Sentencia Penal Nº 4/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 73/2012 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00004/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
Sección nº 002
Rollo: 0000073 /2012 T
Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Ferrol
Procedimiento de Origen: PA 99/2008
ILMA. SRA. PRESIDENTA
DOÑA Mª CARMEN TABOADA CASEIRO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON LUIS BARRIENTOS MONGE DOÑA Mª DOLORES FERNANDEZ GALIÑO
En A Coruña, a veinticuatro de enero de dos mil catorce.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña , integrada por los Magistrados/as
reseñados/as al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA
Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 73/2012, instruido por el Juzgado
de Instrucción Nº 1 , de Ferrol , por un delito de estafa , contra Pedro Jesús , con D.N.I. Nº NUM000 ,
nacido el NUM001 -1969, en Narón-A Coruña, hijo de Bernabe . y de María Inés , vecino de Ferrol, sin
antecedentes penales, representado en esta causa por el Procurador Sr. Del Río Enriquez y defendido por
el letrado Sr. Porteiro Uribarri; Enrique , con D.N.I. Nº NUM002 , nacido el NUM003 -1975, en Cedeira-
A Coruña, hijo de Héctor y de Concepción , vecino de Ferrol, sin antecedentes penales, representado en
esta causa por el Procurador Sr. Del Río Enriquez y asistido por la letrada Sra. López Dopico; Lucio , con
D.N.I. Nº NUM004 , nacido el NUM005 -1957, en Pontevedra , hijo de Rodrigo y de Isidora , vecino
de Ferrol, sin antecedentes penales, representado en esta causa por el Procurador Sr. Del Río Enriquez y
asistido por el letrado Sr. Porteiro Uribarri ;la acusación particular ejercida por Jose Pedro , representado
por la Procuradora Sra. Pereira Santelesforo y asistido de la Letrada Sra. Perille Arribe; así como el Ministerio
Fiscal en representación de la acción Pública.
Siendo Ponente en esta causa la ILTMA SRA MAGISTRADA-JUEZ Mª CARMEN TABOADA
CASEIRO

Antecedentes

PRIMERO .- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 24-04-2008, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Ferrol , por Auto de fecha 05-11-2008, se acordó por dicho órgano continuar con el trámite de las actuaciones por las del Procedimiento Abreviado, elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el pasado día 21-01-2014, en que se celebró con la asistencia de las partes y del/de los acusado/ s, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta y la grabación que constan unidas a las actuaciones.



SEGUNDO .- La acusación particular, sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 250.1,1 º y 2º del C. Penal , del que son autores los acusados Pedro Jesús , Enrique y Lucio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicita la imposición de la pena de 2 años de prisión para cada uno de ellos, pago de costas con inclusión de las de la acusación particular.

Indemnización de los perjuicios ocasionados en cuantía de 60.000 euros.



TERCERO .- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, formuladas al amparo del art.

783.1 de la LECrim . consideró que los hechos inicialmente eran constitutivos de un delito de falsedad en documentación oficial, con respecto al que concurría prescripción, ya declarada, y no son constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del C. Penal y en caso de considerarse constitutivos de estafa del art.

248 del C. Penal procede acordar la prescripción por haber transcurrido más de 3 años desde la comisión de los hechos hasta la interposición de la querella, y solicita la absolución de los acusados.



CUARTO .- Las defensas de los acusados, en sus conclusiones definitivas, solicitaron la libre absolución de los mismos por no ser los hechos constitutivos de delito de estafa y en todo caso concurriría prescripción en relación con el art. 248 del C. Penal .



QUINTO. - En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS El día 22 de noviembre de 2002 sobre las 11,00 horas en el proc. Ejecutivo nº 34/1990, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol, instado por el Banco Simeón frente a la mercantil INSUTEC SL se señaló para las 11.00 horas celebración de subasta de un inmueble, que en el edicto de subasta figura como propiedad de la entidad ejecutada INSUTEC SL para cubrir el principal de 750.000 ptas. Y el tipo de tasación ascendía a 4.900.000 ptas. Por lo que las personas interesadas en licitar deberían consignar el 30% del valor de tasación, 1.470.000 ptas. (8.834,88 euros).

