Sentencia Penal Nº 4/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 2/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 7ª

ROLLO 2/2011-PO-

Procedimiento de Origen: SUMARIO 9/2010

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 21 DE MADRID

SENTENCIA Nº 4/2012

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DOÑ ANGELA ACEVEDO FRIAS

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

DOÑA ANA ROSA NUÑEZ GALAN

En Madrid a diecinueve de enero de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 9/2010 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento Ordinario por el delito de agresión sexual contra Carlos José , nacido el 18. de julio de 1956 en Sevilla, hijo de Manuel y de Isabel, vecino de Madrid, en prisión provisional por esta causa, desde el día 9 de agosto de 2010 estando representada por la Procuradora Dña Barbara Egido Martín y defendida por la letrada María Jesús Ciudad Pérez de Colosia. Siendo parte acusadora el Mº. Fiscal, representada por la Ilma Sra Dña Amelia Diaz-Ambrona Medrano y Gabriela , en representación de la menor Jacinta , representada por el procurador D José Ángel Donaire González y asistida de la Letrada Dña Carmen Carcelen Guardiola y como ponente la Magistrada Doña ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en el acto de Juicio Oral, calificando definitivamente los hechos, entiende que los mismos son constitutivos de:

A) Un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 181.1 y 2 y 182.1 y 2 del Código Penal en relación con el artículo 180.1.3ª y 4ª vigente hasta la fecha de los hechos (actualmente art. 183.1,3 y 4d), del que considera responsable en concepto de autor al acusado Carlos José , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de diez años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta, la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Jacinta y de comunicación con la misma durante diez años así como que indemnice a Jacinta con la cantidad de 30.000 euros por daños psíquicos y morales causados.

B) De un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1 del Código Penal del que considera responsable en concepto de autor al acusado Carlos José , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Solicita, asimismo el Fiscal la imposición de las costas causadas.

SEGUNDO .- La acusación particular, en el mismo acto del Juicio Oral calificó lo hechos como :

A) Un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 181.1 y 2 y 182.1 y 2 en relación con el artículo 180.1.3 y 4, del Código Penal , del que considera autor al acusado Carlos José , sin que concurran circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal y solicitó la imposición de la pena de diez años de prisión con la accesoria de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de su domicilio o cualquier lugar que frecuente la menor Jacinta y la prohibición de comunicación por cualquier medio con la misma, ambas durante un periodo de 15 años. Y solicitó indemnice a Jacinta con la suma de 60.000 euros

B) Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1 del Código Penal del que considera autor al acusado Carlos José , sin que concurran circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal y solicitó la imposición de la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Solicitó asimismo la condena en costas del acusado, pidiendo que en las mismas se incluyan las costas de la acusación particular.

TERCERO. - La defensa del acusado, en igual trámite, niega la autoría de los hechos y solicita la libre absolución de su defendido Carlos José .

Hechos

El acusado Carlos José , en el año 2000 contrajo matrimonio con Gabriela , madre de Jacinta , nacida el 19 de mayo de 1993.

Desde el año 2000 y hasta marzo de 2010 el acusado convivió con su esposa y la hija de esta, haciéndolo en distintos domicilios, el ultimo en Madrid C/ DIRECCION000 NUM000 portal NUM001 , NUM000 .

El acusado, con ánimo libidinosos, aprovechando las ausencias de su esposa del domicilio familiar y de la situación de superioridad que tenia sobre la menor, y en un número indeterminado de ocasiones, durante diez años, realizo tocamientos a la menor en los pechos y en la zona vaginal, llegando a introducirle los dedos en la vagina, e intentar penetrarla analmente, lo que no consiguió.

El acusado asimismo obligaba a la menor a que le tocara el pene y le masturbara, diciéndole que todo lo anterior lo hacía para entrenarla como futura mujer para enseñarla a complacer a su futuro marido, haciéndola creer que era una situación normal entre padre e hijas ,

Como consecuencia de estos hechos Jacinta tuvo que recibir tratamiento psicológico por el trastorno de estrés postraumático sufrido .

El acusado militar en excedencia voluntaria poseía en su domicilio una pistola marca LLAMA cal. 22 nº NUM002 de su propiedad, sin licencia de armas ni guía de pertenencia.

Fundamentos

PRIMERO .-La prueba practicada en el plenario acredita que los hechos se han sucedido de la forma que se han declarado probados, a esa conclusión llega este Tribunal tras la valoración de la prueba conforme a los criterios establecido en el art.741 de la LECrim .

