Sentencia Penal Nº 4/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 294/2012 de 17 de Enero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 4/2013

Ilmos. Sres.

Presidenta

D.FERMÍN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)

Magistrados

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

Dª. BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona a 17 de enero de 2013

Vistos en juicio oral y público ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra formada por los Ilmos. Sres. Magistrados señalados al margen, los autos de procedimiento abreviado n.º 294/2012, dimanantes del procedimiento abreviado n.º 1742/2011 del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Tudela y seguidos por tres delitos de estafa y tres delitos de alzamiento de bienes contra los imputados: 1.º D.ª María Inés , nacida el NUM000 de 1977 en Tudela (Navarra), hija de Julián María y María Aránzazu, con DNI n.º NUM001 , y domiciliada en la CALLE000 n.º NUM002 , dúplex NUM003 , de Tudela; 2º D.ª Gabriela , nacida el NUM004 de 1974 en Tudela (Navarra), hija de Julián María y María Aránzazu, con DNI n.º NUM005 , y domiciliada en la CALLE001 n.º NUM006 de Cadreita (Navarra); 3º D. Luis Carlos , nacido el NUM007 de 1949 en Cadreita (Navarra), hijo de José y Trinidad, con DNI n.º NUM008 , y domiciliado en la CALLE002 n.º NUM009 - NUM010 .º NUM011 de Cadreita (Navarra); y 4º D. Cornelio , nacido el NUM012 de 1947 en Cadreita (Navarra), hijo de José y Trinidad, con DNI n.º NUM013 , y domiciliado en la CALLE001 n.º NUM014 de Cadreita (Navarra); todos ellos de no declarada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones, representados por el procurador don Fernando Laseca Arellano y defendidos por el letrado don Julio García Aguarón.

Siendo parte acusadora D. Joaquín , D.ª Camino , D. Sabino , D.ª Loreto , D. Pedro Antonio y D.ª Florinda , representados por la procuradora doña Ana Muñiz Agruirreurreta y defendidos por el letrado don Enrique Chueca Ruiz.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción n.º 2 de Tudela incoó los autos de procedimiento abreviado n.º 1742/2011, en virtud de querella interpuesta por D. Joaquín , D.ª Camino , D. Sabino , D.ª Loreto , D. Pedro Antonio y D.ª Florinda , frente a D.ª María Inés , D.ª Gabriela , D. Luis Carlos y D. Cornelio , por los posibles delitos de estafa y alzamiento de bienes.

SEGUNDO.-Tramitado dicho procedimiento y decretada la apertura del juicio oral frente a los citados imputados, se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra, habiendo correspondido su conocimiento, por turno de reparto, a esta Sección Primera, formándose los autos de procedimiento abreviado n.º 294/2012 y, previas las diligencias oportunas, se señaló para la celebración del acto del juicio el día 16 de enero de 2013.

TERCERO.-En el acto del juicio, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de los acusados, al no considerar que los hechos sean constitutivos de delito alguno.

CUARTO.-La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de tres delitos de estafa, previstos y penados en los artículos 248 y 250-1, circunstancias números 1 y 7, y de tres delitos de alzamiento de bienes, previstos y penados en el artículo 257 del CP .

Y estimando autores criminalmente responsables de dichos delitos a los citados acusados, solicitó que se impusiere a cada uno de ellos, por el delito de estafa la pena de 4 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la industria y del comercio por dicho periodo de tiempo y multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 €, y por el delito de alzamiento de bienes la pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 12 meses, con una cuota diaria de 10 €.

Interesó, además, que se condenare de forma solidaria a los acusados, así como a las empresas «Promociones Martínez Peralta, SL» y «Marcon Tudela, SL», a indemnizar a los querellantes en las siguientes cantidades: a don Joaquín y a doña Camino , en 6.900 €, más intereses legales desde la interposición de la querella; a don Sabino y a doña Loreto , en 10.350 €, más los intereses legales desde la interposición de la querella; y a don Pedro Antonio y a doña Florinda , en 6.900 €, más los intereses legales desde la interposición de la querella.

QUINTO.-La defensa de los acusados, en igual trámite, mostró su disconformidad con la acusación particular, negando que los hechos sean constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

Se declaran probados los siguientes hechos: Los acusados D.ª María Inés , D.ª Gabriela , D. Luis Carlos y D. Cornelio , administradores solidarios de «Promociones Martínez Peralta, SL», cuyo objeto social lo constituía la promoción y construcción de viviendas, en el año 2008 decidieron la construcción de un edificio de 27 viviendas, con locales, garajes y trasteros, a ejecutar en un solar propiedad de dicha Sociedad sito en la calle Juan Antonio Fernández n.º 19 de Tudela, habiendo encargado el correspondiente anteproyecto al arquitecto don Primitivo .

