Sentencia Penal Nº 4/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 115/2012 de 09 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo: PA 115/2012

Proc. Origen: D. PREVIAS PROC. ABREVIADO 5098/2010(PA Nº 187/2011)

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCIÓN nº 4 DE IBIZA

SENTENCIA Num. 4/14

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DOÑA FRANCISCA RAMIS ROSSELLO

DON CARLOS IZQUIERDO TELLEZ

DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ

En Palma de Mallorca, a 9 de Enero de 2014.

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, constituida por la Ilma. Sra. Presidenta Dña. FRANCISCA RAMIS ROSSELLO y de los Ilmos. Sres. Magistrados D. CARLOS IZQUIERDO TELLEZ y Dña. ROCIO MARTIN HERNANDEZ, el Procedimiento Abreviado número 187/2011 procedente del Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de Ibiza, Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 115/2013, por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, seguido contra Victorino , con número de DNI NUM000 , nacido en Gijón (Asturias), el NUM001 de 1976, hijo de Pedro Francisco y Rosalia , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa y cuya solvencia no consta, representado por el Procurador D. Javier Delgado Truyols y defendido por el Letrado D. Fernando Caimari Salaet.. Ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Dña. ROCIO MARTIN HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento abreviado fue incoado por atestado elaborado el día 15 de Noviembre de 2010 por la Oficina de Análisis e Investigación Fiscal de la Dirección General de la Guardia Civil, Zona de Islas Baleares, Compañía de Ibiza, Puesto Fiscal de Ibiza, Aeropuerto contra Victorino a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública. Investigados judicialmente en diligencias previas nº 5098/2010 por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Ibiza, el día 1 de Diciembre de 2011 recayó auto ordenando la continuación de la tramitación de las diligencias previas como procedimiento abreviado bajo el número 187/2011. Posteriormente, tras la presentación de escritos de conclusiones provisionales por la acusación, en fecha 30 de Marzo de 2012, se dictó Auto de Apertura de Juicio Oral del que se dio traslado al acusado. Finalmente, remitidas las actuaciones a esta Sala se convocó juicio oral, que fue celebrado el día 18 de Diciembre de 2013, tras los trámites oportunos y con el resultado que es de ver en el correspondiente soporte audiovisual.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , del que consideró autor al acusado Victorino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó que se le impusiera la pena de 3 años y 10 meses de prisión, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , 4.000 € de multa con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago, costas y destrucción de la sustancia intervenida.

TERCERO.-La defensa del acusado, en el mismo trámite, modificando las conclusiones provisionales, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA del art. 368 párrafo 2º del C.P ., subtipo atenuado, del que consideró autor responsable al acusado Victorino , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, eximente incompleta o, en su caso, atenuante simple de drogadicción del art. 21. 1 y 2 el C.P . y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del mismo texto legal , como muy cualificada o simple, interesando que se le impusiera la pena mínima legalmente prevista, rebajándola en uno o dos grados.

CUARTO.-En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los trámites legales esenciales, salvo el plazo para dictar la presente resolución debido a la carga de trabajo que pesa sobre esta Sección.

ÚNICO.-Probado y así se declara que sobre las 08, 45 horas del día 15 de Noviembre de 2010, el acusado, Victorino , mayor de edad, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 15.11.2010 hasta el día 23.11.2010, cuando pasaba el arco de seguridad del Aeropuerto de Ibiza fue sorprendido en posesión de una bolsa que contenía 176 comprimidos más dos trocitos de pastillas rosas en forma de diamante que debidamente pesadas y analizadas arrojaron un peso neto de 39,87 gramos de MDMA con una riqueza de 35,07 % y dos pastillas verdes con logotipo de estrella y ranuradas con un peso de neto de 0,46 gramos de MDMA con una riqueza de 45,3%, sustancias que el acusado portaba ocultas en la capucha de la sudadera y que pensaba destinarlas a la venta a terceras personas. Dichas sustancias hubieran alcanzado un valor en el mercado de 1.851 euros.

No consta suficientemente acreditado que el acusado tuviera sus facultades volitivas e intelectivas mermadas a consecuencia del consumo de sustancias estupefacientes.

