Sentencia Penal Nº 4/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 88/2013 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 20.04.1-12/001992

ROLLO PENAL: 88/13

Delito: Estafa

Organo Judicial Origen: Juzgado de Instruccion nº 1 de Bilbao

Procedimiento: Areviado 4259/2012

Contra: Remedios

Procurador/a: Núñez Irueta

Abogado/a: Herrero-Velarde Exner

SENTENCIA Nº: 4/14

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a 29 de enero de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 88/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado 4259/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1de bilbao, en la que figura como acusada Remedios , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Núñez Irueta y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Herrero-Velarde Exner, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en atestado de la comisaría de la Ertzaintza de Eibar, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao el Procedimiento Abreviado 4259/12, antecedente de este Rollo Penal 88/13, en el que, con fecha 21 de enero de 2013, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Remedios , a quien, en trámite de conclusiones definitivas, considera autora de un delito continuado de estafa de los artículos 248 en relación con el 250-6 º y 74 CP , solicitando la imposición de la pena de prisión de cuatro años, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de once meses con una cuota diaria de quince euros. Se solicita igualmente que el acusado indemnice a Gracia en la cantidad de 500 euros.

TERCERO.- Por la defensa de la acusada se solicita la libre absolución.

Los días 28 de julio y 2 de agosto de 2012 y 8, 9, 12, 13 y 14 de octubre de 2012 tuvieron lugar en una cuenta bancaria abierta a nombre de Gracia en la entidad Caja Laboral cargos por importes respectivos de 300, 200, 600, 600, 500, 400 y 600 euros, cargos que se realizaron a través de Terminal Punto de Venta (TVP) titularidad de la acusada Remedios , mayor de edad y sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales obran en el expediente, con la cual la mencionada titular de la cuenta tenía una relación personal como consecuencia de la prestación de servicios relacionados con la lectura del tarot. No ha quedado acreditado que los cargos en la cuenta corriente indicada no se correspondieran con servicios efectivamente prestados y se hubieran producido sin autorización de la titular.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

' regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

' La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

' a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

Todo este cuerpo de doctrina se mantiene invariable hasta la actualidad.

SEGUNDO.- Los hechos que se imputan a la acusada consisten, según leemos en el escrito de acusación, en varias detracciones de la cuenta de la denunciante Sra. Gracia , efectuadas, las dos primeras, los días 28 de julio y 2 de agosto de 2012 y cinco más en el mes de octubre de ese mismo año. Víctima y acusada tenían una relación previa. La acusada Remedios prestaba a aquélla servicios relacionados con la lectura del tarot. Como consecuencia de esta relación, la acusada conocía los datos de la numeración de la tarjeta de crédito de la denunciante y los utilizó para efectuar los cargos, supuestamente utilizando, aun cuando el procedimiento exacto no se describa en el escrito de acusación, el datáfono habitualmente empleado en el cobro de los servicios prestados.

Es importante dejar claro, por el sesgo de alguna de las preguntas y alegaciones que hemos tenido ocasión de escuchar en el juicio oral, que no estamos ante un delito de estafa en el sentido tradicional. No se trata de valorar un supuesto engaño, una maniobra defraudatoria efectuada valiéndose de éste. No es preciso indagar acerca de las condiciones subjetivas de víctima y acusada o de la idoneidad objetiva de una supuesta maquinación. Tampoco hemos de entrar en el ámbito de los denominados negocios jurídicos criminalizados, preguntándonos sobre si la denunciante recibió o no el servicio por el que había pagado o, puesto que, aun de modo muy tangencial, alguna referencia se ha hecho en el plenario, si, de algún modo, atendiendo a la naturaleza de la relación y de los servicios que durante años fueron prestados por la acusada a la denunciante, fue atraída o sugestionada por la acusada para el pago de unas cantidades que no se correspondían con una contraprestación que objetivamente pudieran tener ese o incluso algún valor. A lo largo del procedimiento sí fueron objeto de investigación otros hechos de este cariz. La denuncia incluía la concesión de un préstamo a la denunciante por importe de 6.000 euros de los cuales habría entregado 3.000 a la acusada al decirle ésta que de ese modo le transmitiría 'energía positiva'. El auto de imputación de fecha 14 de marzo de 2013 acordó el sobreseimiento de esta parte de la denuncia atendiendo no solo por la falta de prueba de esta entrega sino también 'por tratarse de engaño burdo '.. por no ser un caso de engaño bastante, dado su carácter elemental'.

