Sentencia Penal Nº 4/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 10/2007 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de enero de 2014.

Por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas se ha visto en juicio oral y público la presente causa, rollo número 0000010/2007 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria con el número de las Procedimiento sumario ordinario, 0000003/2007, por el presunto delito de tráfico de drogas, contra D./Dña. Fausto , hijo de D. Justiniano y de Dña. Irene con DNI núm. NUM000 , natural de Arriate (Málaga), con instrucción, sin antecedentes penales, declarado parcialmente solvente por el Juez instructor, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el Procurador de los Tribunales D. OSCAR MUÑOZ CORREA y defendido por la Letrada Dña. ROSA MARIA DIAZ BERTRANA MARRERO y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO MARRERO FRANCÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número Tres de Las Palmas de Gran Canaria, se acordó la incoación del sumario núm. 3/2007 en virtud de atestado de la Jefatura Superior de Policía de Canarias, y practicadas las diligencias acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites previstos para el procedimiento sumario.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de noviembre de 2013 se dictó sentencia en la causa al margen reseñada, por esta Sala, con respecto de los procesados Valeriano , Ángel Daniel , Donato , Ignacio , Octavio , Apolonia , Andrés y Josefina , quedando pendiente la celebración del juicio con respecto al también procesado Fausto , al encontrarse en orden de busca y captura.

TERCERO.- En el día de la fecha ha tenido lugar en la Sala de audiencia de esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, el juicio oral y público de la causa antes descrita, con asistencia del acusado, Fausto , y, del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 , 369.1.5 º y 374 del Código Penal , estimando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del referido Código , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le impusiera la pena de ocho años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.800.000 euros y abono de las costas procesales en una novena parte.

CUARTO.- La defensa del acusado en su escrito de calificación provisional solicitó la libre absolución de su defendido.

QUINTO.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, en trámite inicial, modificó su escrito de acusación en el sentido que consta en el acta, en concreto en la conclusión primera, añadiendo que Fausto desconocía las cantidades con las que el resto de los acusados traficaba; En la conclusión segunda manifestando que los hechos son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, de conformidad con los artículos 368 y 374 del Código Penal ; En la conclusión tercera, en el sentido de decir que el acusado es cómplice del delito antes descrito, a tenor de los artículos 29 y 63 del Código Penal y en la conclusión quinta en el sentido de imponer al acusado la pena de un año y once meses de prisión, multa de 400 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el periodo privativo de libertad, manteniendo el resto), ante lo que el acusado y su Letrado defensor mostraron su conformidad con la modificación efectuada por el Ministerio Fiscal, por lo que no se consideró necesario la continuación del juicio, dictándose 'in voce' sentencia de conformidad, sin perjuicio de su ulterior redacción; manifestando las partes su intención de no recurrirla, declarando su firmeza en el mismo acto.

Por investigaciones seguidas por agentes del Grupo I de la UDYCO de la BPPJ de Las Palmas se vino en conocimiento de la dedicación de un grupo de personas a la introducción en la isla de Gran Canaria de la sustancia estupefaciente cocaína para, con posterioridad y con total desprecio para con la salud ajena, venderla a terceras personas.

La participación de los procesados respondía a los siguientes parámetros: Donato y Valeriano , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, adquirían vehículos fuera de Gran Canaria y tras adquirir importantes cantidades de cocaína las camuflaban en los mismos.

Los procesados Ángel Daniel y Octavio , mayores de edad y sin antecedentes penales, realizaban las funciones de efectivo camuflaje de la droga, transporte y recepción de los vehículos conteniendo la misma y traslado de dinero para el pago a los proveedores del estupefaciente.

Así en ejecución de la dinámica descrita el día 4 de julio de 2006 los procesados Donato y Ángel Daniel fueron detenidos cuando retiraban del Puerto de La Luz y Las Palmas el vehículo Land Rover con placas ZTY-.... donde, camuflados en la rueda de repuesto, se hallaron 17,101 kilogramos de cocaína con riqueza del 77,39 % (sustancia valorada en 629.342 €). En el momento de la detención al primero le fueron incautados 39.210 €, 2 terminales de telefonía móvil y el Toyota Hiace MB-....-F ; a Ángel Daniel se le incautaron 180 € y un teléfono móvil.

El vehículo que portaba la cocaína había sido adquirido a estos fines por Valeriano en co titularidad con Donato .

El procesado Octavio realizó actos decisivos en el camuflaje de la cocaína y Fausto se encargó de la custodia, traslado y entrega del precio de compra de la misma.