La causa ha estado paralizada desde el día 17 de Enero de 2011 en que se recibió el informe de la muestra de orina del Acusado, realizada por el servicio de química del Laboratorio del Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses del Departamento del Barcelona, hasta 11 de Noviembre de 2011, en que se solicitó la hoja histórico penal del acusado, no realizándose, durante dicho período, actividad procesal de contenido relevante, salvo la suspensión -sin que conste causa alguna - de la declaración del acusado en calidad de imputado mediante Providencia de 14 de Abril de 2011.

El día 30 de Octubre de 2012 el procedimiento tuvo entrada en esta sección, señalándose el juicio para el día 14 de Enero de 2013, el cual tuvo que suspenderse porque el acusado no fue localizado en el domicilio que había facilitado en el Juzgado de Instrucción para la práctica de los requerimientos judiciales, debiendo procederse a un nuevo señalamiento, mediante Diligencia de Ordenación de 30 de Mayo de 2013, celebrándose, finalmente el Juicio Oral, el día 18 de Diciembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- La conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se funda en la existencia de prueba de cargo bastante, de carácter incriminatorio practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal (inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad), que ha permitido desvirtuar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado. Y tal prueba de cargo ha consistido básicamente en la declaración del propio acusado, en la declaración testifical del vigilante de seguridad del Aeropuerto que le sorprendió al cruzar el arco de seguridad y en las manifestaciones del Guardia Civil que le incautó la droga, así como en el resultado de las pruebas analíticas que se practicaron sobre la sustancia estupefaciente intervenida y el análisis de la muestra de orina del Acusado.

Partiendo de ello, entendemos que en el presente caso resulta acreditada la comisión del delito y la participación del acusado en la actividad de tráfico de estupefacientes a la que pensaba destinar la droga que poseía. El destino principal no podía ser otro que el ofrecimiento y entrega de la droga para consumo de terceros, sin descartar un consumo incidental por su poseedor, aunque no se haya acreditado abuso o adicción. Se infiere que poseía la droga para el tráfico, dadas las circunstancias, la cantidad, así como la falta de acreditación de consumo abusivo y su propio alegato de defensa, como a continuación expondremos.

SEGUNDO.-Son elementos propios del delito del artículo 368 del Código Penal -delito que se configura como de peligro abstracto, lo que en palabras de la STS de 17 de Noviembre de 1997 , supone que se 'incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido':

a) el objeto material sobre el que recae la conducta típica, que aparece delimitado con la expresión 'drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas'. Ello constituye un elemento normativo del tipo que hay que integrar por remisión a la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 y ratificada por España el 3 de Enero -enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972- y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971. A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el artículo 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de Abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial - STS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984 - en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española , en relación con el artículo 1.5 del Código Civil ;

b) la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico; y

c) el elemento subjetivo, es decir, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de la ilicitud de su tráfico y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas

TERCERO.-En cuanto a los dos primeros elementos descritos, objeto material y conducta del Agente, no existe discusión acerca de que el acusado llevaba una bolsa que contenía las pastillas -un total de 178 más dos trocitos - ocultas en la capucha de la sudadera , hecho que éste ha admitido y que viene corroborado por las declaraciones testificales del Guardia de Seguridad del Aeropuerto, Sr. Herminio , que lo intercepto y halló la bolsa y la del Guardia Civil NUM002 , que lo detuvo, habiendo igualmente resultado indiscutido que era MDMA tras el resultado de análisis, el peso y la riqueza de las pastillas, conforme a la documental consistente en el Informe del Área de Sanidad obrante a los folios 68 a 70 de la causa. El valor en venta que hubieran alcanzado dichas sustancias tampoco ha sido impugnado ni discutido en el plenario, constando como tal la cantidad de 1.851 euros conforme a la Valoración obrante al folio 12. La sustancia intervenida, metilendioxi -N- metilanfetamina (abreviadamente, MDMA) se halla prohibida(Lista I del Convenio de Viena de 1971). La mencionada sustancia causa grave daño a la salud como exponen, entre otras muchas, la STS número 1.380/1.999, de 6 de octubre , en la que se expresa que el MDMA o 'éxtasis' es sustancia que debe ser subsumida en la modalidad agravada del artículo 368, como droga que causa grave daño a la salud, en la STS número 1.486/1.999, de 25 de octubre , así como en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el día 7 de junio de 1.994, y ese criterio es el mantenido por la jurisprudencia posterior. Como expresa la STS 801/2006, de 13 de Julio : '(...) La dosis tóxica de la MDMA , varía entre 50 y 150 mgs. Produce esta droga un grupo de efectos comunes: euforia, elevación del estado de ánimo, satisfacción del sí propio, empatía, y puede producir visualización de objetos irreales. Los efectos tóxicos pueden ser agudos con dosis superiores entre 500 y 700 mgs., habiéndose descrito sensaciones táctiles de ligereza, flotación, y sensaciones auditivas transitorias. Y aún síntomas psicóticos con dosis superiores a los 200 mgs. incluida la crisis de pánico. Otras complicaciones de la sobredosis aguda incluye delirios, convulsiones, hemorragias cerebrales secundarias a una rápida elevación de la presión arterial, rigidez muscular, etc. Por todo lo expuesto, hay que confirmar el MDMA como droga gravemente nociva para la salud, en cuanto la dosis tóxica va de 50 a 150 mgs., y por tanto, incorporar su tráfico a la correspondiente modalidad agravada que contempla el Código Penal(...)'

Acreditada la posesión, la cuestión verdaderamente litigiosa es la de fijar el destino que tenía la sustancia(elemento subjetivo) porque, dado que no se ha observado ningún acto de venta a terceros de la droga, la construcción de la condena pasa forzosamente por la prueba indiciaria - STS de 30 de Octubre de 2006 -. No puede olvidarse que la intención, al formar el elemento subjetivo del delito, no es susceptible de ser probada de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Así, reiterada jurisprudencia del TS viene induciendo el ánimo de traficar a partir de la cantidad de sustancia aprehendida unida a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias y otras semejantes. De este modo, acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente acompañada de alguna de las circunstancias expresadas permite alcanzar la deducción razonable de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

En cuanto a la cantidad, el TS ha establecido que, en el caso de consumidores, cuando lo intervenido sobrepasa el acopio que se considera razonable para varios días -la jurisprudencia varía las cantidades en atención a cada una de las sustancias-, puede inferirse que el exceso está destinado al tráfico, puesto que se pretende financiar la adicción traficando con lo que no va a poder consumirse en ese lapso de tiempo. Para fijar estas cantidades el TS se ha basado en los informes del Instituto Nacional de Toxicología analizados en el Pleno no Jurisdiccional de 19 de Octubre de 2001. En concreto, en cuanto a MDMA, la STS de 12 de Junio de 2008 recuerda que diversas resoluciones han fijado que la dosis diaria habitual de un consumidor se halla entre 50 y 130 miligramos, mientras que otras han considerado que la dosis de abuso habitual integrada por la sustancia tóxica en bruto, con todas sus impurezas, se halla entre los 20 y los 150 mg., con 80 mg. de media - STS de 18 de Junio de 2004 -. Desde esta perspectiva se ha llegado a considerar que el consumo diario, en varias tomas cada seis horas, puede alcanzar la cantidad de 480 miligramos. A estas cifras debe unirse que existe coincidencia en entender normal un avituallamiento, con finalidad de autoconsumo, de entre tres y cinco días. Esto no obstante, no puede obviarse que estos criterios no tiene un carácter absoluto pues, como recuerda la STS de 17 de Junio de 2003 , se trata de cifras meramente orientativas sin vocación de implantación de modo genérico. Y la STS de 23 de Mayo de 2003 establece que 'tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el art. 741 de la LECrim .'.

Dicho lo anterior, el acusado explicó que había comprado las pastillas a un argentino, que no pensaba venderlas sino que las había adquirido para consumirlas él mismo y sus amigos, todos consumidores según refirió, a los que llamó a Lanzarote donde residían, al igual que él, y les dijo el precio a las que se las vendían y éstos le dijeron que las comprara 'para darse un fiesta'. Manifestó que en este grupo de amigos son todos consumidores de fin de semana, que son unos 32, que se reunían en un Centro Asturiano y que desde el viernes hasta el lunes podían llegar a consumir unas 100 pastillas insistiendo que no las iba a vender sino que era 'para comerlas' en cena de Navidad, fiesta etc...