En relación con esa construcción y durante el mes de febrero de 2008, la citada sociedad limitada formalizó determinados contratos de opción de compra, previos a la posterior formalización de los oportunos contratos de compraventa, sobre determinados pisos, garajes y trasteros.

Así, con fecha 12 de febrero de 2008, suscribió un contrato de opción de compra con don Sabino y doña Loreto , en relación con un ático, señalado con la letra A, y con un garaje y un trastero señalados con el número 18, por un precio total de 239.860 €.

El Sr. Sabino y la Sra. Loreto , al concertarse esa opción de compra, entregaron a la vendedora las cantidades de 6.000 €, para la compra del ático y 3.000 €, para la del garaje y trastero.

En ese contrato se indicaba que sobre el solar resultante tras el derribo que iba a realizarse de la casa existente en el número 19 de la citada calle, se construirían aquellas viviendas, garajes y trasteros.

En la indicada opción de compra se contemplaba la forma de pago de la totalidad del precio acordado.

Se indicaba, además, que el contrato de compraventa se formalizaría tras el otorgamiento de la licencia de obra por parte del Ayuntamiento de Tudela y se preveía un plazo de entrega de 30 meses a partir de la obtención de la licencia de obras.

Establecía, por su parte, el contrato, que el incumplimiento de las condiciones pactadas por parte de la vendedora determinaría su obligación de devolver lo entregado e indemnizar el 15% de la cantidad entregada.

Con fecha 14 de febrero de 2008 se formalizó una opción de compra entre la citada sociedad limitada y don Joaquín y doña Camino , en relación con la adquisición de un ático, señalado con la letra B, dos garajes y dos trasteros, sin especificar su numeración, por un precio total de 321.000 €, entregándose la cantidad de 6.000 € por los citados señores con ocasión de la firma de la referida opción de compra, y contemplándose, además, en dicho contrato, unas condiciones como las que hemos señalado en relación con la anterior opción de compra.

Con fecha 5 de mayo de 2008, la citada sociedad limitada acordó con don Pedro Antonio y doña Florinda la opción de compra correspondiente, sin formalizarse por escrito, en relación con un trastero y un garaje, ingresando aquellos en tal fecha en la cuenta de la citada sociedad limitada la cantidad de 6.000 €.

Con fecha 22 de septiembre de 2008 se formalizó por escrito el correspondiente contrato de opción de compra para la adquisición de ese trastero y garaje, señalados ambos con el número 21, por un importe total de 32.915,01 €.

Dicho contrato escrito se formalizó entre los citados Sr. Pedro Antonio y Sra. Florinda , de un lado, y, de otro lado, «Marcón Tudela, SL», si bien la cantidad de 6.000 € antedicha se había ingresado el citado día 5 de mayo de 2008, en una cuenta correspondiente a «Promociones Martínez Peralta, SL».

En dicho contrato de opción de compra se contenían unas cláusulas muy similares a las que hemos señalado respecto de los otros contratos de opción de compra.

En el mes de julio de 2008 realizó gestiones «Promociones Martínez Peralta, SL» con la entidad Caja Rural, en orden a la obtención de financiación para llevar a cabo la promoción y construcción de la citada edificación, indicándoseles por dicha entidad financiera la conveniencia de que, para obtener esa financiación, se asociaren con algún tercero.

Valorado ello por los responsables de esa sociedad limitada, se contactó con la empresa «Conbeton», llegándose entre ellos al acuerdo de constituir una nueva sociedad para llevar a cabo aquella obra, que se denominaría «Marcón Tudela, SL», y que estaría integrada por la citada empresa «Conbeton, SA», y por socios o administradores de «Promociones Martínez Peralta, SL», o familiares de estos. En concreto, se constituyó esa nueva sociedad entre la mercantil «Conbeton, SA» y don Justino , de un lado, y don Saturnino , doña María Inés y doña Carolina , de otro lado, en virtud de escritura de fecha 10 de julio de 2008.

Dicha sociedad tenía por objeto «A) A la compra y venta de terrenos, solares y edificaciones. B) La construcción de todo tipo de obra pública y privada. C) La promoción y posterior venta, o arrendamiento no financiera de todo tipo de edificaciones».

El 50% de dicha sociedad correspondía a don Justino y «Combeton, SA», y el 50% restante a las citada Dª María Inés , administradora de la empresa «Promociones Martínez Peralta, SL», y a los citados Sr. Saturnino esposo de aquella, y Sra. Carolina , familiar de los aquí acusados.