Y esos hechos son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales, realizado sobre una menor de trece años. Abuso consistente en acceso carnal por la introducción de miembros corporales por vía vaginal, aprovechándose de la situación de superioridad que supone ser el padrastro de la víctima. Hechos previstos y penados en los arts. 181. 1 y 2 y 182 1. y 2 en relación con el art. 180.4ª y 74 todos ellos del Código Penal , así como un delito de tenencia llicta de armas de del art. 564.1 .1 también del Código Penal .

Las acusaciones pública y particular construyen su tesis acusatoria con apoyo en la declaración de la víctima, de las testigos a las que aquella relata lo que está pasando y en las pruebas periciales.

La defensa niega los hechos, limitándose a señalar que nada de lo que relata la menor no es verdad.

En este como en casi todos los supuestos de delitos contra la libertad sexual, no se cuenta con más prueba que la del testimonio de la víctima. Sin embargo en pocos casos, como el presente ese testimonio goza de múltiples circunstancias que lo hacen especialmente creíble.

Comenzando por el análisis de la declaración del acusado, como ya hemos adelantado este niega haber realizado ningún tocamiento de contenido libidinoso a la menor, con la que dice mantenía una buena relación afectiva. Admite ser el marido de la madre de la menor, viviendo los tres juntos desde que se caso con Gabriela . Acepta también que cuando comienza la convivencia con la menor esta tenía siete años.

Niega haber huido del domicilio familiar al conocer que había sido denunciado por los hechos que motivan la formación de esta causa. Explicando él abandonó esa vivienda, al haber convenido con su esposa la separación matrimonial, hecho que no señala temporalmente en el día 1 de marzo de 2010, sino e 27 o 28 de febrero de 2010. Niega así mismo haber ido el día 2 de marzo al Instituto donde estudia Jacinta a buscarla, y también que el día 1 acudiera a casa de Evangelina para hablar con aquella, diciendo que ambas cosas sucedieron el día 27 o 28 de febrero.

Esta declaración admisible en términos de defensa, no se considera creíble por este Tribunal, y se ve absolutamente contradicha por el resto de las pruebas personales practicadas en el plenario, fundamentalmente por la declaración de la víctima, por la declaración de Gabriela y por la de Evangelina .

Jacinta , que el día que se celebra el juicio tiene ya 19 años, relata que viene a España cuando su madre se casa con el acusado, y desde que llega aquí, en el año 2000,comienzan los hechos, no pudiendo concretar las fechas, lo que si recuerda es que el acusado le tocaba los pechos y los órganos genitales, metiéndole los dedos en la vagina en algunas ocasiones. Estos hechos se repetían siempre igual aprovechando que su madre había salido de casa o cuando se estaba duchando, en este caso la llevaba a algún sitio de la casa, desde donde se oyera el calentador, para evitar que la madre le sorprendiera. Relata también que en alguna ocasión el acusado intenta la penetración anal, pero no lo consiguió. La obligaba a tocarle y a masturbarle llegando éste a eyacular. Indica Jacinta que estos hechos, los llego a vivir como una rutina.

Explica que no cuenta a nadie lo que le pasaba, pues al principio lo considero normal, pues el acusado le decía que eso era lo habitual entre un padre y una hija, y que de esta forma la enseñaba a ser mujer, para que pudiera complacer en el futuro a su marido. También el acusado le decía que no se lo contara a su madre, porqué irían a la calle, y no lo hizo al tener miedo, pues el acusado era cariñoso con ellas pero a veces la gritaba cuando se enfadaba. Aclara Jacinta que le conto a su amiga Evangelina lo que le estaba pasando porqué se encontraba muy mal y no podía aguantar más y esta amiga, cuando supo que su madre no sabía nada de lo que está sucediendo le dijo que se lo tenía que contar y que si ella no lo hacía, lo haría ella misma. Por eso en ese mismo momento la llamo por teléfono y le relata de forma muy superficial lo sucedido, lo que sucedió el día 1 de marzo de 2010. Su madre la indico que se quedara en casa de su amiga y así lo hizo.

Continua diciendo que esa misma tarde recibió numerosas llamadas telefónicas del acusado y como quiera que no le cogía el teléfono, el acusado fue a la casa de Evangelina donde le pregunto si le había contado algo a su madre, diciéndole que no. Añade que unos días después, casualmente, durante el horario del recreo paso por su casa, para recoger algo que necesitaba, encontró que el acusado estaba recogiendo unos CDs del ordenador, saliendo corriendo sin llegar a hablar con él.

