Sentencia Penal Nº 4/2012, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 12/2011 de 03 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00004/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 12/2011

Nº. Procd. : Procedimiento Abreviado nº 27/2010

Hecho : Robo con violencia y lesiones

Procedencia: Juzgado de Instrucción de Toro

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Presidente Ilmo. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. JESÚS PÉREZ SERNA

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Esta Audiencia Provincial, compuesta por Don LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. JESÚS PÉREZ SERNA, Magistrados ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 4/2012

En Zamora a 3 de abril de 2012.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados antes indicados, ha visto la causa de las anotaciones del margen, procedente del Juzgado de Instrucción de Toro, seguida por delito de Robo con violencia, lesiones y tenencia ilícita de armas, siendo imputado Agapito , titular de DNI nº NUM000 , nacido en Madrid, el día NUM001 /1956, hijo de Jaime y María Soledad, con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM002 , NUM003 de Las Rozas (Madrid), representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Avedillo Salas y defendido por el Letrado Sr. García Montes, ejerciendo la acusación pública el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Rafael de Vega Irañeta y como acusación particular D. Domingo , representado por el Procurador Sr. Robledo Navais y asistido del Letrado Sr. Rodríguez de Tiedra, y en la que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- Que la denuncia presentada por la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil, por presunto delito de Robo con violencia y lesiones, dio lugar a que se incoaran las Diligencias previas nº 365/2007 por el Juzgado de Instrucción de Toro para la comprobación del delito y culpabilidad del presunto reo, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo del Juzgado de lo Penal con fecha 18 de octubre de 2011.

Segundo.- Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de robo con violencia, previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal , de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de arma reglamentaria careciendo de licencia previsto y penado en el art. 564, 1.2 º y 2.1ª en relación el artículo 3 del Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero), de los que es autor el acusado a tenor del artículo 28 del Código Penal , concurriendo en el acusado la circunstancia modificativa agravante de la responsabilidad criminal de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal en relación los delitos a y b y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado en relación el resto de delitos, procediendo imponer al acusado la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo con violencia, la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de lesiones y la pena de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de tenencia ilícita de armas y costas, conforme al art. 123 del Código Penal . En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Caja Rural en la cantidad de 6.970 euros a que asciende el metálico sustraído, así como los daños causados en la oficina, por los cuales reclama y que serán tasados pericialmente y además indemnizará a Domingo en la cantidad de 25.129,44 euros por las lesiones sufridas y de 5.148,03 euros por las secuelas padecidas.

Por la acusación particular ejercitada en nombre de Domingo se calificaron los hechos, en relación a su representado, como constitutivos de un delito de lesiones del art. 150 del Código Penal , del que es responsable el acusado, concurriendo la circunstancia modificativa agravante de la responsabilidad criminal de disfraz del art. 22.2 del Código Penal , procediendo imponer al acusado la pena de 6 años de prisión y accesorias y costas. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Don Domingo en la cantidad de 33.921,07 euros por las lesiones sufridas y de 6.905,26 euros por las secuelas padecidas.

Tercero.- La defensa del acusado Agapito , en sus conclusiones provisionales, califico los hechos enjuiciados como no constitutivos de infracción penal alguna, no habiendo sido cometidos los hechos por su representado, huelga hacer referencia a cualquier forma de participación perfecta o imperfecta ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad y para el caso de que se considerará responsable de alguna infracción penal a su representado, cabría la atenuante muy cualificada o, en su defecto simple, de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal y atenuante por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio contemplada en el art. 21.7 del Código Penal , al haber vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio, cuando se entienda que dicha violación no sea suficiente para suponer la nulidad de lo actuado, procediendo la libre absolución de su patrocinado y no procediendo por tanto hablar de responsabilidad civil alguna.

Cuarto.- Convocados el Ministerio Fiscal y las partes acusadas a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial, y seguido el mismo por sus trámites, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas salvo la conclusión 2ª.c en el sentido de calificar la tenencia ilícita de armas como delito previsto en el art. 564.1.2º y 2. 1º y 2º.

Por la acusación particular se elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, salo en lo referente a la responsabilidad civil, pues solicitó la cantidad de 33.122,66 euros por las lesiones y 6.747,56 por las secuelas, según baremo de 2009.

Por la defensa del acusado se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas.

Quinto.- En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO .- Sobre las 13,45 horas del día 18 de mayo de 2007, D. Agapito , mayor edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, entró en la sucursal de la Caja Rural de Zamora, sita en la Calle Corredera nº 47 de Toro. Llevaba peluca y barba postizos, gorra tipo castizo gris y gafas, ocultando o disimulando los verdaderos rasgos o facciones de su rostro para dificultar su identificación. Vestía americana y pantalón de color grisáceo, dando la sensación de que la parte superior de su cuerpo era desproporcionada.

SEGUNDO .- Una vez dentro de la entidad bancaria y después de observar durante unos instantes el interior de la misma, se dirigió hacia la mesa identificada como "Caja" por un cartel, en la que estaba trabajando D. Domingo . Al llegar a dicho puesto, con la mano izquierda se retiró la americana dejando ver un arma que llevaba en el costado derecho a la altura de la cintura, al tiempo que decía al empleado que eso era un atraco, que no tocara ningún botón y pusiera las manos encima de la mesa. Posteriormente, comenzó a rodear las mesas para ir hacia la zona en desde la que el empleado hacía su trabajo, diciéndole que se echara para atrás y que tuviera las manos a la vista y sacó el arma, que resultó ser un revólver Smit&Wesson, modelo 58, sujetándola con la mano derecha. En este momento D. Primitivo había salido del despacho del director y se había dirigido hacia la Caja con la intención de pedir dinero suelto o de cambio para su negocio y se colocó detrás de D. Agapito , el cual se dirigió a él con el arma en la mano diciéndole que no le mirara a la cara, que se diese la vuelta y mirara al techo o al suelo.

Seguidamente se introdujo en la zona de trabajo del cajero al que en varias ocasiones le dijo que le diera todo el dinero, pero sin dejarle mover porque mientras tanto con la mano izquierda abría los cajones y tanteaba lo que había en el interior. En uno de los cajones encontró billetes en una cuantía aproximada de 6.000 €, de los que apoderó cayéndosele un billete de 50€ y de un golpe logró abrir el reciclador. Se fue entonces hacia los cajones del puesto de trabajo ubicado al lado del de D. Domingo que también tanteó e inmediatamente después, sujetando el arma con el cañón hacia abajo u la culata hacia arriba, disparó la misma al tiempo que decía que eso era por no darle más dinero.

Inmediatamente después D. Agapito , salió corriendo, persiguiéndole el director de la entidad D. Luis Carlos y D. Primitivo , si bien este último cuando fue consciente de lo que estaba haciendo se paró no continuando la persecución. El director siguió tras el acusado aunque no logró darle alcance. Este huyó en una furgoneta color blanco, sin cristales en la parte trasera y con dos líneas negras en el techo, transitando por un camino próximo al paraje denominado Los Infernicos en el término de Castronuño y que tiene acceso a la A-62 Salamanca-Tordesillas.

