART" hasta el mes de mayo de 2008 (folios 244 a 247 y 460 a 462)

La conclusión más lógica que se desprende de lo anterior es que la crisis económica sobrevenida impidió a la vendedora el cumplimiento de la obligación de cancelar las hipotecas, sin que fuera esa su intención al tiempo de contratar , lo que nos lleva a excluir el carácter fraudulento de la operación formalizada entre las partes, al no apreciar en ella el dolo propio de la estafa, que forzosamente debe concurrir al tiempo de la ejecución de la acción.

Igualmente, esa valoración de datos objetivos conduce a rechazar que haya existido en el acusado la voluntad de apropiación y el ánimo de enriquecimiento consustanciales al delito del artículo 252 del Código Penal, pues no cabe entender que el propósito de Manuel hubiera sido la incorporación definitiva al patrimonio de "CONSTRUCCIONES PROMART" del dinero destinado a la cancelación de las hipotecas, sin que baste para que surja el delito, como ha señalado el Tribunal Supremo la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesario la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (vid. STS. 11-7-2005 ) , de modo que el mero retraso o la imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación carecen de relevancia penal y los perjuicios que de tales circunstancias pudieran surgir deben ser reclamados ante los Tribunales del orden jurisdiccional privado.

Finalmente, también con respecto al delito de apropiación indebida, surgen dudas al Tribunal sobre si el acusado podía ser considerado administrador de hecho o de derecho de "CONSTRUCCIONES PROMART" o si poseía las necesarias facultades de dirección para ordenar el destino que debía darse al dinero recibido , siendo insuficiente la prueba practicada sobre dicho particular, pues, en principio, el acusado sólo aparece en la documentación aportada como representante o apoderado de la mercantil, en la que sólo poseía un 2% de las participaciones sociales (folios 277, 281, 492 y 496), llegando incluso a negar que fuera el director financiero, pese a lo informado por los administradores del concurso (folio 300) , figurando como administrador único de la sociedad Carlos Francisco y como director general Augusto .

Así pues, ante la insuficiencia de la prueba de cargo practicada y al no haberse acreditado la culpabilidad del acusado , procede dictar una sentencia absolutoria a favor de Manuel

CUARTO.- Se deben declarar de oficio las costas procesales causadas , con arreglo a lo dispuesto en el artículo 240.2º.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Manuel del delito del que ha sido acusado.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.