Como vemos invocó la teoría jurisprudencial del consumo compartido. Esta Sala constata, con harta frecuencia, que la persona en cuyo poder se encuentran cantidades variables de una o más sustancias psicoactivas alegue en su descargo que eran para su propio consumo o que las había adquirido por encargo de otras (que le proporcionaron el dinero necesario o se comprometieron a pagárselo posteriormente) para consumirlas en común. Al respecto, la Sentencia 38/2013, de 31 de enero , en su Fundamento de Derecho Cuarto, expone: '(...) La jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal. Y así, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001(...)'. Continúa la mencionada Sentencia exponiendo: ' (...)En efecto hemos de partir de la doctrina de esta Sala ( SSTS. 888/2012 de 22.11 (RJ 2012 , 11378 ) , 669/2012 de 25.7 , 171/2010 de 10.3 (RJ 2010 , 4074 ) , 1081/2009 de 11.11 (RJ 2009 , 7882 ) , 357/2009 de 3.4 , 1254/2006 de 2.12 (RJ 2007, 386) , doctrina que amplia la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la presencia de casos en que, particularmente jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, ha venido también requiriendo para reputar atípica esa conducta consistente en el consumo conjunto por diversas personas, que concurran las siguiente circunstancias ( SSTS. 376/2000 de 8.3 (RJ 2000 , 2206 ) , 1969/2002 de 27.11 (RJ 2003 , 171 ) , 286/2004 de 8.3 (RJ 2004 , 2255 ) y 378/2006 de 31.3 (RJ 2006, 2324) ):

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993 , 3 de marzo , 3 de junio y 25 de noviembre de 1994 , 27 de enero , 3 de marzo de 1995 , veinte de julio de 1999 , 13 de diciembre de 2001 , si bien las sentencias 286/2004 de 8.3 y 408/2005 de 23., amplían el concepto y reputan adictos a los consumidores habituales de fin de semana, singularmente en los casos de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. En este sentido la STS. 718/2006 de 30.6 , recuerda que ha de tenerse en cuenta que la condición del consumidor esporádico de fin de semana es la más típica y usual de los casos de consumo compartido. En efecto que la exigencia de que el grupo de consumiciones hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como drogodependientes no es exacta en la jurisprudencia de esta Sala y debe ser matizado, interpretándose 'adicto' como consumidor de fin de semana, un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto ( SSTS. 237/2003 de 17.2 , y 983/2000 de 30.5 ).

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia aes frecuente en la jurisprudencia ( SS. de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ).

c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de sercomo correspondiente a un normal y esporádico consumo ( sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su número y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

e) Ha de tratarse de un consumo 'inmediato' de las sustancias adquiridas ( sentencias de 25 de junio de 1993 , 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 ) y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto ( SSTS. 16.6.97 y 15.1.98 ).

Bien entendido que el T.S. ( STS. 718/2006 de 30.6 ) partiendo de la concepción de los delitos contra la salud pública, como de infracciones de peligro en abstracto, tiene establecido que pueden existir supuestos en los que no objetivándose tal peligro se estaría en una conducta atípica, evitándose con ello una penalización sic et simpliciter , que pudiera tener efectos criminógenos y en la que no estuviese comprometido el bien jurídico que tales delitos tratan de defender, habiéndose señalado como indicadores que abonarían tal atipicidad, los acabados de exponer, en los que se trata de verificar si en el presente caso se está en un supuesto de los comprendidos en la doctrina de la Sala expuesta, debiendo añadirse que en todo caso, los indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso, ya que no debe olvidarse que todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado y que lo relevante es si del análisis del supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la salud de terceros. Cada uno de los requisitos que se establecen para la declaración de concurrencia no pueden ser examinados es su estricto contenido formal, a manera de test de concurrencia pues lo relevante es que ese consumo sea realizado sin ostentación, sin promoción del consumo, y entre consumidores que lo encarguen, para determinar si por la cantidad puede establecerse un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico o de consumición entre los partícipes en la adquisición(...)'