TERCERO .- El disparo fue dirigido y alcanzó, atravesándolo, el muslo derecho de D. Domingo y la pata de la silla en la que estaba sentado.

A consecuencia de dicho disparo D. Domingo resultó con una herida por arma de fuego en muslo, con axonotmesis del nervio ciático común derecho, para cuya sanidad precisó tratamiento médico y quirúrgico, tardando en curar un total de 505 días, de los cuales 9 días fueron de hospitalización, 435 días impeditivos para su actividad habitual y 61 no impeditivos y quedándole como secuelas parestesias de partes acras y cicatrices de orificios de entrada y salida en el muslo derecho y quirúrgica en la cara posterior de muslo derecho, rodilla y pierna, oblicua hacia abajo y hacia fuera de 25 centímetros de longitud.

Fundamentos

PRIMERO .- Este primer fundamento jurídico tendrá por objeto resolver las cuestiones previas planteadas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 786,2 de la L.E.Cr ., por la defensa del acusado al inicio de la vista del acto de Juicio Oral, dada su posible incidencia en cuando a la validez y eficacia de la prueba o la concurrencia o no de determinados requisitos procesales que podrían implicar la imposibilidad de la Sala para el conocimiento de la causa.

La cuestión relativa a la falta de competencia objetiva del Tribunal , al considerar al defensa que las lesiones padecidas por D. Agapito deberían haber sido calificadas como constitutivas de un delito de lesiones del artículo 148 del Código Penal que sería competencia del Juzgado de lo Penal y no de esta Audiencia Provincial, fue resuelta por la Sala al inicio del Juicio oral en el sentido de mantener la competencia dadas las calificaciones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular como delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal y la petición de pena de prisión de seis años por parte de esta última. Frente a la decisión de la Sala no se formuló protesta, por lo que nada hay que resolver en esta Sentencia.

La nulidad de la entrada y registro efectuada en el domicilio del acusado sito en la DIRECCION000 nº NUM002 de las Rozas (Madrid) y una nave ubicada en la Calle Milanos nº 8, nave 25 de la localidad de Pinto (Madrid) tendría su fundamento en la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio proclamado en el artículo 18,2 de la Constitución Española .

Este derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y las garantías que conlleva, afecta precisamente al domicilio en la forma que viene definido por la Jurisprudencia y la doctrina constitucional, es decir, de forma instrumental respecto de la protección de la vida privada. El domicilio se define como aquel espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima (STC, Constitucional sección 1 del 17 de Enero del 2002 ( ROJ: STC 10/2002); Recurso: 2829/1994 | Ponente: MARIA EMILIA CASAS BAAMONDE). Es evidente, por tanto, que ese derecho fundamental no afecta a la entrada y registro llevado a cabo en la nave, porque la nave al no constituir "domicilio", no está amparada por el dicho derecho fundamental y las garantías derivadas del mismo.

Respecto de la llevada a cabo en el domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM002 de las Rozas (Madrid) se alega efectúan diferentes alegaciones, como son el hecho de haberse realizado sin la presencia del acusado que estaba detenido en Portugal, ni de su Letrado, la realización por un Juzgado diferente al exhortado y la identificación de los testigos mediante la constancia por parte del Secretario Judicial del número del Documento Nacional de Identidad y la rectificación de dicha numeración en el Acta y la sustitución de otro.

Todas estas circunstancias fueron expuestas por la defensa como irregularidades con incidencia en el propio derecho fundamental, con la pretensión de que se declarase la nulidad la nulidad de la entrada y registro y la imposibilidad de tener en cuenta los hallazgos encontrados en la misma a los efectos de la prueba en la que podría basarse una Sentencia condenatoria.

En este punto no tenemos más que remitirnos a lo resuelto, respecto de esta misma entrada y Registro, por el Tribunal Supremo cuando resolvió el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pamplona de 24 de julio de 2008, y en el que la defensa del acusado alegó los mismos defectos e irregularidades que en este caso, tanto en la primera instancia como en la casación. .En aquella ocasión, la Sentencia de la Sala II de 06 de Marzo del 2009 (ROJ: STS 951/2009, Recurso: 11237/2008 | Ponente: FRANCISCO MONTERDE FERRER), en el Fundamentos Jurídico sexto que resuelve el sexto motivo de recurso alegado por la defensa del recurrente expone: " El sexto motivo se articula, al amparo del artículo 852 LECr . y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho constitucional a un proceso público con todas las garantías , recogido en el art. 24 CE , en relación con la nulidad de las pruebas obtenidas en la diligencia de entrada y registro .

1. Se sostiene que la ausencia en la diligencia del procesado , que en ese momento se encontraba detenido, determina la nulidad absoluta de la prueba practicada, sin que pudiera ser subsanada la irregularidad, teniendo acceso al juicio oral su resultado por medio de la declaración testifical de los agentes que la practicaron como mantiene la sala de instancia; ni tampoco a través del reconocimiento por el propio procesado de que los cuadernos con diversas rutas y los restos del vehículo marca Suzuki, le pertenecían, por venir ello contaminado por la conexión de antijuricidad.

2. No obstante lo alegado, la validez de las diligencias de entrada y registro efectuadas no puede ponerse en duda. Por lo que se refiere al efectuado en la nave industrial, sita en calle Milanos 8 de Pinto, no puede olvidarse que no constituye, por su propio carácter domicilio alguno. No obstante, por lo que atañe tanto a este local, como al domicilio sito en la CALLE000 NUM003 de la localidad de las Rozas (Madrid), la medida estuvo autorizada judicialmente por el auto de 23-7-07 del Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid , y encomendada mediante exhorto al Juzgado de Instrucción nº 6 de Parla, y al Juzgado de Instrucción nº 6 de Majadahonda.

Como expone la sentencia con acierto (fº 19), además de la autorización judicial, los registros se realizaron con la presencia del respectivo secretario judicial y de dos testigos identificados con su carnet de identidad, fórmula legal de sustitución empleada ante el hecho de que el penado había sido detenido ese mismo día, por otros hechos en Portugal, lo que hacía presumir un largo lapso de tiempo para su traslado a España que, determinaba lógica y prudencialmente la necesidad de no demorar la practica de las diligencias de investigación.

Y así puntualiza la sentencia de instancia que: "La práctica de las diligencias realizadas se acomodó a lo dispuesto en el artículo 569 de la LEcr ., dado que tanto el domicilio como la nave venían siendo usados por el procesado y éste se encontraba detenido en Portugal el mismo día en que se practicaron; siendo absolutamente baladí si el registro lo efectuó el Juzgado exhortado o el que se encontraba en funciones de guardia. No existe, pues, motivo alguno mínimamente razonable para poder apreciar la existencia de vicio de entidad suficiente determinante de la nulidad de las diligencias mencionadas, cuya corrección es evidente en cuanto se aplicó al requisito relativo a la presencia del interesado el régimen de sustitución legalmente previsto en el precepto citado ".