Al acto de la subasta concurrió entre otros postores, el acusado Pedro Jesús , mayor de edad, y sin antecedentes penales, en la representación de SAR SERVICIOS INMOBILIARIOS SC, y para dar cumplimiento a lo establecido en la condición 5ª del edicto, depositar previamente en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado en la entidad BBVA, el 30% del valor de la finca a efectos de subasta; así aporta resguardo bancario de la consignación, resguardo provisional de ingreso para subastas, por importe de 10.700 euros; siendo el acusado Enrique , mayor de edad, y sin antecedentes penales, quien había acudido al BBVA el 22-11-2002 para hacer el ingreso entregando un talón por importe del 30% y entregándole el banco el resguardo provisional de ingresos para subastas.

En ese resguardo se hacía constar el importe del talón entregado para la consignación y fecha de 22-11-2012, se impuso el sello del banco y fue entregado a la secretaria judicial para participar en la celebración de la subasta, que admitió su participación, considerando efectuada la consignación.

El reflejo del ingreso del importe del 30% se hizo constar en la cuenta el Juzgado el día 25-11-2002, si bien el talón para ingreso de tal importe había sido entregado el 22-11-02.

Abierta la subasta y concurriendo con otros postores, el acusado Pedro Jesús ofreció 60.000 euros, puja que no fue mejorada, por lo que se concedió el plazo de 20 días e ingresó el 16-12-2002, la suma restante.

En consecuencia no puede considerarse probado que concurriesen a la subasta, sin depositar el 30% del valor de tasación de la finca.

El acusado Lucio , mayor de edad, y sin antecedentes penales era socio SAR. SERVICIOS INMOBILIARIOS SC, pero no tenía participación activa en l sociedad ni tuvo conocimiento de que los otros dos acusados concurriesen a la subasta.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de estafa del art. 250.1.1 º y 2º del C. Penal .

Considerar que de las pruebas practicadas no puede deducirse la concurrencia de los requisitos del delito de estafa.

Conforme a reiterada jurisprudencia son elementos del delito de estafa: 1º) la utilización de un engaño previo o concurrente, bastante, por parte del autor delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico, 2) el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, 3) un acto de desposesión patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero, 4) la conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro, y 5) un perjuicio para la víctima, que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa y materializada en el mismo riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo.

Así no concurre el elemento esencial de la estafa, el engaño, precedente o concurrente, toda vez que en este caso lo que resulta es que conforme a las declaraciones de los dos acusados Pedro Jesús y Enrique para tomar parte en la subasta y depositar en la cuenta de consignación el 30% del valor de la tasación. Enrique llevó al banco BBVA un talón por el importe de dicho tipo, que entregó al banco para el ingreso en la cuenta y que procedía de un cliente de aquéllos, el banco le entregó el resguardo provisional (ingresos para subastas) como era lo habitual, en el que se hacía constar la fecha, referencia al talón importe, y después concurrió a la subasta Pedro Jesús y tal resguardo de ingreso fue considerado adecuado, participó en la subasta y ofreció la mejor postura, adjudicándose el inmueble, que finalmente perdieron el inmueble por consecuencia de los procedimientos entablados por el aquí querellante, al que le había sido donado por su madre.

Señalar también que esa entrega de talón o cheque era mecánica habitual con las entidades bancarias para que se hiciese el ingreso en la cuenta de consignaciones de los Juzgados y participar en las subastas.

Consta también documentalmente en el acta de la subasta la entrega de resguardo de ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado por la suma de 10.700 euros que es suficiente, y además ya se entendió que era suficiente a efectos de intervenir en la subasta.

Asimismo el testigo, Jose Francisco , empleado del BBVA, sucursal de Ferrol en la que se entregó el talón para el ingreso de su importe en la cuenta, manifestó que aunque él no intervino en la ocasión concreta, sí que la operativa para las subastas era la que manifestaron los acusados, se entrega efectivo, talón o cheque bancario, que se entregaba ese importe, bien cubierto informáticamente, o bien cubierto a mano, en este caso con el sello del banco, y con ese importe se venía a acreditar que se efectuaba la consignación, unos impresos eran con cajetín al ser informatizados y otros rellenados manualmente con sello como el de autos, también puso de manifiesto que podía suceder que se entregase el cheque o efectivo y el reflejo en la cuenta de consignaciones se hiciese posteriormente, así en el depósito se ponía la fecha del día que se efectuaba aunque el ingreso en ocasiones en la cuenta se hacía constar posteriormente.