Gabriela , ratifica ese testimonio cuando dice que se caso en Rusia con el acusado en el año 2000, y ya tenía una hija de siete años, Jacinta , que vino con ellos a España y convivieron los tres desde entonces. Indica que no trabajaba, pero salía con frecuencia del domicilio pues acudía a centros de formación para aprender Español y en esas ocasiones su hija quedaba al cuidado de su marido, cuando la menor llegaba del colegio. Se encuentra divorciada del acusado aclarando que este desapareció de su casa, al sospechar que habían sido denunciados los hechos, el día 2 de marzo de 2010 no porque hubieran convenido amistosamente que Carlos José se fuera del domicilio. El mismo día 1 de marzo cuando ella ya sabía lo que estaba pasando le dijo a su marido que su hija se quedaba en casa de una amiga para hacer un trabajo escolar y él fue allí a buscarla, lo que también intento al día siguiente en el Instituto, pero Jacinta no estaba porque ella la había recogido para ir al Grume.

Por lo que hace a la relación de su marido con su hija, la testigo la califica como ambigua, pues a veces hacia de padre y otras se mostraba agresivo, pues su carácter es violento. Relata con amargura, pues llega a llorar, que no aprecio ningún signo de lo que estaba pasando su hija, salvo que en la última época estaba más triste, tenía una relación de confianza con su hija, y le contaba lo que pasaba en el colegio y con sus amigas, pero esto no se lo conto hasta el momento que formula la denuncia.

Por su parte la amiga de la víctima, Evangelina a quien en primer lugar narra Jacinta la situación que estaba viviendo, dice que el día 1 de marzo Jacinta se quedo en su casa y esa tarde su padrastro la llamo por teléfono muchas veces, llegando a ir a su casa. Momento en el qué los dos hablan sin que ella escuchara el contenido de la conversación, indica también que al día siguiente Carlos José estaba a la salida del Instituto para buscar a Jacinta , hecho que no era habitual.

Por último María Rosa , madre de Evangelina viene a corroborar la presencia del acusado en su casa el día 1 de marzo para llevarse a la menor, y de la existencia de una conversación entre ambos.

El testimonio del testigo aportado por la defensa Sr. Carmelo nada aporta ni en relación a los hechos, ni a su explosión en el tiempo¡, ni tampoco respecto a la conducta del acusado, que califica de normal, sexualmente hablando, pero desconoce que tiene un procedimiento penal abierto por tenencia de pornografía infantil.

SEGUNDO. - Efectivamente como señala la defensa de los hechos denunciados no se cuenta con más prueba que con el testimonio de la víctima, pues por lo general esos hechos no se cometen en presencia de terceros.

Es doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo que aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E.Criminal ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 , 8 de noviembre de 1994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996 , 23 de marzo y 22 de abril de 1999 , y 6 de abril de 2001 ).

En este supuesto, como ya se ha indicado el testimonio de la victima ha resultado sumamente creíble para este Tribunal. La declaración de la menor ha sido persistente uniforme e invariable a lo largo del tiempo, desde que se relatan los hechos ante el Grupo de Menores de la BPPJ folio 10 y siguientes de la causa, como después en el Juzgado folios 25, ese mismo día 2 de marzo, y el 16 de agosto folio 153, y también en el plenario Jacinta ha mantenido siempre lo mismo. que su padrastro la hacía objeto de tocamientos sexuales, que luego va relatando en qué consistían los mismo.

La veracidad de esta declaración viene corroborada por el informe emitido por las Psicólogas de la Clínica Médico Forense de Madrid, , obrante a los folios 191 y ss. de la causa y ratificado por sus autoras en el plenario, en que concluye que el testimonio de la menor es altamente creíble por las razones que apunta en el mismo.

No se ha evidenciado la existencia de un móvil espurio por parte de la víctima, para formular una denuncia falsa, pues el propio acusado admite que la relación con la menor era a su entender buena.

La explicación que a este respecto aporta el acusado en el derecho de última palabra, es rocambolesca, cuando indica que su mujer le había sustraído 3.500 €, queremos entender que con ello quería dar a entender que formulando esta denuncia, aquel hecho quedaría impune. Tal explicación debe rechazarse . Como también la que ofrece en el plenario cuando dice que todo obedece a que su esposa no ha visto colmadas sus expectativas de futuro.