SEGUNDO .- Desestimadas las cuestiones previas, procederemos a la calificación jurídicos penal de los hechos declararos probados, examinando la prueba en la que nos basamos para la declaración como probados de los elementos constitutivos de cada uno de esos tipos penales.

En primer lugar, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia , previsto y penado en el artículo 242,1 º y 3º del Código Penal (en la redacción actual del mismo y 1º y 2º en el momento de los hechos y de la calificación, por haber sido reformado por la Ley Orgánica 5/2010). Este delito exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) apoderamiento de bienes muebles ajenos; 2) empleo de violencia; 3) ánimo de lucro y 4) utilización de armas.

La concurrencia de todos esos requisitos resultó acreditada en el acto de Juicio oral a través de la prueba testifical a cargo de las personas (empleados y clientes de la entidad bancaria) respecto de las cuales no se ha evidenciado dato alguno que permita dudar de su credibilidad y cuyas versiones son verosímiles y persistentes. Todas esas declaraciones conducen a la fijación del modo en que se produjeron los hechos, que hemos recogido en la declaración de hechos probados. El autor de los hechos llegó a la sucursal de la Caja Rural de Toro sobre las 13,45 horas del día 18 de mayo de 2007, como explicaron: el entonces director de dicha sucursal en el acto de Juicio (D. Luis Carlos , CD 1, 01:10:19 y siguientes), ratificando su declaración ante la Guardia Civil (fecha 18 de mayo de 2007, folio 4) y ante el Juzgado de instrucción de Toro (fecha 21 de enero de 2008, folio 484), Dª Candelaria que se encontraba en la sucursal y estaba siendo atendida por el empleado D. Norberto (folio 24, declaración ante la Guardia Civil de fecha 19 de mayo de 2007, folio 492, declaración ante el Juzgado de Instrucción de Toro en fecha 21 de enero de 2008), D. Domingo (folio 27, declaración ante la Guardia Civil en fecha 20 de mayo de 2007; folio 108, declaración en el Juzgado de Instrucción de Toro de fecha 13 de Julio de 2007 y CD 2 59:00 y ss .). Todos estos testigos, se apercibieron de la presencia del autor de los hechos porque intentó abrir la puerta sin conseguirlo, teniéndole que indicar el director lo que tenía que hacer para entrar.

Una vez en el interior de la entidad bancaria, dicha persona, después de observar unos instantes el interior de la misma, se ha dirigido hacia el puesto de trabajo de D. Domingo , es decir la Caja, como señala dicho testigo en todas sus declaraciones y que es el lugar en el que lo vió Primitivo cuando salió del despacho del director, donde se hallaba con su padre, para cambiar para su negocio y se dirigió a la Caja (folio 20, declaración ante la Guardia Civil de 19 de mayo de 2007; folio 494, declaración en el Juzgado de Instrucción de Toro en fecha 21 de enero de 2008 y CD 2, 1:19:35). El primero de los testigos declaró que el sujeto se puso frente al submostrador de Caja viendo como con la mano izquierda se abría la americana y ponía su mano derecha sobre la culata un arma de fuego diciéndole " esto es un atraco, no toques ningún botón y pon las manos encima de la mesa" y después que se pusiera hacia atrás y tuviera las manos a la vista, bordeó las mesas tanteando los cajos, sacó el arma y se la exhibió al segundo de dichos testigos diciéndole que no le mirara la cara, lo que es corroborado por éste último. Siempre exhibiendo el arma, según ambos testigos, se introdujo hacia el interior de la línea de caja y tanteaba los cajones recogiendo el dinero que encontró y pedía dinero y exigía más dinero al cajero, pero sin darle tiempo a nada, ni dejarle moverse le disparó con el arma que portaba causándole las lesiones a las que nos referiremos posteriormente y atravesando la pata de la silla en la que se encontraba sentado. Esto último se encuentra acreditado por las declaraciones del resto de los testigos que oyeron el disparo y se dirigieron al lugar del que provenía, el parte de lesiones y de sanidad, las fotografías de la inspección ocular (folios 334, 335, 336).

Concurren así, todos y cada unos de los requisitos del robo con violencia: el sujeto se apoderó de una cantidad aproximada a los 6.000 €, utilizó violencia hasta el punto de disparar el arma y producir las lesiones que se recogen en el informe de sanidad del Médico Forense debidamente ratificado en el acto de Juicio y todas sus palabras iban dirigidas a una misma finalidad que era la de obtener la mayor cantidad posible de dinero. Está acreditado también que se debe de aplicar la modalidad agravada por la utilización de arma.

Respecto del delito de lesiones, la defensa impugnó las calificaciones del Ministerio Fiscal y la acusación particular, que calificaron los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal . La defensa discrepó de dicha calificación, considerando que lo correcto sería la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 148 del Código Penal .

Para la aplicación del artículo 150 del Código Penal y dado que las lesiones no han producido la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, se exige que las mismas hayan producido deformidad, concepto este, cuya determinación ofrece no pocas dificultades, que son puestas de manifiesto por la Jurisprudencia. Por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2009 se pone de manifiesto que el concepto de deformidad empleado por el legislador en el artículo 150 del Código Penal plantea difíciles cuestiones a los aplicadores del Derecho.

El Tribunal Supremo parte siempre de la diferenciación existente entre las exigencias del artículos 149 y del 150 y pone de manifiesto que este último precepto, a diferencia de aquel, no exige que la deformidad sea grave. Viene definiendo la deformidad como "irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista", exigiendo que tenga suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado ( STS de 14.07.2003 , que cita las de 1 de marzo de 2.002 , 14 de mayo de 1.987 , 27 de septiembre de 1.998 y 23 de enero de 1.990 , STS de 17 de septiembre de 1990 , entre otras muchas). Es intrascendente que exista la la posibilidad de su eliminación por medio de una operación de cirugía reparadora ( SS.T.S. de 13 de febrero y 10 de septiembre de 1.991 ). Así mismo, debe señalarse que las circunstancias subjetivas de la víctima como la edad, el sexo, profesión y otras de carácter social, son irrelevantes para establecer el concepto de deformidad. El Tribunal Supremo señala que estas circunstancias " no disminuyen el desvalor del resultado, cualquiera que sea la edad, el sexo, ocupación laboral o el ámbito social en que se desenvuelve el ofendido, toda vez que el derecho de éste a la propia imagen no depende del uso que la víctima pretende hacer de ésta, de suerte que esos matices subjetivos que concurran en el caso enjuiciado deberán ser valorados a la hora de determinar o graduar el "quantum" de la indemnización, pero no influyen en el concepto jurídico penal de deformidad ( SS.T.S. de 22 de marzo de 1.994 , 27 de febrero de 1.996 y 24 de noviembre de 1999 ) que deberá ser apreciada con criterio unitario atendiendo al resultado objetivo y material de la secuela, pero con independencia de la condición de la víctima y de sus peculiaridades personales ....".