Donato , fruto de la ilícita actividad que desarrolla adquirió la propiedad de la embarcación JIMY matrícula ....-....-..../.... , el Volkswagen Tuareg con placas ....-BDW , la motocicleta BMW R850 con matrícula QW-....-QW , el vehículo Land Rover ZTY-.... , el Audi Cabrio JV-....-JV .

Del mismo modo Ángel Daniel es propietario de los siguientes vehículos Seat Ibiza ....-NMR , Mercedes 300 X ....-XKH , Volvo N-....-NC , Mercedes 280 XO-....-XZ y Mazda DM-....-D .

Igualmente Valeriano es titular de la finca NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad 4 de LPGC; de los vehículos Isuzu Trooper ....-HJL , Ford Ka ....-XKW y Opel Corsa F-....-SF .

En desarrollo de la ilícita actividad descrita el procesado Donato obtenía pingües beneficios que invertía en la adquisición de bienes muebles e inmuebles. Pues bien, a los efectos de otorgar apariencia de lícita procedencia a estos bienes, u otros en los que los habían transformado, acordó con personas de su entorno, familiar o no, que éstas, con pleno conocimiento de que estos bienes procedían del tráfico de droga, figuraran como titulares de los mismos.

Así Apolonia , mayor de edad y sin antecedentes penales, aparenta la propiedad de la finca NUM002 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Mijas, del vehículo Opel Meriva con placas ....-TPZ , la motocicleta Kawasaki con placas ....-KLK .

Además, adquirió otros bienes con la misma intención y mecánica que transmitió antes del procesamiento.

Casimiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, es ficticio propietario de las fincas NUM003 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria y la nº NUM004 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria.

Los bienes descritos están valorados en 115.000 €.

Josefina , mayor de edad y sin antecedentes penales, figura simuladamente como propietaria del vehículo BMW 325 con placas .... -.

Igualmente, el procesado Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, con pleno conocimiento de la ilícita actividad de narcotráfico que desarrollaba Donato , en su condición de empleado del Banco de Sabadell canjeaba el dinero que éste le aportaba en billetes de más de 100 € para facilitar el movimiento de efectivo en las operaciones de tráfico de drogas. Obediente a dicha dinámica el propio 4 de julio de 2006, como en otras ocasiones, Ignacio cambió en billetes de 500 € a Donato la cantidad que a éste le fue incautada: 39.000 €.

El procesado Fausto , desconocía las cantidades con las que el resto de los acusados traficaba.

Fundamentos

PRIMERO.- Dispone el párrafo segundo del artículo 688 de la LeCrim , que 'Si la causa que haya de verse fuese por delito para cuyo castigo se pide la imposición de pena correccional, preguntará el Presidente a cada uno de los acusados si se confiesa reo del delito que se le haya imputado en el escrito de calificación y responsable civilmente a la restitución de la cosa o al pago de la cantidad fijada en dicho escrito por razón de daños y perjuicios.' (véase la interpretación de la llamada 'pena correccional' del art. 688 LECrm. que realiza la Circular de la FGE 1/2003, que es la comúnmente admitida de hasta 6 años de prisión, pese a la disposición transitoria 11ª.1 letra d de la Ley 10/95 , y en línea con lo dispuesto, sin embargo, por el art. 787 de la LECrim . y por el Art. 50 de la LOTJ ).

Por su parte, el artículo 694 de la LeCrim , dispone que 'Si en la causa no hubiere más que un procesado y contestare afirmativamente, el Presidente del Tribunal preguntará al defensor si considera necesaria la continuación del juicio oral. Si éste contestare negativamente, el Tribunal procederá a dictar sentencia en los términos expresados en el art. 655.', siendo así que conforme a lo dispuesto en este último artículo 655 de la LeCrim , si el procesado manifiesta su conformidad con la calificación más grave que se presente, y con la pena que se le pida, si ésta no excede de seis años de prisión, habrá de dictarse sentencia de conformidad con la calificación y pena mutuamente aceptada, disponiendo el párrafo primero del artículo 697 LeCrim , que '.Cuando fueren varios los procesados en una misma causa, se procederá conforme a lo dispuesto en el art. 694 si todos se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuidos en los escritos de calificación, y reconocen la participación que en las conclusiones se les haya señalado, a no ser que sus defensores consideren necesaria la continuación del juicio.'.

Así mismo, dispone el artículo 787 de la LeCrim , que antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Si la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes. Por su parte, el apartado segundo de este mismo artículo dispone que si a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, el Juez o Tribunal entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según dicha calificación, dictará sentencia de conformidad.