Pues bien, resulta evidente que compete a la defensa acreditar la concurrencia de tales extremos por tratarse de un hecho impeditivo de la tipicidad ya valorada, y lo cierto es que ninguno de estos requisitos se da en el caso de autos. Dicho lo cual, la Sala concluye si bien a la vista del resultado de la muestra de orina obrante a los folios 71 y 72 podemos admitir que el acusado consumió MDMA en la fecha de los hechos o en fecha cercana a los mismos, lo cierto es que no ha comparecido al juicio ninguno de los 32 'amigos' o 'compañeros' que supuestamente iban a consumir con el acusado las sustancias estupefacientes que portaba para avalar dicha versión exculpatoria, por lo que ni se han determinado las circunstancias, como cuánto pagó cada uno, cuántas pastillas correspondían a cada uno, para cuánto tiempo eran, ni la identidad de aquellos a los que, según nos dijo el acusado, iba destinada la droga para su consumo en una fiesta de la que ignoramos por completo sus componentes y medidas adecuadas para impedir la difusión indiscriminada de la droga, no siendo, además, creíble que fuera para una fiesta de Navidad, cuando restaba más de un mes para dicha festividad. Además, la cantidad de comprimidos no es escasa, sino más bien lo contrario, significativa e importante. Faltando la existencia de 'esos amigos' y de la acreditación del 'consumo compartido', desde luego, la cantidad incautada excede, con mucho, del acopio para autoconsumo de cinco días, conforme a las cantidades que hemos expuesto en la Jurisprudencia referenciada. En las sentencias 1478/2004, de 10 de diciembre , 857/2006, de 13 de septiembre , 943/2010, de 21 de octubre , y 270/2011, de 20 de abril , se dice que la jurisprudencia ha venido aceptando que la dosis habitual de consumo de MDMA suele ser a partir de un mínimo de 50 miligramos hasta 150 miligramos, por toma, con una duración en sus efectos de unas seis horas ( STS núm. 402/2000, de 6 de marzo ); y que según las apreciaciones del Instituto Nacional de Toxicología contenidas en los informes remitidos a esta Sala, la dosis mínima psicoactiva se sitúa entre 20 y 50 miligramos y el consumo diario puede alcanzar los 480 miligramos en seis comprimidos, precisando que pueden llegar a tomarse entre uno y quince comprimidos, siguiendo una pauta recreacional y ligada a actividades de ocio, no siendo generalmente de uso cotidiano. En este caso el acusado llevaba 178 pastillas con un peso neto total de 40,33 gramos, que excede notoriamente toda previsión.

A lo anterior ha de añadirse:

- Que en el momento de ser sorprendido por el Vigilante de Seguridad, el acusado portaba las pastillas ocultas en la capucha de la sudadera y las intentó guardar en el bolsillo, como han manifestado tanto dicho vigilante como el Agente de la Guardia civil que han depuesto en el acto de Juicio.

- Que el acusado ha manifestado que trabajaba pero no acredita ningún ingreso ni trabajo alguno en la fecha de los hechos puesto que la nómina que presenta hace referencia a una antigüedad de Agosto de 2013(los hechos son de Noviembre de 2010, así como tampoco acredita que estuviera trabajando en la temporada de trabajo en Ibiza, como ha manifestado, por lo que difícilmente puede entenderse que pudiera abonar los más de mil quinientos euros que costaba la sustancia.

De todo lo expuesto puede afirmarse que la droga que poseía el acusado tenía vocación al tráfico y no era para consumirla él mismo con sus amigos, sino para comerciar y hacerla llegar a terceros. Como hemos dicho la cantidad sobrepasa el consumo medio de unos cinco días para un consumidor habitual. Consecuentemente, hay prueba directa e indiciaria de cargo, obtenida regularmente en juicio y suficiente para enervar la afirmación interina (o presunción impropia) de inocencia, objeto del derecho fundamental declarado por el inciso final del apartado 2 del artículo 24 de la vigente Constitución Española .