La deformidad admite, pues, matices y gradaciones, lo cual constituye una dificultad añadida en esta materia, desde la perspectiva jurídica. De ahí que la jurisprudencia haya declarado que su apreciación es normalmente competencia de la Sala de instancia, que durante el juicio puede apreciar "de visu" las lesiones producidas y formar su criterio sobre el particular. A este respecto, no podemos olvidar que el Tribunal de casación carece de la inmediación inherente a la instancia. Así se expone por el Tribunal Supremo en la Sentencia antes citada de fecha 23 de febrero de 2009 .

En el presente caso debemos de partir de la pericial Médico Forense, que es la única prueba que se practicó respecto de las lesiones sufridas por D. Domingo . El Médico Forense que compareció en el acto de Juicio oral, ratificó el informe de sanidad emitido el 2 de septiembre de 2009 (folio 511) en el cual se recogía que D. Domingo padeció herida por arma de fuego en muslo derecho (en el acto de Juicio se rectificó el error por el Médico Forense), con axonotmesis del nervio ciático común derecho, para cuya sanidad precisó tratamiento médico y quirúrgico, tardando en curar un total de 505 días, de los cuales 9 días fueron de hospitalización, 435 días impeditivos para su actividad habitual y 61 no impeditivos y quedándole como secuelas parestesias de partes acras y cicatrices de orificios de entrada y salida en el muslo derecho y quirúrgica en la cara posterior de muslo derecho, rodilla y pierna, oblícua hacia abajo y hacia fuera de 25 centímetros de longitud.

A través de la prueba pericial a cargo del Médico Forense en el acto de Juicio oral, se descartó la cojera permanente del perjudicado a consecuencia de las lesiones causadas por el disparo. El Médico Forense explicó que las parestesias lo que producen en determinados momentos es hormigueos, molestias, sensaciones extrañas como anestesia acorchamiento o adormecimiento de la pierna y que aunque esa secuela es permanente y definitiva, las molestias son intermitentes habiendo días que pueda realizar un caminar normal y otros que las molestias le obliguen a parar incluso (CD 3, 35:30 y anteriores). Afirmó el Médico Forense la existencia de pérdida de masa muscular, si bien consideramos que no pude ser calificada como deformidad, al señalar el mismo que no era importante (CD 3, 38:00).

Sin embargo y además de esas dos circunstancias debemos examinar si las cicatrices que le han quedado como secuelas permanentes, constituyen o no deformidad, debiendo de dejar sentado que el hecho de que la cicatriz o cicatrices sean quirúrgicas no incide en la consideración de las mismas como deformidad a los efectos de la calificación de las lesiones cuando, como es el caso, la intervención quirúrgica es necesaria y la técnica es la adecuada (así lo informó el Médico forense a preguntas de la defensa (CD 3, 40:02 y 40:51). En este sentido encontramos Sentencias del Tribunal Supremo como la STS 1143/2001 , que consideró constitutiva de deformidad del artículo 150 del Código Penal , una cicatriz quirúrgica de 15 cms. en zona umbilical.

Examinando la Jurisprudencia nos encontramos con que en la misma se sientan algunos criterios, como el de no es relevante que la cicatriz se encuentre en lugares del cuerpo que normalmente estén ocultos y en el caso de la Sentencia citada anteriormente rechazaba que el hecho de que la cicatriz permaneciera normalmente oculta fuera una razón para negar sus efectos deformantes. En este mismo sentido podemos citar la de 29 de noviembre de 2011 en la que se señala que " en cuanto a la visibilidad de las heridas esa Sala ha extendido la deformidad aun cuando las cicatrices se hallen en zonas corporales no visibles pero que puedan descubrirse ocasionalmente ( SSTS 23-1-1990 y 7541993, de 30 de marzo, referidas a muslos y espalda )" o la 1479/2003 que consideró causante de deformidad una cicatriz de 20 cms. en región lumbar, señalándose en la sentencia que " la misma, como gráficamente dice el Tribunal de instancia, se prolonga desde la columna vertebral hasta el costado izquierdo, está localizada en una zona queda al descubierto cuando se hace deporte ....".

Siguiendo estos criterios y los mantenidos por ejemplo en la STS 430/2010, de 28 de abril , que tras declarar probado que la víctima "sufre como secuela dos cicatrices una de 4 cm. en el antebrazo derecho y otra de 18 cm. en la subcostal izquierda, cicatriz esta última que ocasiona un perjuicio estético importante" considera que "el criterio mantenido por el Tribunal de instancia de que concurría la deformidad del artículo 150, es decir, no la grave a que se refiere el artículo 149, no puede considerarse erróneo atendidas la entidad, visibilidad y permanencia de las cicatrices sufridas por el perjudicado" y la también reciente STS 819/2010, de 21 de septiembre , tras declarar probado que la víctima presenta como secuelas "limitación de la movilidad de la muñeca, material de osteosíntesis, parestesias de partes acras y dos cicatrices en el antebrazo izquierdo, una en la cara dorsal de 8,5 cm. y otra en la cara anterior de 8 cm. de longitud, de carácter visible y permanente, que le producen un perjuicio estético en el brazo, afeando el mismo", y observada la cicatriz por el Tribunal en el acto de Juicio oral, en el que pudimos apreciar como la misma es perfectamente detectable, está ubicada en una parte de la pierna visible en ropa deportiva y de baño, tiene un tamaño importante y afea de forma ostensible la extremidad inferior derecha, por lo que consideramos correcta la calificación mantenida por las acusaciones, aunque el Médico Forense calificara el perjuicio estético como ligero con los criterios recogidos en el Baremo de indemnizaciones.

En relación al delito de tenencia ilícita de armas , el artículo 564 del Código Penal , castiga la tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, distinguiendo si las armas son cortas o largas y agravándose las penas en los casos de que las armas carezcan de marcas de fábrica o de número, o los tengan alterados o borrados y cuando hayan sido transformadas, modificando sus características originales.

Este tipo penal exige la prueba de que se esté en posesión de un arma de las características previstas en el mismo, que se carezca de las licencias o permisos necesarios y, para el caso de los supuestos agravados, la de que las armas carezcan de marcas de fábrica o de número, o los tengan alterados o borrados y cuando hayan sido transformadas, modificando sus características originales.