El día 23 de julio de 2008 se otorgó escritura pública de compraventa, relativa a varias fincas, entre las cuales se encontraba aquella en la que se iba a ejecutar la edificación en la que se ubicarían los inmuebles en relación con los cuales se otorgaron las opciones de compra, en virtud de la cual se vendió la referida finca a la citada sociedad «Marcon», recibiendo la vendedora, sociedad limitada «Promociones Martínez Peralta», la cantidad de 1.365.163,04 €.

De esa cantidad, una parte que no consta con exactitud se destinó de inmediato a cancelar al menos parte del préstamo que gravaba la finca vendida, abonándose, además, a la acusada doña María Inés la cantidad de 452.000 € y al esposo de ésta, Sr. Saturnino , 79.000 €, cantidades que por la citada entidad se afirma que les eran debidas, no constando el destino preciso del resto de lo obtenido.

Quedó acreditado, por su parte, que con fecha 8 de septiembre de 2008, por resolución de la alcaldía de Tudela, se aprobó inicialmente el proyecto de reparcelación voluntaria en la Unidad de Ejecución correspondiente, que había sido promovido por la imputada Dª. Gabriela , en representación de «Promociones Martínez Peralta, SL», resolución la indicada en la que se declaraba que la compensación económica por la cesión del 10% del aprovechamiento municipal se cifraba en 480 €/UA, lo que suponía una cantidad de 117.897,60 €, que debía ingresarse antes de la aprobación definitiva del proyecto, ingreso que no llegó a producirse, por lo que no se aprobó definitivamente el proyecto de reparcelación que constituye instrumento urbanístico previo y necesario para la obtención de la licencia correspondiente.

Consta, a su vez, que por resolución de dicha alcaldía de 22 de septiembre de 2008 se aprobó inicialmente el texto refundido del proyecto de urbanización que había sido promovido por el arquitecto don Primitivo , en representación de «Promociones Martínez Peralta, SL», según un proyecto redactado por dicho arquitecto que había sido visado por el colegio de arquitectos el día 18 de marzo de 2008, proyecto el indicado que no se aprobó definitivamente.

Consta, por su parte, que con fecha 23 de abril de 2009 se presentó en el registro general del Ayuntamiento de Tudela una solicitud de «Marcon Tudela, SL», para la construcción de 27 viviendas, locales y garajes, en la calle Juan Antonio Fernández número 19 y calle Cascante n.º 34, a la que se acompañó proyecto constructivo.

El expediente seguido al respecto informó el Ayuntamiento de Tudela que se encontraba en trámite, habiéndose remitido al Gobierno de Navarra para informe de condiciones de habitabilidad, siendo el mismo contestado por el Gobierno de Navarra requiriendo determinada documentación a la mercantil solicitante, lo que se le hizo saber el 3 de junio de 2009, sin que hasta el momento se haya cumplimentado lo solicitado por el Gobierno de Navarra, lo que determina que no se haya otorgado licencia de obras.

Quedó, por su parte, acreditado, que la edificación existente en su momento en el solar de que se trata y que debía ser derribada para la construcción de la nueva edificación a construir, fue efectivamente derribada en el año 2009, previo el otorgamiento de la correspondiente licencia de derribo.

«Promociones Martínez Peralta, SL» cerró la oficina en la que había atendido a los querellantes en el mes de septiembre de 2009.

La edificación prevista no ha llegado a ser construida, sin que a los querellantes se les hayan entregado las cantidades que abonaron en relación con las opciones de compra suscritas en su momento, antes descritas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250-1, circunstancias números 1 y 7, imputado a los acusados por parte de la acusación particular.

Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, la comisión del delito de estafa requiere la acreditación de la concurrencia de una serie de requisitos cuales son: «... una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro), que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra» ( STS de fecha 28 de junio de 2011 ).

Y en el caso que nos ocupa estimamos que no ha quedado justificado ese engaño que se atribuye a los acusados y que constituye elemento esencial integrante del delito de estafa que se imputa.

Ciertamente, es indiscutible el hecho de que los querellantes han sufrido un perjuicio económico como consecuencia de los hechos de que se trata, habiendo entregado las cantidades antes indicadas en concepto de opción de compra de adquisición de los correspondientes bienes, sin que, sin embargo, se haya ejecutado la edificación prevista ni se les haya devuelto el importe entregado.

Ahora bien, con independencia de lo aterior, no apreciamos base alguna sobre la cual poder afirmar que los imputados o alguno de ellos hubiere utilizado engaño precedente o concurrente en orden a obtener que los querellantes suscribiesen las opciones de compra e hiciesen entrega de las cantidades abonadas.