A este respecto, no cabe olvidar que la finalidad que inspira la conformidad resulta de la Exposición de Motivos de la Ley 38/2002 de 24 Oct, la cual aludió a la inmediatez y aceleración en la respuesta estatal ante la delincuencia y al cumplimiento de los fines que tiene asignados la Justicia Penal como propósito primordial perseguido por dicha reforma parcial. En igual sentido, la S.T.S. 12-7-2006 , con cita de la de 17-6-91 , razona que la conformidad es una institución que pone fin al proceso basándose en razones utilitarias o de economía procesal; indicando que constituye una situación de crisis del proceso, mediante la cual se llega a la sentencia, de modo acelerado, posibilitando obviar el trámite del juicio oral, consecuente al convenio o acuerdo habido entre acusadores y acusados, en el que han participado los defensores de estos últimos, de modo que constituye una clara consecuencia de la admisión del principio de oportunidad que podrá reportar al acusado substanciales ventajas materiales derivadas de una transacción penal.

Recuerda igualmente dicha sentencia que, a la regulación básica recogida en los arts. 655 y 688 LeCrim , en el sumario ordinario, se han ido superponiendo otros preceptos que disciplinan la conformidad en modo no exactamente coincidente y que han ido introduciéndose sucesivamente por Leyes modificativas, como la LO 7/1988, creadora del procedimiento abreviado, o complementarias como la LO 5/1995 del Tribunal de Jurado, proceso normativo que culmina, al menos de momento, con la Ley 38/2002 y la LO 8/2002, ambas de 24 de octubre, que introdujeron una nueva modalidad de conformidad para los juicios rápidos por delito, que a su vez ya ha sido objeto de una nueva modificación por la Disposición Final primera LO 15/2003 de 25 de noviembre , con la nueva redacción de los arts. 801 , 787.6 y 7 , y 795.1.2 LECRIM .

Añade la citada sentencia que la expuesta regulación de dicha institución pretende, además de asegurar la celeridad procesal a niveles mínimos para la sociedad, la búsqueda del consenso como imperativo ético-jurídico que puede venir apoyado por dos parámetros constitucionales: 1º que la obtención del consentimiento del acusado a someterse a una sanción implica una manifestación de la autonomía de la voluntad o ejercicio de la libertad y desarrollo de la propia personalidad proclamada en la Constitución, art. 10.1 ., y 2º que el reconocimiento de la propia responsabilidad y la aceptación de la sanción implican una actitud resocializadora que facilita la reinserción social, proclamada como fin de la pena , art. 25.2 CE , y que en lo posible no debe ser perturbada por la continuación del proceso y el estigma del juicio oral.

Por otra parte, no se puede perder de vista que, como nos recuerda la S.T.S. 15-11-2001 , glosando la de 1-3- 1988, para que la conformidad surta sus efectos, ha de ser necesariamente «absoluta», es decir, no supeditada a condición, plazo o limitación de cosa alguna; «personalísima», o, dimanante de los propios acusados o ratificada por ellos personalmente y no por medio de mandatario, representante o intermediario; «voluntaria», esto es, consciente y libre; «formal», pues debe reunir las solemnidades requeridas por la ley, las cuales son de estricta observancia e insubsanables; «vinculante», tanto para el acusado o acusados como para las partes acusadoras, las cuales una vez formuladas, han de pasar tanto por la índole de la infracción como por la clase y extensión de la pena mutuamente aceptada; y, finalmente, «de doble garantía», pues se exige inexcusablemente anuencia de la defensa y subsiguiente ratificación del procesado o procesados -en la hipótesis contemplada en el artículo 655 - o confesión de acusado o acusados y aceptación tanto de la pena como de la responsabilidad civil, más la consecutiva manifestación del defensor o defensores de no considerar necesaria la continuación del juicio.

SEGUNDO.- El instituto de la conformidad es, pues, una plasmación del principio de oportunidad que opera con más plenitud en otros sistemas jurídicos si bien, en el sistema español existe un control de la legalidad de la conformidad alcanzada por las partes a realizar por el órgano jurisdiccional. Este control se concreta exclusivamente en que la calificación jurídica de los hechos y la pena pactada se correspondan a la descripción fáctica aceptada por todas las partes. Esto supone únicamente que debe comprobarse que la pena pactada sea legalmente posible según los preceptos del Código Penal aplicables, pero no permite entrar en la pena que podría ser impuesta aplicando esos mismos preceptos con criterios jurisprudenciales distintos a los utilizados por las partes.