En este caso, la tenencia de armas en su modalidad de arma corta, viene dada por el hallazgo en su domicilio del revólver del calibre 357 Magnum y de la marca Smith&Wesson. Concretamente (folios 184 y siguientes) se encuentra unida una copia del acta de la entrada y registro efectuada sobre las 19 horas del día 23 de Julio de 2007 y sobre cuya validez nos hemos pronunciado al resolver las cuestiones previas. En la misma consta que en un cuarto anejo al garaje de la vivienda ubicada en la DIRECCION000 NUM002 , de las Rozas y en una dependencia que estaba cerrada por una puerta metálica negra se hallaron entre otros objetos, el citado revolver y que el mismo tenía borrado el número de serie. Así mismo se recoge en el informe elaborado por los policías de la Comisaría General de Policía Científica que obra a los folios 448 a 480 de los autos, que fue ratificado por sus autores en el acto de Juicio oral (CD3, 28:18). En este informe se señala que el revólver marca Smith& Wesson, modelo 581, tiene la numeración borrada y está recamarado para cartuchos del 357 Magnum.

Además, la posesión por parte del acusado de dicho arma se encuentra acreditada y corroborada por las pruebas periciales que se efectuaron en relación con el proyectil deformado que se encontró en la sucursal de la Caja Rural de Toro, a cuyo análisis procederemos en el fundamento jurídico siguiente al examinar la prueba de la autoría del acusado. No nos consta la tenencia por parte del acusado de la tenencia o posesión de los permisos y licencias exigidos para la tenencia de dicho arma.

TERCERO .- De los delitos anteriores es responsable en concepto de autor el acusado D. Agapito , dada su participación directa en los mismos como exige el artículo 28,1 del Código Penal .

En este punto explicaremos las razones que nos han llevado a la declaración de los hechos probados y la prueba en la que nos basamos para llevar a cabo dicha declaración en cuanto a la autoría del acusado. Así lo exige la necesidad de motivación que se constituye como una garantía esencial del justiciable mediante la cual y sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y de las pruebas practicadas y no el fruto de la arbitrariedad. ( STC núm. 174/1987 , 184/1988 , 14/1991 , 154/1995 , 109/1996 y 26/1997 ) o la Jurisprudencia del TS (vid entre otras la STS 2-7-99 ) donde viene a reiterar que " La motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión. Debe ser la suficiente y adecuada, en función de la naturaleza y funciones de la resolución que se adopta, proporcionada a la complejidad de las cuestiones que se hayan planteado y sea necesario resolver, pero sin acentuar la complejidad del proceso ni atribuir a una resolución procesal finalidades que le son ajenas ".

En relación con dicha motivación y frente a las alegaciones efectuadas por la defensa en el acto de Juicio Oral respecto de la no concurrencia de prueba directa de la participación del acusado en los hechos base de la acusación y que ahora hemos declarado probados, debemos distinguir entre los hechos que se refieren a la tenencia de armas y los hechos sucedidos en día 18 de mayo de 2007, sobre las 13,50 horas, en la sucursal de la Caja Rural sita en la localidad de Toro, Zamora.

En primer lugar y en relación con los hechos relativos a la tenencia de armas la declaración de hechos probados se basa en prueba directa y que viene constituida por el hallazgo en el domicilio de D. Agapito del revólver Smith &Wesson, modelo 581, calibre 357 Magnum, sin que el mismo estuviera en posesión de las licencias y autorizaciones precisas para dicha tenencia, corroborada por la relación existente entre dicho arma y el atraco perpetrado en la Caja Rural de Zamora a la que nos referiremos posteriormente..

En segundo lugar y relación con los hechos ocurridos el día 18 de mayo de 2007 en la sucursal de la Caja Rural de Toro (Zamora), debemos recordar que es reiterada la doctrina Constitucional y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 de la constitución Española , no se vulnera porque a la necesaria convicción judicial que debe alcanzarse para dictar una Sentencia condenatoria, se llegue sobre prueba de carácter indiciario. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 afirma que a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

En este caso y como se señaló por la defensa, no existe prueba directa. Ninguno de los testigos presenciales de los hechos por encontrarse en el interior de la sucursal bancaria en el momento de producirse los hechos, pudo llevar a cabo el reconocimiento del acusado como la persona que llevó a cabo los hechos que los mismos describen, puesto que dicha persona llevaba ropa no indicada para su estatura y corpulencia, barba y peluca postizos y se cubría la cabeza con una gorra. Así vestido y ataviado resultaba prácticamente imposible percibir los verdaderos rasgos físicos de un persona y su reconocimiento y es por ello que la declaración de hechos probados ha de sustentarse en prueba indiciaria.

La prueba indiciaria, para que pueda basarse sobre ella una Sentencia condenatoria exige según la Jurisprudencia Constitucional, una serie de requisitos: 1) que el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) que los hechos constitutivos del delito se deduzcan precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, " en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes " El Tribunal Constitucional concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando " la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada " Es decir, en palabras del Tribunal Supremo ( STS, Penal sección 1 del 05 de Marzo del 2012 ( ROJ: STS 1323/2012, Recurso: 963/2011 | Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO) en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia , como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

Que en este caso y para llegar a la conclusión de que la persona del acusado fue la que realizó los hechos declarados probados, contamos con prueba indiciaria en la que se dan todos esos requisitos y que son los siguientes:

En primer lugar, contamos con las pruebas testificales de todas las personas que se encontraban en el interior de la sucursal de la Caja Rural de Toro cuando los hechos sucedieron. Todas esas declaraciones han sido efectuadas por personas que han mantenido en el Juicio y en lo esencial sus declaraciones. Determinados detalles concretos en cuanto a la forma de vestir del sujeto, como si llevaba o no corbata o gafas y como eran éstas, sobre los que algunos de los testigos dudaron o contradijeron las declaraciones anteriores o de otros testigos presenciales, carecen de trascendencia si se tiene en cuenta el lapso de tiempo en que pudieron observarle y las circunstancias estresantes a las que estaban sometidos. Respecto de ninguno de esos testigos aparecen datos o circunstancias que puedan hacernos dudar de su credibilidad subjetiva.

A pesar de las alegaciones e insistencias de la defensa para poner de manifiesto las contradicciones entre los testigos en cuanto a las características físicas del sujeto que llevó a cabo los hechos, lo cierto es que casi todos ellos dieron unas características similares. La estatura la mantuvieron entre el 1,70 y el 1,75 ( Luis Carlos , 01:10:19 del primer CD; Norberto 1:15:10, Primitivo ), coincidiendo todos en el hecho de que tenía un aspecto raro, iba vestido bien pero mal (afirmó Dª Candelaria ), porque se veía que llevaba ropa no adecuada a su talla, barba y peluca y gorra.