Su afectación emocional se percibió por este Tribunal en el transcurso de declaración en el juicio, en el que la menor todavía y a pesar de no vivir ya con el acusado, todavía al relatar los hechos sufre.

La forma de reaccionar el acusado, cuando sospecha que ha sido denunciado por la menor, huyendo del domicilio solo se justifica partiendo de la realidad de unos hechos muy graves que se han producido a lo largo de un dilatado periodo de tiempo, y solo quien es conocedor de la gravedad de esa acusación, puede reaccionar de la forma en la que lo hizo el hoy acusado. Es decir huyendo y poniéndose fuera del alcance de la policía, hasta el punto que tuvo que acordarse su requisitoria para poder se hallado.

Su versión en este sentido se valora por este Tribual como mendaz. Carlos José , no abandona el domicilio familiar los últimos días de febrero, como indica con insistencia en sus declaraciones, sino el día 2 de marzo cuando intuye la existencia de la denuncia. Así resulta de las declaraciones de los testigos propuestos por las acusaciones, antes analizados. El día 1 de marzo el acusado se persona en casa de la amiga de Jacinta y como le parece sospechoso que Jacinta no le descuelgue el teléfono, y que no vaya a dormir a casa, se presenta allí y le pregunta al respecto. Que esta visita es el día 1 de marzo y no antes resulta acreditado por esas testificales.

Es el día 2 cuando de nuevo, sin motivo alguno y de forma inhabitual el acusado se presenta a la salida del Instituto para hablar con Jacinta y como quiera que la menor Jacinta ya no estuviera allí, el acusado, huye, abandonando precipitadamente el domicilio.

No es razonable pensar que quien se va de una casa de forma amistosa, se vaya sin retirar ningún efecto personal, ni siquiera su ropa, acude una semana después, subrepticiamente, aprovechando un periodo de tiempo en el que sabe que habitualmente no hay nadie en casa, cuando acude a retirar además de material informático algunos efectos personales. Tampoco es creíble que quien amistosamente rompe una relación no facilite su nueva dirección.

El acusado es detenido por la policía el día 10 de agosto de 2010 y solo desde ese momento está a disposición judicial.

TERCERO .-Las acusaciones han calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales de los art. 181.1 y 2 y 182.1 y 2, en relación con el art. 180.1.3 ª y 4ª del Código Penal . Tal y como antes hemos adelantado consideramos que los hechos que estamos analizando son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales de los arts. 181. 1 y 2 y 182 1. Y 2 en relación con el art. 180.4ª y 74 todos ellos del Código Penal .

El acusado prevaliéndose de la situación de superioridad que da el ser el padrastro de la menor de trece años, de forma reiterada durante diez años, con ánimo de satisfacer sus apetencias sexuales, realizo en una menor de continuos tocamientos, introduciendo los dedos en la vagina de la niña. A la que también obligo a que le tocara en los genitales y le masturbara.

El art. 181 del Código Penal sanciona al que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona. Estableciéndose en el numero 2. que a los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas qué se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare. En el art. 182 se dispone la imposición de la pena de prisión de 4 a 10 años cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. Estableciéndose en el parrado segundo que la pena señalada en el apartado anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el artículo 180.1 de este Código . Por su parte este último precepto agrava la pena para los supuestos de vulnerabilidad de la víctima y de prevalimiento. Es decir se trata de abusos sexuales con acceso carnal previsto en el artículo 182.1 del Código Penal tipo agravado, en relación con el art. 181.1 y 2, por ejecutarse sobre menor de trece años, con la concurrencia de la hiperagravante prevista en el art. 182.2, en virtud de la circunstancia 4ª del art. 180.1, por haberse prevalido el responsable de una relación de superioridad con la víctima. No consideramos de aplicación la hiperagravacion de la especial vulnerabilidad de la víctima en razón de su minoría de edad, pues ese hecho se toma ya en consideración para la aplicación de párrafo 2. del art. 181 del Código Penal .

