Sentencia Penal Nº 4/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 79/2012 de 18 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 2ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/015580

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0015580

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 79/2012

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA

/

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 3 (Bilbao) / Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1412/2012

Contra / Noren aurka: Imanol

Procurador/a / Prokuradorea: MAITANE CRESPO ATIN

Abogado/a / Abokatua: NEREIDA DIEZ SANTAEUFEMIA

SENTENCIA Nº 4/2013

Ilmos. Sres

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrado Dª.MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En la Villa de Bilbao a 18 de enero de 2013.

Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de Rollo Penal nº 79/12, incoada en virtud de causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 1412/2012, ante el Juzgado de Instrucción nº3 de los de Bilbao, por un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud dirigiéndose la Acusación Pública contra D. Imanol , nacido el NUM001 de 1991, en Guinea-Bissau, con NIE NUM002 , sin autorización de residencia en España, hijo de Lamine y Fatama, declarado insolvente y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Maitane Crespo Atín y bajo la dirección letrada de Dª. Nereida Díez Santaeufemia, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Ana Barrilero.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En las actuaciones seguidas por un presunto delito contra la Salud Pública en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº3 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 1412/2012, contra D. Imanol , el Ministerio Fiscal emitió escrito de conclusiones provisionales con fecha 2 de julio de 2012, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal en relación con los artículos 374 y 377 del mismo cuerpo legal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, conforme al artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesando la imposición de la pena de cuatro años de prisión y multa de 400€ con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53CP , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de privación de libertad, y sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada a España durante 10 años atendida la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes. Comiso del dinero y sustancias ocupadas al acusado de conformidad con el art. 374.1 CP .

Asimismo, la defensa el 17 de septiembre de 2012 presentó escrito de calificación provisional en el sentido de solicitar la libre absolución del acusado.

SEGUNDO.-Señalado día y hora para la celebración del Juicio Oral tuvo lugar el mismo el día 15 de enero de 2013 a las 09,30h de su mañana en cuyo acto, y tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal elevó las conclusiones a definitivas.

Finalmente, también por la defensa se elevaron las conclusiones a definitivas interesando la libre absolución de su patrocinado introduciendo la petición subsidiaria de aplicación en caso de condena del tipo atenuado del art. 368.2º párrafo CP o, en su caso, instancia por el Tribunal al Ministerio de Justicia de la incoación del oportuno expediente de indulto.

El acusado D. Imanol , NACIDO EL NUM001 DE 1991 EN Guinez Bissau, con NIE NUM002 , sin antecedentes penales y sin autorización de estancia en España, sobre las 12,25h del día 17 de abril de 2012 se encontró con D. Balbino , en la confluencia de la c/García Salazar con Juan de Garay de la localidad de Bilbao caminando juntos hasta llegar a un callejón entre c/Zabala y Juan de Garay en el que le entregó un envoltorio que sacó de su boca a cambio de 40 €.

Interceptado D. Balbino a escasos metros de distancia se le ocupó el envoltorio que acababa de adquirir resultando contener 2,312 gramos de heroína al 1,3% de riqueza expresada en heroína base.

A continuación se detuvo a continuación al acusado localizándole en el registro realizado el dinero que acababa de recibir distribuido en billetes de 20, 10 y 5€ junto con 5 monedas de 1€.

El precio estimado de un gramo de heroína en el mercado ilícito a la fecha de comisión de los hechos era de 50 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por la Sala de la prueba practicada en el juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim , en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal, habiendo concluido que se ha aportado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal.

La prueba de carácter personal ha consistido, junto con la declaración del acusado, en la testifical ofrecida por los agentes de la Policía Municipal de Bilbao que se encontraban de patrulla de paisano en el lugar de los hechos presenciando la transacción, los componentes de las dos dotaciones policiales que acudieron en apoyo a requerimiento de los anteriores para interceptar al comprador realizando la ocupación de la sustancia y detener al vendedor, así como la del agente encargado de preservar la cadena de custodia de la droga ocupada en la actuación policial. También se ha aportado prueba documental, actas de ocupación, resultado de los registros corporales realizados, y pericial consistente en el informe de sanidad de la sustancia, obrante al folio 47 de la causa, cuyo contenido no ha sido objeto de impugnación por la acusación ni defensa.