Esas declaraciones se ven corroboradas, en cuanto a las características físicas y la forma de vestir del autor de los hechos, por los fotogramas de la grabación de la cámara de seguridad de la entidad bancaria (folios 116 a 125) y coinciden en general con las características físicas del acusado en el momento en que se produjeron los hechos. De esas declaraciones la de Primitivo (1:19:35) tiene una especial trascendencia porque le miró y el sujeto le dijo que dejara de mirarlo Afirmó este testigo que cuando lo vió por primera vez en la sucursal de la Caja Rural de Toro se le vino a la memoria la fotografía que había visto en el Televisión, días nates, del atracador conocido como "El solitario" (1:22:28).

Contamos además con la declaración testifical de D. Leon , que se encontraba el día de los hechos en la zona conocida por los Infiernicos, ubicada en el término municipal de Castronuño, hacia la Autovía A-62 Salamanca- Tordesillas. Esta es una declaración en la que la defensa del acusado se centró al efecto de poner en evidencia las contradicciones en las que pudiera haber incurrido el testigo, la falta de coincidencia de su testimonio con determinadas circunstancias de carácter objetivo y las irregularidades en que podría haberse incurrido en cuanto a la identificación que por medio de exhibición de fotografías realizó en su momento.

Este testigo ratificó en el Juicio su declaración en el Juzgado y primeramente ante la Guardia Civil y declaró que cuando él estaba al cuidado de su ovejas, en el paraje los Infiernicos, vió que por el camino se acercaba un vehículo. El testigo se fijó en el mismo porque por ese lugar circulan muy pocos vehículos (1:20:20) y porque se trataba de una furgoneta totalmente blanca, es decir, sin cristales en la parte trasera. El testigo declaró que se trataba de una Renault Kangoo y resulta que ese es un vehículo de unas características similares al que fue propiedad del acusado y posteriormente transmitido a su madre, Renault Kangoo de color blanco, matrícula .... NQY , que fue intervenida por la Policía Judiciaria en Portugal portando placas de matrícula portuguesa falsas, no teniendo significado alguno el de que el testigo indicara que la primera letra de la matrícula era una " NUM004 ", porque en la dependencia dentro de un cuarto del garaje de su domicilio se encontraron diferentes placas de matrícula y una de ellas comenzaba la serie de letras por la NUM004 .. Al folio 266 se ven dos fotografías de la furgoneta, al folio 275 otra de la parte exterior delantera y una del interior.

En este punto debemos de poner de manifiesto que carece de trascendencia si lo que dijo es que los cristales estaban pintados de blanco o si no tenía cristales y era todo metálico blanco y decimos esto porque la defensa insistió en este dato al efecto de desvirtuar este indicio. En realidad cuando se observan las fotografías del vehículo de esas características y las del vehículo Renault Kangoo que había sido del acusado y era usado por él cuando fue detenido en Portugal (folio 266 y 275) no resulta fácil de concretar si ocurre una u otra cosa, es decir si tiene cristales pintados de blanco o si es toda ella metálica blanca, porque lo que si tiene es la forma de las ventanillas traseras. Por otra parte, no constituye contradicción alguna con las características de dicho vehículo, el que el testigo afirmara que tenía algo negro en la parte de arriba, en primer lugar porque no pudo concretar nunca de que se trataba, llegó a decir en el Juicio que creía que tenía algo negro en la parte de arriba (1:19:53), pero que tampoco lo podía asegurar (1:20:00) y en segundo porque la furgoneta lleva en la parte de arriba unas bandas negras que contrastan con el blanco del color de la misma y que puede dar la impresión percibida por el testigo. En la fotografía de la furgoneta usada por el acusado que se encuentra al folio 275 se percibe con toda claridad dicha circunstancia.

Este mismo testigo manifestó que tuvo que apartar las ovejas del camino para que pudiera pasar el vehículo y que por esta circunstancia éste circulaba a escasa velocidad. Por ello pudo observar la cara de la persona que conducía (1:20:45), indicando algunas de sus características. Ante esta declaración la Guardia Civil procedió a mostrarle fotografías constando a los folios 311 y siguientes estas diligencias y la identificación de la fotografía del acusado. Este reconocimiento es impugnado por la defensa sobre la base de que no se había llevado a cabo correctamente y respetando las garantías: porque las fotografías eran de personas de diferentes edades y circunstancias físicas a las del acusado y se pudo producir un direccionamiento por parte de la Guardia Civil hacía la fotografía del acusado. Además se alegó que ese reconocimiento no fue ratificado en el acto de Juicio oral al no habérsele preguntado al testigo si reconocía a la persona del acusado como la que vio conduciendo la furgoneta blanca el día de los hechos y no haberse llevado a cabo un reconocimiento en rueda.

A este respecto debemos señalar que, como se expone en Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2011 , citando la de 673/2007 de 19 de Julio, este tipo de reconocimientos son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del criminal. Es evidente, por tanto, que sobre dicho reconocimiento no podrá basarse un sentencia condenatoria, porque el mismo no es considerado prueba a los efectos de la presunción de inocencia, lo que no implica que pueda tenerse en cuenta a los efectos de analizar la prueba indiciaria.

Frente a ello, las alegaciones de la defensa deben ser rechazadas por las siguientes razones: 1) El reconocimiento fotográfico realizado por el testigo en sede de la Guardia Civil, si fue ratificado en el acto de Juicio oral. El testigo (1:23:27) ratificó dicho reconocimiento. 2) Efectivamente, en el acto de Juicio no se preguntó al testigo si reconocía a la persona que se sentaba en el banquillo de los acusados como la persona que vio el día 18 de mayo de 2007, pero carece de trascendencia dadas las dificultades que habría tenido el testigo para reconocer al acusado si se tienen en cuanta los cambios en su aspecto físico que ha experimentado a los largo de estos cinco años. Entre otros y como él mismo manifestó, la importante pérdida de peso que ha experimentado. Estas modificaciones fueron perceptibles por este Tribunal al comparar la apariencia actual del acusado y la que puede observarse en las fotografías tomadas al momento de su detención en Portugal (folio 272). 3) No es cierto que el reconocimiento se hiciera exhibiendo la testigo fotografías de personas con edades y aspectos físicos muy diferentes del acusado, la observación de las fotografías unidas a los autos que son sobre las que se hizo la identificación y están firmadas por el testigo, lo ponen de manifiesto. 4) No existe dato alguno de que el reconocimientos se llevara a cabo de forma irregular y dirigiendo al testigo, porque lo que él declaró fue que vió muchas fotografías, fue descartando quedándose con unas pocas y eligiendo finalmente entre ellas la que le pareció que era la de al persona que había visto ese día conduciendo la Renault Kangoo y aunque es cierto que el testigo contestó a preguntas del Ministerio Fiscal sobre si la persona de la foto era la que él había visto "podría ser" no hay más que ver la declaración para observar que esa era una forma de contestar a las preguntas por parte del testigo. Si bien señaló que cuando le quedaban algunas fotografías a las que había llegado por descarte (4 o 5) la Guardia Civil le dijo que si podría ser ese y él contestó que si.