Entendemos por el contrario que sí que concurre la circunstancia específica de hiperagravación de prevalimiento del acusado de una relación de superioridad con la víctima art. 180.4 , atendidas todas las circunstancias y contexto en que se produjeron los hechos pues consideramos que la niña era persona especialmente vulnerable por razón de su situación, de la que se aprovechó conscientemente el acusado, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, siendo el abusador el padrastro de la menor. indudable superioridad y ascendencia que se acentuaba, principalmente, por la circunstancia de que los abusos comenzaron cuando la menor tenía unos siete años y se prolongaron después de los trece. En este sentido, es de apreciar un desnivel notorio entre las posiciones del acusado y de la víctima, en el que ésta se ha encontrado en una clara situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y el acusado se aprovechó deliberadamente de su posición de superioridad, en este caso originada por la convivencia, en la que el acusado asume la figura paterna y la diferencia de edad, de forma que Carlos José actuó, en este caso, consciente de que Jacinta tenía coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta, aprovechándose conscientemente de esta situación de inferioridad, habiendo quedado probado, además, que el acusado la hizo creer que se trataba de una situación "normal". Hasta el punto de engañarla haciéndola creer que de este modo la ayudaba en su formación.

Consideramos que se trata de un delito continuado tal y como sostienen las acusaciones, pues se trata de una acción idéntica en todas las ocasiones ejecutada con idéntico propósito a lo largo del periodo de tiempo en que se sucedieron de forma reiterada los hechos. Así, se recuerda en la STS núm. 812/2003, de 3 de junio que "en la Sentencia 1316/2002, de 10 de julio se dice que sólo es posible el delito continuado en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero16 de febrero22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo ), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas de la acción, cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre ".

En esta última sentencia se decía que "el artículo 74.3 del Código Penal no exceptúa de la figura de delito continuado las infracciones contra la libertad sexual aunque las mismas ofenden, evidentemente, bienes eminentemente personales. Pero ello no quiere decir que la continuidad delictiva pueda ser predicada fácilmente de una pluralidad de delitos contra la libertad sexual cometidos por un mismo delincuente. Es preciso, por lo pronto, de acuerdo con la definición que del delito continuado ofrece el artículo 74.1 del Código Penal , que el autor realice la pluralidad de acciones "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Y tratándose de atentados contra la libertad sexual, es necesario además ( Sentencias de 11 de octubre de 1996 ; 6 de octubre de 1998 ; y 28 de junio de 1999 , entre otras muchas) que las acciones incidan sobre un mismo sujeto pasivo con el que el autor establece una abusiva relación sexual, duradera en el tiempo, en la que no es fácil particularizar los diversos episodios en que la misma se concreta".

La defensa entiende que al no haberse practicado en la fase de instrucción una pericial medica a la menor, para evidenciar la existencia de lesiones, no hay prueba que advere la existencia de los hechos denunciados. No habiendo quedado de este modo probado que el acusado introdujera los dedos en la vagina de la menor, pues tratándose de una niña de seis años, necesariamente hubo de producirse heridas. Impugnado la pericial psicológica practicada a instancias de la acusación particular y cuyo soporte documental se acompaño con el escrito de calificación provisional. Ninguna de estas alegaciones puede tener la más mínima virtualidad. Es cierto que no se ha practicado la prueba que cita la defensa, pero desde luego cuando se denuncian los hechos, Jacinta tiene ya 17 años, estos han comenzado no con seis sino con siete años. Y desde luego la práctica de esa prueba cuando se denuncian los hechos, en ningún caso puede evidenciar la existencia de lesiones físicas.

La impugnación que hace esta misma parte de la pericial practicada a instancias de la acusación particular, es a todas luces improcedente, pues las pruebas se articulan en el escrito de conclusiones provisionales y se practican en el plenario, posibilitándose de este modo la contradicción y la intervención de todas las partes. Las diligencias de investigación que se practican durante la instrucción del sumario, ningún efecto probatorio pueden desplegar sino no son introducidas válidamente en el acto del juicio oral. La acusación particular ha actuado de conformidad con esas reglas procedimentales.

Este delito tiene señalado un abanico penológico de 4 a 10 años. Al tratarse de un delito continuado debe imponerse la pena en su mitad superior esto es de 7 años y un día a 10 años, y así vez la pena debe ser impuesta en su mitad superior por mor de la especifica agravación antes indicada. Por lo tanto la pena de la que se parte es de prisión de ocho años, seis meses y un día a diez años. Consideramos en atención a la prolongación en el tiempo de la conducta, por la forma en la que el acusado imponía su conducta a la menor, ponderada la imposición de la pena de prisión de nueve años, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .así mismo por aplicación de lo dispuesto en el art. 57 del Código Pena se acuerda la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Carlos José a Jacinta , así como de comunicación con ella por cualquier medio durante un periodo de diez años.