A la vista de todo ello, sostiene el Ministerio Fiscal que el acusado el día de los hechos vendió un envoltorio conteniendo 2,312 gramos de heroína al 1,3% de riqueza a D. Balbino por la que éste pagó 40 €, siendo ocupada la referida bola ocupada en poder del comprador y el dinero dado en pago al acusado al resultar interceptados ambos a escasos metros del lugar sin haber sido perdidos de vista en ningún momento por los agentes que habían presenciado la transacción.

Niega el acusado en cambio haber vendido la sustancia ocupada al testigo refiriendo en explicación del contacto personal que le atribuye haber participado la acusación que se encontraba en la calle y que una persona de raza blanca le llamó diciéndole ' africano'pidiéndole que le vendiera algo y contestándole él que no vendía siendo en ese momento cuando pasó un vehículo policial, refiriendo, por último, en relación al consumo de drogas, fumar marihuana y otra sustancia de la que no recordaba el nombre los fines de semana.

No obstante su negativa, a la vista de la prueba practicada, existen varios indicios acreditados por prueba directa que apuntan de forma inequívoca a que el envoltorio conteniendo 2,312 gr. de heroína ocupado por los agentes al Sr. Balbino se lo acababa de adquirir al acusado.

Por un lado, se encuentra la testifical prestada por los agentes de la Policía Local con números profesionales NUM003 y NUM004 , componentes de la Unidad NUM005 , quienes han manifestado en juicio, que se encontraban de servicio de paisano por diversas calles de Bilbao, cuando vieron cómo el acusado contactaba con un varón de raza blanca yéndose caminando juntos, siguiéndoles sin perderles de vista el nº NUM004 y haciéndolo también separadamente el nº NUM003 , hasta que al llegar a un callejón ambos vieron cómo el acusado le entregaba un envoltorio que sacó de su boca al varón de raza blanca dándole éste a cambio diversos billetes para separarse a continuación. Que ante ello dieron aviso por emisora siguiendo el agente NUM004 al acusado y el NUM003 al presunto comprador, acudiendo en apoyo de este último la dotación policial compuesta por los números NUM006 y NUM007 , quienes también han testificado en juicio, afirmando que apoyaron al NUM003 para interceptar a un varón de raza blanca al que no perdieron de vista ocupándole en el bolsillo de la gabardina un envoltorio blanco del tamaño de una canica, diciéndoles al preguntarle su procedencia que lo había comprado hacía unos minutos a un varón de raza negra en un callejón por 40 €.

Asimismo el nº NUM004 , junto con los compañeros que acudieron en su ayuda nº NUM008 y NUM009 ha manifestado (de forma coincidente a lo declarado por el nº NUM008 ) que persiguieron al acusado, también sin perderle de vista, hasta que recibida la confirmación por emisora de la ocupación de la sustancia al presunto comprador, le detuvieron encontrándole en el registro que le realizaron los 40€ que acababa de recibir distribuidos en billetes de 20, 10 y 5€ y 5 monedas de 1€; relatando también cómo al seguirle vieron que se quitaba la chamarra que llevaba puesta para darle la vuelta volviéndosela a poner de nuevo, con la aparente finalidad de evitar ser relacionado con la transacción en la que acaba de intervenir como vendedor.

Por último ha prestado declaración el agente nº NUM010 encargado de la custodia y remisión de la droga a Sanidad para su análisis relatando que no hubo ninguna incidencia al respecto en este caso, siendo entregada en el laboratorio sin romper la cadena de custodia. Y dicha sustancia posteriormente analizada, informe al folio no impugnado por las partes, resultó contener 2,312 gramos de heroína al 1,3% de riqueza expresada en heroína base.

El material probatorio analizado, habiendo resultado las declaraciones testificales prestadas por todos los policías, merecedoras de plena credibilidad al haber sido coherentes, persistentes, firmes y ausentes de contradicciones entre sí, se considera suficiente para considerar acreditada la participación del acusado en los hechos pese a la negativa de éste avalada por la testifical de D. Balbino cuya mera negativa prestada en juicio a reconocer al acusado como la persona que le compró la heroína que le decomisaron el día de los hechos no ha impresionado creíble a la Sala, no permitiendo una explicación alternativa sobre las circunstancias en que realizó la compra que comprenda la posibilidad de confusión en los agentes sobre lo que creyeron y dijeron haber visto sin género de dudas.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de heroína previsto y penado en los arts. 368, párrafo segundo , 374 y 377 del Código Penal al concurrir los elementos exigidos para la aplicación de dicho tipo penal.