Así el que en la cuenta del Juzgado conste el ingreso el 25-11-2002, conforme consta documentalmente, no significa que la entrega del talón se hubiese efectuado ese día, dado que resuelta creíble lo manifestado por dichos acusados y que viene a ser coincidente con lo manifestado en instrucción y juicio oral, y corroborado esa operativa habitual para expedir los resguardos por el testigo empleado del banco, pero es que además en el propio impreso se hace constar la fecha de 22-11-2002 como depósito para entrega o ingreso en la cuenta del Juzgado.

Así el que el ingreso en cuanto figure el 25-11-2002 puede obedecer a esa mecánica operativa bancaria, se admitía cheque o talón, y en ocasiones el ingreso en la cuenta de consignaciones se hacía con posterioridad, téngase en cuenta también que se alegó que era un viernes, y el ingreso en cuenta se efectuó el lunes; por tanto no puede deducirse que hubiesen evitado ese cumplimiento del requisito de la consignación.

En consecuencia no puede deducirse que concurriese engaño utilizando un impreso que no se correspondiese con la consignación del importe para participar en la subasta, y así obtener la adjudicación del inmueble, y del que se obtuvo adjudicación pagando el importe ofrecido, superior a la valoración de la finca, y que además definitivamente por consecuencia de diversos pleitos resultó no pertenecer a la sociedad ejecutada sino al aquí querellado socio de la misma.

Por tanto procede la libre absolución de los acusados Pedro Jesús , Enrique y Lucio , aunque a éste último se hará también referencia aparte a mayor abundamiento y en relación con el propio escrito de acusación.



SEGUNDO .- Con relación a la participación del acusado Lucio hay que considerar que ninguna referencia se hace al mismo en el escrito de acusación, en el relato de hechos imputados, ni siquiera se hace constar que estuviese concertado con los otros dos acusados; así única mente consta que es socio de SAR; en todas sus declaraciones manifestó que es socio, pero que no desempeña ninguna actividad en la empresa, lo que también corroboraron los otros acusados, que es asesor, se dedica a la asesoría fiscal y laboral, y ni siquiera estaba enterado o no conocía que participaban en las subastas habitualmente, que desconoce todos los pormenores de esta subasta, que solo tenía conocimiento de que se habían adjudicado un bien en una subasta.



TERCERO .- Las defensas solicitan la imposición de las costas causadas a la acusación particular.

Considerar que la jurisprudencia con relación a la imposición de las costas a la acusación particular, cuyo fundamento es la evitación de infundadas querellas o la imputación injustificada de hechos delictivos, debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, criterios que la sala adjetiva, sugiriendo la excepcionalidad en la aplicación de la misma; la temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición. También ha señalado que ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria teniendo en cuenta esa interpretación restrictiva, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho.

Hay que considerar que en este caso deben imponerse las costas causadas al imputado Lucio puesto que como se ha expuesto ni siquiera aparece mencionado en el escrito de acusación, por otra parte aunque el Ministerio Fiscal no formula acusación especialmente con relación a la prescripción, ninguna imputación dirigía ya a ese acusado, y como ha quedado de manifiesto ninguna actuación tuvo este acusado, por lo que carecía de sustento la acusación contra el mismo.

Por otra parte no procede imponer las causadas a las defensas de los otros dos acusados porque a la conclusión absolutoria se llega esencialmente en base al análisis de las pruebas practicadas en juicio oral, por tanto con respecto a los mismos no puede entenderse la existencia de temeridad ni mala fe, y como se pone de manifiesto a través de la instrucción no puede deducirse que en principio careciese de sustento.

Por lo que las costas causadas en cuanto a los otros dos acusados se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ABSOLVEMOS a Pedro Jesús , a Enrique y a Lucio , del delito imputado, y con imposición a la acusación particular de las costas causadas al acusado Lucio , y las restantes de oficio.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, al estar celebrando audiencia pública la Sala Segunda de esta Audiencia Provincial; de lo que doy fe.