Por otra parte, contamos con los hallazgos resultado de las diligencias de entrada y registro y las coincidencias entre ellos y los hallados en el lugar de los hechos o los observados por los testigos y percibidos en la grabación del día en que ocurrieron los hechos. En este sentido nos encontramos con distintos objetos: 1) gorra de similares características a la que llevaba la persona que perpetró los hechos, como se puede comprobar de las fotografías de la misma (folio 273) y los fotogramas de la grabación; 2) pelucas y pelo para hacer postizos y elementos para hacerlos y fijarlos, así como esparadrapos y otros enseres de caracterización, 3) corbata negra y gafas (folio 273) de las mismas características que la que llevaba la persona que ejecutó los hechos, como puede verse en los fotogramas de la grabación.; 4) Cuaderno con distintas anotaciones y planos o croquis de rutas y 5) revólver Smith & Wesson del calibre 357 , que se encontraba en el domicilio de la DIRECCION000 nº NUM002 de las Rozas (Madrid) en el compartimiento que de describe en la acta de la Secretaria Judicial, como cuarto cerrado con puerta metálica en el anejo del garaje.

Los dos últimos elementos reseñados tienen especial trascendencia. El primero de ellos se trata de un cuaderno con anotaciones consistentes en croquis de rutas en los que se identifican con determinados nombres, diversos puntos de GPS. En las páginas 28 a 31, se vuelven a indicar esos mismos puntos, pero esta vez se identifican las coordenadas Norte y Oeste en grados sexagesimales. De este modo y aunque la defensa describiera el informe realizado por el agente de la Guardia Civil TIP nº NUM005 , que fue ratificado en el acto de Juicio oral, como una ocurrencia sin base fáctica y técnica alguna, el informe se realiza partiendo de elementos que permiten la fijación de los puntos, porque en las indicaciones se describen la coordenadas y con estas pueden identificarse los puntos concretos y las rutas. Es por esto y porque ciertas indicaciones recogidas en el cuaderno tienen que ver con puntos concretos situados en nuestra provincia y en las proximidades de la ciudad de Toro, como por ejemplo la indicación en el que se recoge "Estancia Piedra" (folio 691), que es precisamente una de las bodegas de la denominación de origen Toro que se ubica en la carretera Salamanca-Toro, que ese informe debe tenerse en cuenta como un indicio más. Debe tenerse en cuenta que justamente el punto en el que se encontraba el pastor, es decir el paraje denominado los INFIERNICOS se encuentra en la ruta recogida en las indicaciones del cuaderno.

El otro hallazgo es el revólver Smith & Wesson, modelo 581, del calibre 357. Inicialmente en el interior de la Caja Rural de Toro se encontró un proyectil deformado, el proyectil procedente del disparo efectuado por la persona que entró en la misma y con el que se causaron las lesiones padecidas por D. Domingo . Ese proyectil deformado se envió al Departamento de Balística y Trazas de la Guardia Civil con el objetivo de determinar el calibre y el tipo de arma que disparó dicho proyectil. Ese informe se halla unido a los folios 375 a 380 y fue ratificado por sus autores en la primera sesión del Juicio oral (51:56), contestando sus autores a las preguntas del Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa. Explicaron como después del estudio del proyectil llegaron a la conclusión de que el mismo era un proyectil del calibre 38 especial o 357 Magnum y que había sido disparada por un arma provista de una características generales similares a las que poseen algunos modelos de revólveres de las marcas Llama, Smith&Wesson o Ruger. En aquel momento no se pudo relacionar dicho proyectil con antecedentes obrantes en las Bases de datos.

Los peritos explicaron que la determinación de si un proyectil ha sido disparado o no por un determinado arma, sólo puede concluirse cuando se tiene el arma con el que se disparó, de esta forma, si se tiene un proyectil disparado y un arma concreta, se puede determinar si ese proyectil se ha disparado por ese arma concreta.

Cuando se halla el revolver Smith&Wesson en el domicilio del acusado, precisamente uno de los que montan proyectiles como el hallado en el lugar de los hechos, se envía a la Comisaría General de Policía Científica, que lleva a cabo los oportunos estudios y comprobaciones con el proyectil deformado encontrado en la Caja Rural de Toro y concluye que ese proyectil fue disparado por ese arma (folios 448 a 481). Este informe fue ratificado en el acto de Juicio oral por sus autores (CD 3, 28:18) indicando que después de extraer vainas y balas y compararlas con el citado proyectil deformado comprobaron que las muescas, signos y huellas en los proyectiles eran idénticas y que, por tanto, ese arma era el que la había disparado, porque sólo ese arma traslada al proyectil esos signos (las fotografías incorporadas al informe inicial de balística de la Guardia Civil sobre el proyectil recogido en el lugar de los hechos, folios 377 y 379 y las recogidas en el informe emitido por los agentes de la Comisaría General de Policía Científica, folios 468 y siguientes, permiten comprobar dichas aseveraciones). En este punto debemos señalar que aunque es cierto que el pie de la fotografía 28 de dicho informe se dice "fotografía de conjunto de una de las balas testigo obtenidas de prueba con el revólver Astra del 357 Magnum y no del revólver Smith&Wesson, este es un detalle que carece de trascendencia porque no hay duda que la prueba se hizo con el revolver encontrado en el domicilio del acusado y que estaba en la mesa del Tribunal en el acto de Juicio, pudiéndose observar su tamaño total y las medidas del cañón así como su color y demás características, en las que insistió la defensa para alegar el contenido de determinaos manuales de balística y fundamentar la impugnación y la falta de eficacia de dicho informe pericial y que frente a dicha prueba parcial no pueden estimarse alegaciones en relación con el contenido de manuales del FBI que se expusieron por el Letrado de la defensa en relación con el tamaño del arma y el número de marcas o muescas que deja este tipo de arma en el proyectil.

Así pues y partiendo de los múltiples indicios reseñados y poniéndolos todos ellos en relación, la conclusión lógica que se obtiene es la participación del acusado en los hechos que declaramos probados, con base a esta prueba indiciaria que cumple con las exigencias jurisprudenciales y que constituye prueba suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. La defensa alegó como contraprueba de la participación del acusado en los hechos, el resultado negativo de la prueba de dactiloscopia y si es cierto que el testigo D. Domingo relató que la persona que perpetró los hechos tocó distintos elementos en la sucursal bancaria y el billete de 50 € que se le cayó, el hecho de que no se encontraran huellas dactilares del acusado en dichos elementos puede deberse a diferentes circunstancias como la de ponerse esparadrapo en las manos en la forma en que lo tenía colocado cuando fue detenido en Portugal (folio 266).

CUARTO .- Concurre en el delito de robo con violencia y en el de lesiones la circunstancia agravante de disfraz, prevista en el artículo 22,2 del Código Penal .