En tal sentido estimamos que ha quedado, incluso, acreditado que por parte de «Promociones Martínez Peralta, SL», se había proyectado y decidido realmente la construcción de un edificio en el solar de la calle Juan Antonio Fernández n.º 19 de Tudela en el que se iban a construir 27 viviendas, locales, garajes y trasteros, llegando a presentar el correspondiente proyecto de urbanización ante el ayuntamiento de Tudela, habiendo encargado la redacción de ese proyecto al arquitecto Sr. Primitivo , el cual lo elaboró, siendo el mismo visado por el Colegio Oficial de Arquitectos Vasco-Navarro el día 18 de marzo de 2008.

Consta, de otro lado, que el 10 de julio de 2008 se constituyó la sociedad limitada «Marcon Tudela», integrada por uno de los socios administradores de la citada «Promociones Martínez Peralta, SL», y familiares suyos y de otros socios, y por la sociedad anónima denominada «Conbeton», desprendiéndose de lo actuado, teniendo en cuenta lo declarado al efecto, además de por los querellados, fundamentalmente por doña María Inés , por el testigo Sr. Justino , representante legal de «Conbeton», que aquella sociedad se constituyó en orden a proceder a la construcción de la citada edificación en relación con la cual se habían suscrito aquellas opciones de compra por parte de los querellantes.

Todo ello es revelador de la intención, en ese momento, y por tanto, con anterioridad y al tiempo de la suscripción de las opciones de compra, de ejecutar realmente la construcción de la citada edificación.

En concordancia con ello, consta que por «Promociones Martínez Peralta, SL», se vendió el solar donde se había proyectado la edificación a la citada «Marcon», lo que confirma la pretensión de proceder a la construcción del referido edificio.

Consta, además, que con fecha 23 de abril de 2009 tuvo entrada en el Registro General Municipal del Ayuntamiento de Tudela petición de «Marcon Tudela, SL», para la construcción de 27 viviendas, local y garajes en la calle Juan Antonio Fernández n.º 19, acompañado ello del proyecto constructivo, según informó el Ayuntamiento de Tudela, lo que viene a confirmar la intención en ese momento, y por tanto, con más motivo, al tiempo de suscribirse las opciones de compra, de la ejecución de la referida edificación.

Cabe, incluso, destacar que llegó a aprobarse inicialmente el proyecto de reparcelación voluntaria que había sido promovido en su momento por «Promociones Martínez Peralta, SL», en relación con la construcción que nos ocupa.

Por otra parte, es indiscutido el hecho de que, previa aprobación del correspondiente proyecto de derribo, se procedió por «Marcon» al derribo de la antigua edificación existente en el solar de que se trata, cuyo derribo era paso previo a la realización de las labores precisas para la construcción de la edificación proyectada.

Todo ello pone de manifiesto que al tiempo de otorgarse los contratos de opción de compra era auténtica y real la intención de «Promociones Martínez Peralta, SL», de llevar a cabo la construcción de la edificación que albergaría los bienes objeto de esas opciones de compra, lo que se confirma por los posteriores pasos dados a tal efecto, presentación de proyectos, constitución de la sociedad que adquiriría el solar a «Promociones Martínez Peralta, SL», en el que se realizaría la construcción, así como las actuaciones posteriores realizadas por «Marcon», en orden a la ejecución de la referida construcción.

Ello es revelador de que no existe dato alguno con base en el cual poder estimar justificado que al tiempo de otorgarse los contratos de opción de que se trata los querellados no tuvieren intención de llevar a cabo la construcción acometida y hubiesen engañado a los querellantes indicándoles que iban a realizar esa edificación sin tener intención de hacerlo, provocando así su error y obteniendo la entrega de las cantidades correspondientes.

Estimamos que la prueba practicada no permite sustentar tal conclusión, habiendo quedado acreditado, por el contrario, que la intención existente al tiempo de otorgarse los contratos de opción de compra era la transmitida a los querellantes, cual era la ejecución de la edificación, con independencia de que posteriormente se frustrare ese proyecto y por los motivos que fuere no llegare a ejecutarse la referida edificación.

En definitiva, no quedando justificada la existencia de ese engaño, no apreciamos que concurran los elementos integrantes del delito de estafa imputado a los acusados.

SEGUNDO.-Tampoco estimamos que los hechos declarados probados sean constitutivos del delito de insolvencia punible, concretado en alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores, previsto y penado en el artículo 257-1 del CP , que se atribuye a los acusados.

Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, el alzamiento de bienes requiere para poder ser apreciado la concurrencia de los siguientes requisitos: «A) La existencia de un derecho de crédito por parte del acreedor y, en consecuencia, de unas obligaciones dinerarias por parte del deudor, generalmente vencidas, líquidas y exigibles.

B) La ocultación, enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes, o cualquier otra actividad que sustraiga los bienes citados al destino solutorio al que se hallan afectos.

C) Situación de insolvencia, total o parcial, real o aparente del deudor, como consecuencia de dicha actividad.

D) Concurrencia de un elemento subjetivo tendencial, consistente en la intención de causar perjuicio al acreedor, intención que excede del resultado típico, ya que el alzamiento es un delito de mera actividad, perteneciendo el perjuicio real a la fase de agotamiento del delito» ( STS de fecha 25 de septiembre de 2001 , y en semejantes términos otras muchas de dicho Tribunal).

Y en el presente caso no estimamos que haya quedado acreditada la concurrencia de esos elementos integrantes de dicho delito.

Debe tenerse en cuenta al respecto que ni con ocasión de la venta del solar en el que estaba prevista la edificación de que se trata, ni mediante el destino dado al importe percibido por «Promociones Martínez Peralta, SL» fruto de esa venta, puede considerarse que los imputados hubieren actuado con la finalidad de causar perjuicio a los aquí querellantes.

En tal sentido, si bien es cierta la existencia de un derecho de crédito por parte de los querellantes como consecuencia de la suscripción de aquella opción de compra, frente a la citada sociedad limitada, sin embargo, debe tenerse en cuenta que al tiempo de efectuarse la venta de ese solar y percibirse el importe correspondiente, no es razonable considerar que los imputados hubieren dispuesto del importe percibido con la finalidad de ocultarlo o sustraerlo al destino de hacer frente a las obligaciones asumidas frente a los querellantes.

Se desprende, por el contrario, de lo actuado que, como ya se ha señalado, la venta de ese solar se realizó precisamente con la finalidad de que sobre el mismo, por la nueva sociedad constituida, se realizase la edificación en relación con la cual se otorgaron aquellas opciones de compra.

Por tanto, al tiempo de efectuarse esa venta y percibirse la cantidad correspondiente, difícilmente podían estar contemplando los imputados una obligación de devolver a los querellantes las cantidades entregadas, y que trataren de incumplir esa obligación sustrayendo sus bienes al destino del abono de esa obligación, dado que, como decimos, la expectativa en aquel momento no era la de devolución a los querellantes de las cantidades abonadas sino, por el contrario, la de ejecución de la construcción en relación con la cual habían hecho entrega de aquellas cantidades, existiendo la intención de ejecutar lo convenido con los optantes.

En definitiva, no estimamos que pueda imputarse a los acusados una sustracción u ocultación de su activo, con la finalidad de que los aquí los querellantes encontrasen dificultades para hallar bienes con los que poder percibir lo que se les adeudaba, debiendo insistir al respecto en el hecho de que al tiempo de realizar la referida venta y percibir su importe, los querellados difícilmente podrían estar contemplando la deuda con los querellantes, deuda que en aquel momento no solo no era vencida, líquida y exigible, sino que ni siquiera se contemplaba como tal deuda la entrega de esas cantidades sino, exclusivamente, como parte del precio de los bienes que aquel momento tenían intención de construir.

En conclusión, no hallamos fundamento alguno para poder considerar que los querellados, al tiempo de proceder a la venta de aquel solar y percibir su importe, hubieren tratado de sustraer ese bien o esas cantidades a su destino al abono de la deuda que pudieren mantener con los querellantes, y que no conservaren tal bien o ese importe con la finalidad de causarles el correspondiente perjuicio, no abonándoles la deuda que pudiere derivarse de la futura posible obligación de devolverles las cantidades entregadas si no se dieren cumplimiento a lo pactado en la opción de compra correspondiente.

Por todo ello, no concurren, tampoco, los elementos integrantes del delito de insolvencia punible o alzamiento de bienes de que se trata.

TERCERO.-Por todo lo expuesto procede absolver a los acusados de los delitos imputados, con declaración de oficio de las costas procesales, conforme a lo establecido en el artículo 123 del CP .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Absolvemosa D.ª María Inés , D.ª Gabriela , D. Luis Carlos y D. Cornelio , de los delitos de estafa y de insolvencia punible o alzamiento de bienes que se les imputaban; declarando de oficio las costas procesales.

Dejamos sin efecto cuantas medidas se adoptaron en relación con los citados acusados.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco díasa partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.