Este conjunto de elementos forma la convicción del tribunal de que la sustancia se poseía con finalidad de tráfico, por lo que se colman los requisitos del artículo 368 del Código Penal .

CUARTO.- Afirmada la tipicidad de los hechos, debe descartarse la procedencia de subsumirlos en el apartado 2 del art. 368 del C. Penal como postuló la defensa del acusado .En efecto propugna el defensor que en todo caso la conducta ejecutada se incardine en el subtipo atenuado del art. 368.2 del Código Penal . Sin embargo, esta Sala entiende que no concurren los requisitos a los que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha asociado la aplicación del tipo atenuado. En efecto, mal puede hablarse de escasa entidad del hecho cuando el factum se refiere al cacheo del acusado y el descubrimiento de que en la capucha de la sudadera guardaba la bolsa de plástico que contenían 176 pastillas enteras (más dos trozos) con una riqueza del 35,7 % y 45,3% respectivamente. Junto a ello se trata de una sustancia valorada en 1.851 euros ( folio 43) , cantidad que tampoco puede ser degradada en su significación cuantitativa. ( SSTS 19-4-12 , 12-3-12 , 8-2-12 , 18-1-12 , 22-12-11 , 20-9-11 , 28- 7-11 , 26-7-11 , 23-2-11 , entre otras).

QUINTO.-Del delito cometido es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

SEXTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.

El letrado defensor ha solicitado la aplicación de la eximente incompleta o la atenuante simple de drogadicción. Sin embargo para poder apreciar que la drogadicción -bien sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta- es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ). En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga. La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo').

Por tanto no basta la simple alegación de ser drogadicto de una u otra escala u orden para pretender la aplicación de atenuantes ( STS 14-7-10 , 1-12-10 , 19-12-11 ). En este caso consta al folio 29 y 30 informe del médico forense sobre toxicomanía del acusado en el que, si bien en el Historial de consumo el acusado refirió serconsumidor de drogas de abuso siendo las utilizadas con más frecuencia de consumo diario el hachís y la marihuana y el éxtasis y cocaína como patrón de consumo de fin de semana , el informe señala textualmente que 'no se observan signos físicos de consumo de drogas ', 'ni signos físicos de abstinencia a las drogas'; a la exploración psíquica se mostró consciente , colaborador, atento y orientado. Por tanto, no existe corroboración objetiva de su adicción , y ello a pesar de que en el folio 71 y 72 sobre resultado de la muestra de orina haya dado positivo en cocaína y MDMA, puesto que lo que ello demuestra es que había consumido dichas sustancias pero nada más. El acusado, además, manifestó haber estado asistiendo al CAD de Lanzarote durante 8 meses, pero que lo dejó porque no era compatible con su trabajo y ya ha dejado de consumir. Afirmaciones carentes de base probatoria alguna, de ningún tipo. Es claro que, a la vista de tales manifestaciones y a falta de otras corroboraciones periféricas con virtualidad eficiente como para objetivar cualquier afectación volitiva e intelectiva, nos encontramos ante un supuesto de consumo de drogas sin afectación de las facultades psíquicas , ya que: 1º/ No se ha acreditado que el inculpado obró bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas teniendo totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues pudo resistirse a la comisión del hecho delictivo; 2º/ Tampoco se aprecia un supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante, lo que descarta la aplicación de la eximente incompleta. 3º/ En definitiva, únicamente ha quedado acreditado un consumo de drogas , pero sin que se haya acreditado que su conducta se desarrollara con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación, al no constar historial de adicciones , antigüedad, intensidad, tratamiento etc.. .Tampoco ningún dato o detalle significativo mencionaron el vigilante de seguridad ni el Guardia Civil cuando detuvieron al acusado. Así pues a falta de prueba de una verdadera dependencia, no cabe la aplicación de una causa de exclusión o de atenuación de su responsabilidad por encontrarse el acusad , al tiempo de cometer el delito, en un estado de intoxicación aguda o bajo los efectos de un síndrome de deprivación ni de haber delinquido para financiar el coste de la satisfacción de una dependencia de la que no hay el menor síntoma clínico.