Respecto de dicha circunstancia agravante, tiene declarado la Sala II del Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de febrero del presenta año en la que se cita la Sentencia 144/2006, de 20 de febrero , que el disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor ( STS 670/2005, de 27 de mayo ).

Se establece por la Sala II del Tribunal Supremo en esa misma Sentencia que la agravante exige la concurrencia de tres requisitos: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2) subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

En este caso, las descripciones que realizan los testigos respecto de la utilización por la persona que realizó los hechos de peluca, barba postizos, gafas y gorra y los fotogramas de la cámara de seguridad ponen de manifiesto la utilización por parte del autor de medios hábiles para dificultar su identificación, por lo concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para la apreciación de dicha agravante.

QUINTO .- En relación con la pena a imponer debemos señalar que:

El delito de robo con violencia está penado en el Código Penal, según se dispone en el artículo 242, 1 con la pena de prisión de dos a cinco años. Esta pena deberá imponerse en su mitad superior en el caso de que el delincuente hiciere unos de armas, como se dispone en el punto 3 del mismo precepto penal y esta pena deberá imponerse en su mitad superior por la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz que se prevé en el artículo 22,2 del Código Penal , por imperativo de lo previsto en el artículo 66,1,3º.

Los límites mínimo y máximo dentro de los que puede moverse la pena a imponer son los de cuatro años y tres meses a cinco años y teniendo en cuenta la forma de producirse los hechos y el comportamiento del autor disparando el arma contra el cajero sin que este o ninguna otra de las personas que estaba dentrote la sucursal le diese motivo alguno para ello y sin que este tuviera finalidad defensiva o de garantizar la huída, consideramos que la imposición de la pena máxima que es la solicitada por el Ministerio Fiscal está justificada, por la violencia injustificada de su actuación.

El delito de lesiones previsto en el artículo 150 del Código Penal , está castigado con una pena de prisión de tres a seis años. Al concurrir en el mismo la agravante disfraz del artículo 22,2 del Código Penal y aplicando la regla prevista en el artículo 66,1,3º debe aplicarse dicha pena de prisión en su mitad superior, es decir, los límites mínimo y máximo de la pena a imponer son los de cuatro años y seis meses y seis años, considerando la peligrosidad demostrada por el sujeto al disparar un arma de fuego frente a una persona totalmente indefensa y atendiendo a los circunstancias expuestas para el delito de robo con violencia, consideramos que la pena adecuada a dichas circunstancia es la de cinco años y seis meses.

Finalmente y en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas el artículo 564, 1, 1 en relación con el 564, 2, 1 y 3 del Código Penal , prevén para el delito de tenencia de arma corta reglamentada sin permiso, careciendo de marcas de fábrica o de número o que los tengan alterados o borrados o que hayan sido transformadas, modificando sus características originales, una pena de prisión de dos a tres años. En este caso no concurren circunstancias agravantes y respecto de este delito, tampoco circunstancias especiales que puedan denotar una mayor peligrosidad, violencia, etc, por lo que la pena interesada por el Ministerio Fiscal de dos años y seis meses, que es la máxima de la mitad inferior nos parece adecuada a las circunstancias concurrentes en este delito.

Según dispone el artículo 56 del Código Penal procede imponer como pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en relación con todos los delitos.

SEXTO .- En relación con la responsabilidad civil, los artículos 109 y siguientes del Código Penal obligan a los que ejecuten hechos descritos como delitos o faltas a reparar en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados y que comprenden la restitución, la reparación del daños causado y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 15-11-2011 que cita las de 28-7 , 396/2008 de 1-7 ; 957/2007, de 28-11 ; 131/2007, de 16-2 ; 105/2005 , de 26-1) la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano más que objetivo o reclamado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede por regla general, ser sometida a la censura de casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, permitiéndose únicamente el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemnice ( STS 18.3.2004 , 29.9.2003 ).

Los criterios base del cálculo de la indemnización que han sido utilizados por la acusación particular en relación con el delito de lesiones, son asumidos por esta Sala porque nos resultan razonables, moderados y ajustados a los que habitualmente se tienen en cuenta por los Tribunales. Efectivamente se parte del Baremo de indemnizaciones que se aplica de forma vinculante para los supuestos de accidente de tráfico y que viene aplicándose con carácter orientativo y se incrementan las indemnizaciones resultantes de la aplicación de tal baremo en un porcentaje de un 20% en atención a que nos hallamos ante un delito doloso, resultando una indemnización de 39.870,22 €.

En este sentido, esta Audiencia Provincial en Sentencia de 15 de abril de 2010, exponía que " de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, que establece que en materia de indemnización por responsabilidad civil «ex delicto», es criterio de esta Sala (mantenido desde SSTS nº 104/2.004 , nº 1.207/2.004 y nº 856/2.003 , entre otras) que el baremo introducido por la Disposición Adicional 8ª de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aunque solamente sea de obligatoria aplicación en el caso de accidentes de tráfico, es tomado en la práctica judicial de manera orientativa cuando se trata de fijar indemnizaciones civiles en el orden estrictamente penal, teniendo en cuenta para ello las puntuaciones de las lesiones y de las secuelas padecidas que determinen los informes médico-forenses, ha venido aplicado de forma orientativa dicho baremo en delitos o faltas dolosas, como lesiones, por lo que en el caso de autos seguiremos el anterior criterio. En aquella ocasión calculamos el Baremo de indemnizaciones y lo incrementamos en un 30%, es decir, más de lo que fue solicitado por la acusación particular en este caso, poniéndose de manifiesto, por tanto, la prudencia de la reclamación efectuada.

No podemos estimar las alegaciones de la defensa en relación a la falta de ejercicio de la acción civil por el hecho de no haber sido interrogado el perjudicado sobre dicho ejercicio, puesto que ese ejercicio se ha llevado a efecto a través de las conclusiones, tanto provisionales como definitivas, en las que se solicitó la indemnización correspondiente.

No procede fijar responsabilidad civil en relación con los daños ocasionados en el interior de la entidad bancaria en la que se produjeron los hechos, puesto que el director de la sucursal señaló en el Juicio que dichas acciones no se ejercitaban.

SÉPTIMO .- EL Artículo 123 del Código Penal determina que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo incluir las relativas a la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación y En atención a lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere,

Fallo

Debemos condenar y condenamos a D. Agapito : 1) como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en el artículo 242, 1 y 3 del Código Penal concurriendo la agravante de disfraz a la pena de cinco años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 2) como autor de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal a la pena de cinco años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 3) como autor de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 564,1,.1 y 564,2.1 y 3 a la pena de dos años y seis meses de prisión , con la misma accesoria establecida anteriormente y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Así mismo, D. Agapito deberá indemnizar a D. Domingo en la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SETENTA € CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (39.870,22 €).

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente, y a las demás partes, haciéndoseles saber que contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en su caso, habrá de prepararse en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación de la presente resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.