En este sentido, téngase presente que la conformidad del acusado, ratificada por su defensa, permite al Tribunal -como enseñan las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1984 y 1º de marzo de 1988 - dictar sin más trámites la sentencia que proceda, según la calificación mutuamente aceptada, con límite superior en la pena solicitada; y esta normativa legal, a través de la interpretación jurisprudencial, ha llevado a las siguientes conclusiones: a) Que deben ser respetados esencialmente los hechos que refleja el escrito de conclusiones de la parte acusadora, vinculantes para el Tribunal ( Sentencias de 4 de diciembre de 1969 y 9 de junio de 1978 ); b) Y en relación con la pena, manteniendo la calificación de los hechos, puede moverse el Tribunal dentro de la solicitada (vinculatio poenae: Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1945 ), separándose por vía de excepción únicamente a favor del reo, incluso llegando a la absolución cuando la situación de hecho (y no es éste el caso, por los que se desprende de los antecedentes obrantes en autos) no revista caracteres delictivos ( Sentencias de 13 de octubre de 1886 y 31 de enero de 1889 ; 22 de abril y 20 de junio de 1966 y 6 de diciembre de 1974 ; Fiscalía del Tribunal Supremo, consulta de 31 de mayo de 1898 , y memorias de 1898 y 1899), esto último, bien entendido, como se acaba de exponer, que la pena mutuamente aceptada sea procedente según dicha calificación, pues el Tribunal, en el control de la legalidad de la conformidad, debe comprobar que la pena pactada sea legalmente posible según los preceptos del Código Penal aplicables.

A este respecto, no es ocioso traer a colación la STS. de 19 de febrero de 2003, rec. 3693/2001, núm 235/2003 , que razona: 'Incluso aunque el Ministerio Público omitiera en su escrito de acusación la pena pecuniaria prevista en la ley, para el delito objeto de condena, eso no obsta a que, calificados los hechos, las consecuencias sancionadoras de ello vienen impuestas al tribunal como una derivación del principio de legalidad y del sentido del brocardo iura novit curia directamente desde la norma, como reitera la doctrina de esta Sala en sentencias como las de 11 de noviembre y 12 de diciembre de 1991 o 22 de enero de 1992, entre otras , y confirma el Tribunal Constitucional, en las de 16 de febrero y 17 de octubre de 1993 , por ejemplo'.

En este sentido, el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del T.Supremo adoptado en su reunión del día 27.11.07, en cuanto a la Imposición de pena prevista en la ley y omitida por la acusación, señala que 'El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena'.

En el presente caso, el acusado compareciente al acto del juicio oral, asistido de su defensa, tras la modificación efectuada en su escrito de conclusiones por el Ministerio Fiscal, aceptó los hechos imputados y su calificación jurídica, y habiéndose advertido que dicho acusado ha prestado libremente su conformidad, y que la calificación aceptada por la parte y que la pena finalmente pedida y aceptada es correcta y procedente, de acuerdo con tal calificación, y, no es superior a los seis años de privación de libertad la pena conformada, dada la conformidad presentada por la defensa del acusado, debidamente aceptada por éste, es procedente, de conformidad por lo dispuesto en los artículos 688 y 694, en relación con los arts. 655 y 787, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dictarse sin más trámite la sentencia procedente según la calificación mutuamente aceptada, toda vez que los hechos son constitutivos de delito y las penas finalmente solicitadas las correspondientes según dicha calificación. una vez dictada la sentencia a viva voz el acusado y su Letrado defensor se mostraron conformes con los hechos, calificación jurídica y penas impuestas, manifestando su intención de no recurrir la sentencia, por lo que se declaró su firmeza.

TERCERO.- Conforme al artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si el Fiscal y las partes, conocido el fallo expresasen su decisión de no recurrir, el Juez o Tribunal, en el mismo acto, declarará la firmeza de la sentencia.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los apartados 1 º y 3º del artículo 374 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, así como los bienes muebles, dinero y vehículos intervenidos al acusado, referidos en el relato de hechos probados, a los que se dará el destino legal.

QUINTO.- En cuanto a las costas procede igualmente la expresa imposición, asimismo pedida y aceptada, además de por imperativo de lo dispuesto en el artículo 123 del referido Código Penal .

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Ratificando íntegramente el fallo y demás pronunciamientos producidos 'in voce' en el acto del juicio oral, debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Fausto , como cómplice criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO y ONCE MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 400 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de las costas procesales en novena parte.

Se decreta el COMISO de la droga, bienes muebles, dinero y vehículos intervenidos a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese este Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución es FIRME.

Así, por esta nuestra Sentencia, de que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.