A tal efecto, el TS en Auto de 13 de julio, ROJ 12650/2009 , señala que 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere, junto con un elemento objetivo (la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias) y otro subjetivo (su destino al tráfico ilícito), que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE );.'.

La sustancia decomisada en la causa era heroína y su alta toxicidad resulta incuestionable no habiendo sido puesto en duda tampoco por la defensa, encontrándose incluida en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, enmendado por los protocolos de 25 de Marzo de 1972 y 8 de Agosto de 1975.

TERCERO.-De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de autor, por sus actos voluntarios a D. Imanol , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P , no concurriendo en el presente supuesto circunstancia modificatoria alguna de su responsabilidad criminal conforme a los arts. 20 , 21 y 22 C.P , no habiéndose objetivado las alegaciones efectuadas de ser consumidor de drogas sin referir patrones de dependencia.

CUARTO.-En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66 y concordantes del Código Penal se considera de aplicación al caso el párrafo segundo del art. 368 CP introducido por la LO 5/2010 de 22 de junio, solicitado de forma subsidiaria por la defensa al elevar las conclusiones provisionales a definitivas.

Dicho supuesto atenuado, según el TS en recientes resoluciones de 25 y 26 de enero y 11 de febrero de 2011, responde'-a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado'.

Se cumplen en el supuesto que nos ocupa los presupuestos que hacen necesaria su aplicación, al haber sido una sola transacción objeto de acusación, y la sustancia pura ocupada, 0,030 mg de heroína, de muy escasa entidad, suponiendo el acto de tráfico realizado el último eslabón en la cadena del tráfico de drogas 'al menudeo', avalado por el reducido importe del dinero decomisado, por lo que se considera ajustado a derecho imponer la pena mínima prevista legalmente para el tipo del segundo párrafo del art. 368 CP de 1 año y seis meses de prisión y multa de 80 euros, teniendo en cuenta el doble del valor de la ganancia obtenida por el vendedor en la transacción realizada, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP de 8 días e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 C.

Asimismo, a tenor de lo dispuesto en el art. 374 C.P se acuerda el comiso de la droga aprehendida, de los efectos e instrumentos decomisados y del dinero incautado al hoy condenado, con ulterior orden de destrucción definitiva en relación a la droga conforme al art. 338 LECrim .

Por último, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 CP , dada la información obrante en las actuaciones de la situación irregular en que se encuentra el acusado en España, y las propias manifestaciones del acusado en Juicio de las que se desprende claramente que carece de arraigo en España, manifestando haber vivido en varios domicilios, no teniendo trabajo estable o relaciones familiares cercanas, ni constando haber iniciado trámite alguno de regularización, la pena privativa de libertad, de conformidad con lo dispuesto en elart. 89, CP en su última redacción operada en virtud de LO 11/2003, con entrada en vigor a partir del 1 de octubre de 2.003, procede ser sustituida por la expulsión del territorio nacional, habiendo sido en dicho sentido solicitada por el Ministerio Fiscal.

Dicha expulsión habrá de ser llevada a cabo sin que sea de aplicación lo dispuesto en los artículos 80 , 87 y 88 CP , no pudiendo regresar a España en un plazo de 5 años contados desde la fecha de inicio de la expulsión, todo ello con el apercibimiento de que si intentare quebrantar la decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

No procede, por último, instar de oficio la petición de indulto en favor del acusado al no apreciar concurran las circunstancias excepcionales que precisas para ello, habiéndose tomado en consideración la escasa antijurídicidad del hecho para aplicar el tipo atenuado del art. 368.2 CP .

QUINTO.-En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer el abono de las causadas al acusado.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A D. Imanol COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, SIN CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS, A LA PENA DE UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 80€ EUROS CON 8 DÍAS DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES.

SE SUSTITUYE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA POR LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL POR PLAZO DE 5 AÑOS A CONTAR DESDE LA FECHA EN QUE SE MATERIALICE LA MISMA LLEVÁNDOSE A EFECTO UNA VEZ SEA FIRME LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y del dinero incautado en su día al hoy condenado al que se le dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Declaramos la insolvencia de dicho acusado aprobando el auto que a este fin dictó el Instructor con fecha 3 de agosto de 2012. .

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.