La defensa interesa asimismo la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal , como muy cualificada o como simple. La aplicación de dicha atenuante específica, requiere acreditación no sólo de la existencia de una dilación, sino también de su carácter extraordinario, de no ser atribuible al imputado y de no ser proporcionada con la complejidad de la causa, lo que en este caso ocurre si bien con carácter de simple.

Así, examinadas las actuaciones, la Sala constata que la duración de la causa se ha prolongado por un período de cuatro años, lapso de tiempo que se presenta como excesivo, atendidos los estándares normales para la sustanciación de un proceso de estas características. En efecto, el tiempo transcurrido entre la incoación de la causa en el Juzgado de Instrucción y su enjuiciamiento, supone una injustificada dilación indebida, observándose como dos momentos de paralización importante: el primero ocurrido en el Juzgado de Instrucción que va desde el día 17 de Enero de 2011, en que se recibió el informe de la muestra de orina realizada por el servicio de química del Laboratorio del Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses del Departamento del Barcelona, hasta 11 de Noviembre de 2011 en que se solicitó la hoja histórico penal del acusado ; en dicho periodo, no se realizó ninguna actividad de contenido procesal relevante salvo la suspensión -sin causa- de la declaración del acusado en calidad de imputado. Y el segundo periodo de paralización transcurre desde el día 30 de Octubre de 2012 en que el procedimiento tuvo entrada en esta Sección hasta el día 14 de Enero de 2013, en que se señaló el juicio, el cual tuvo que suspenderse por causa imputable al acusado quien no fue localizado en el domicilio que había facilitado, no hallándole al objeto de ser citado, dato que fue adulterado por la defensa. El día 1 de Febrero de 2013 facilitó nuevo domicilio y pudo procederse a un nuevo señalamiento, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 31 de Mayo de 2013, para el día 18 de Diciembre de 2013, en que finalmente pudo ser celebrado el Juicio Oral. Por tanto concluimos que el acusado contribuyó con su conducta a la paralización de la causa. Parafraseando a la STS de 18 de Febrero de 2013 en virtud de los datos procesales expuestos que suponen la constatación de que el tiempo invertido en la tramitación de la causa ha sido excesivo a la vista de su relativa sencillez, procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP a la que habrá de conferírsele una eficacia simple y no privilegiada, pues 1º) ni puede hablarse de retraso superlativo o extremadamente desmesurado; 2º) ni se interesó la activación o agilización de la tramitación; 3º) ) ni se han acreditado perjuicios derivados de esas dilaciones que vayan más allá de los inherentes a toda situación de retraso.

SEPTIMO.- PENALIDAD.

Lógicamente la apreciación de dicha atenuante, dilaciones indebidas con carácter de simple, habrá de tener reflejo en la penalidad. La concurrencia de una sola circunstancia atenuante, conforme a la regla 1ª del art. 66 .1 CP , tan sólo conlleva la aplicación de la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

Las penas mínimas previstas legalmente en el art. 368 del CP , esto es, TRES AÑOS DE PRISION y multa de 1851 euros(del tanto al valor de la sustancia) con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, se consideran proporcionadas a los dos parámetros de la gravedad objetiva del hecho, dada la cantidad y pureza de las sustancias y de la culpabilidad del acusado. Penas a las que, conforme al art. 56 del CP , ha de añadirse la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con dichas penas, se satisface la necesidad de prevención general positiva, al convencer a la sociedad de que el sistema punitivo está vigente en la práctica de la criminalización secundaria; se disuade (especialmente, mediante su cumplimiento efectivo) a terceros que pudieran tener la tentación de delinquir del mismo modo y se refuerzan, para el futuro, los frenos inhibitorios de los propios condenados.

OCTAVO.-Asimismo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal procede la destrucción de las muestras que se conservan de la sustancia incautada(folio 67 de la causa).

NOVENO .- Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del procedimiento.

En virtud de lo expuesto:

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS Victorino como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, y le imponemos la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 1.851 euros,con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 días de privación de libertad, así como al abono de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa. Asimismo, procede la destrucción de las muestras que se conservan de la sustancia incautada.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.