CUARTO. - los hechos declarados probados son así mismo constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, pues aun cuando es cierto que el arma que se encontró en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , portal NUM001 , NUM000 de Madrid, una pistola marca LLAMA cal. 22 nº NUM002 es propiedad del acusado y que la adquirió cuando era militar en activo, de la prueba documental obrante en el rollo de sala consistente en el informe emitido por la intervención Central del Ministerio de Defensa, el acusado no cuenta con guía de pertenencia ni licencia de armas.

Su condición de militar en activo es lo que se tuvo en consideración para que con fecha 14 de julio de 1987, se le otorgara la correspondiente guía de pertenecía con el nº NUM003 .y esa condición la que le amparaba la posesión de una arma corta, como la intervenida. Al pasar a la situación administrativa de excedencia voluntaria, con fecha 1 de febrero de 1993, se deshabilita la licencia de armas tipo E de la que antes gozaba el acusado, debiendo haber depositado el acusado el arma, lo que no hizo.

De ese informe se desprende así mismo que desde que fue dada de alta de la guía de pertenencia el arma que documenta dicha guía no paso ninguna revista de armas , siendo anulada la guía de pertenencia antes citada al estar el arma en situación incontrolada.

Del informe de balística obrante al folio 90 y ss. de la causa se desprende que se trata de un arma en ben estado de conservación y apta para el disparo, es un arma reglamentada y según el Reglamento de armas para su tenencia y uso es necesario estar en posesión de la correspondiente Licencia y Guía de pertenecía, condiciones estas que no se dan en el acusado pese a que sea el propietario de la misma.

Este delito está sancionado con pena de prisión de uno a dios años al tratarse de un arma corta. Se impondrá la pena en su extensión mínima de un año al no concurrir ninguna circunstancia que aconseje la imposición de la pena en una extensión distinta.

No es la administración la que tiene que requerir a los ciudadanos para que cumplimenten lo establecido reglamentariamente, son estos los obligados a cumplir con esas exigencias.

QUINTO .- En orden a fijar la responsabilidad civil derivada del delito de abusos sexuales, el Ministerio Fiscal solicita se cifre en 30.000 €, y la acusación particular interesa se haga en la cantidad de 60.000€.

En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en el Tribunal Supremo (v. STS 20-5-2009 , que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico".

Tal doctrina señala que del mismo modo que los perjuicios materiales han de probarse, los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos. En el mismo sentido ha establecido el Tribunal Supremo que los daños morales no es preciso que tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, así como por razones de congruencia constatar que hayan sido objeto de petición por las partes acusadoras.

En el presente caso, la gravedad de los hechos cometidos por el acusado, que se prolonga durante diez años comienza cuando la víctima es una menor de siete años, que se producen dentro de la propia casa, donde la niña, debe sentirse más arropada y segura. Ha estado casi un año en tratamiento psicológico. Todas estas circunstancias ponen de manifiesto que Jacinta ha sufrido un daño moral que debe ser indemnizado. La cuantía de 30.000 € es proporcionada a la circunstancias del caso.

SEXTO .- Con arreglo al Art. 123 del Código Penal , las costas procésales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta, incluyéndose también las de la acusación particular.

La sentencia de 22 de septiembre de 2000 reiterando la doctrina expuesta sobre esta cuestión en otras anteriores, resume la doctrina jurisprudencial sobre la misma del siguiente modo:

"a) La regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal.

b) Por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado".

En el presente caso, nos encontramos con una sentencia condenatoria por un delito de abusos sexuales cuya persecución demanda inexcusablemente "denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia" ( art. 191 C. Penal ); consiguientemente la condena por razón de tal delito lleva aparejada necesariamente la imposición del pago de las costas de la acusación particular que, además, no ha sido heterogénea con la mantenida por el Ministerio Fiscal, ni tampoco puede su intervención calificarse de perturbadora para el desarrollo normal del proceso.

Fallo

Condenamos a Carlos José como autor responsable de un delito continuado de Abusos sexuales de los arts. 181. 1 y 2 y 182 1. y 2 en relación con el art. 180.4ª y 74 ,todos ellos del Código Penal , ya definido , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de prisión de NUEVE AÑOS , con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Carlos José a Jacinta , así como de comunicación con ella por cualquier medio durante un periodo de diez años

Debiendo indemnizar a Jacinta , en 30.000 € por daños morales. Y como autor de un delito de tenencia llicta de armas de del art. 564.1 del Código Pena sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de prisión de un año con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena

También deberá satisfacer las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonara al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra Dña ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.