Descartado este segundo hecho, aquietándose la acusación a ese sobreseimiento parcial, los hechos objeto del procedimiento tienen relación, se insiste, con una pura y simple extracción bancaria mediante la utilización de una tarjeta de crédito. La relevancia penal vendría, en todo caso, de la mano del párrafo segundo, no del primero del artículo 248 CP , a pesar de que no se haga esta especificación en el escrito de acusación.

La acusada no niega los cargos efectuados con la tarjeta, ni en el plenario ni a lo largo del procedimiento, y afirma que puede ser que pasara la tarjeta en alguna ocasión con la banda magnética y en otra metiendo manualmente los números, que en relación con los cargos de julio y de agosto el servicio fue prestado telefónicamente, y lo que afirma, rotundamente, es que en ningún caso ha cobrado por servicios no prestados, de modo que todas y cada una de las cantidades que se refieren en el escrito de acusación se corresponden con una prestación de servicios efectivos a la denunciante que era su cliente.

La denunciante compareció judicialmente en período de instrucción ratificando los términos de su denuncia, sin embargo, en el juicio oral presta una declaración frontalmente opuesta indicando sintéticamente, de modo coincidente con un acta de manifestaciones de fecha 19 de diciembre de 2013 que se aportó a las actuaciones con anterioridad a la fecha del juicio, que los hechos mencionados en la denuncia no eran ciertos, que las detracciones que aparecen fechadas en verano se correspondían con dos consultas telefónicas y que las de octubre obedecían a servicios prestados en la consulta de Remedios a la que acudió para pedirle ayuda por problemas con su hijo y con su separación matrimonial. La denunciante añade que ha perdido perdón a Remedios y que ha seguido manteniendo con ella relación después de estos hechos. La interposición de la denuncia la explica manifestando que atendió el consejo de una amiga que le dijo que denunciando recuperaría las cantidades cargadas en la cuenta.

No ha sido objeto de especial invocación y desarrollo en el juicio oral la posibilidad jurisprudencialmente admitida de atender a declaraciones anteriores a las prestadas en el juicio oral, de conceder valor probatorio a los términos de las manifestaciones efectuadas en el Juzgado de Instrucción, generalmente en casos de contradicciones o retractaciones no adecuadamente explicadas o justificadas en el momento del plenario, siempre que se razone suficientemente de modo racional por qué se considera de mayor credibilidad lo afirmado en un momento anterior, más próximo al momento de los hechos.

Es evidente que una sentencia condenatoria en el presente procedimiento tan solo sería posible basándonos en los términos de la denuncia y de la declaración prestada por la Sra. Gracia el día 6 de febrero de 2013, puesto que la declaración del juicio oral es completamente exculpatoria. Sin embargo, la Sala, aun admitiendo conceptualmente la posibilidad de acudir a este material probatorio, no puede estimarlo suficiente para el vencimiento de la presunción de inocencia que asiste a la acusada, al contar con dos obstáculos insalvables.

En primer lugar, aunque partiéramos de la hipótesis de la mayor veracidad de la primera de las declaraciones, lo cierto es que contaríamos tan solo con su única y exclusiva declaración, sin que se disponga de ningún elemento de corroboración mínimamente consistente. Admitido desde el inicio que víctima y acusada tenían una relación que venía de muchos años atrás y que esta última le prestaba diversos servicios de la naturaleza indicada, para deshacer la controversia en las dos versiones y decantar la balanza hacia la versión de cargo haría falta algún otro elemento de prueba que la Sala no advierte. No hay ningún dato en el modo en el que se efectuaron los cargos, que con claridad lleve a conceder más verosimilitud a la tesis del escrito de acusación; al contrario, la única información de que disponemos (folios 32 y ss.) es que los cargos fueron realizados a través de un Terminal Punto de Venta de titularidad de la acusada, dato que es incompatible con la versión de la denuncia y también con la del juicio oral.

La misma entidad bancaria certificó (folio 68) que las detracciones se correspondían con una 'entrada manual de datos sin presencia física de tarjeta', modo de pago que la propia acusada señala que era utilizado en otras ocasiones, lo que no niega la denunciante en el juicio oral. Es cierto que se trata de un modus operandisospechoso, que tanto desde el punto de vista del titular de la tarjeta como de quien cobra por el servicio se trata de una utilización anómala de aquélla, sobre todo teniendo en cuenta las diferentes ocasiones en las que se utiliza, reiteradas y espaciadas por pocos días. También puede inducir a la sospecha el hecho de que, solicitada por la instructora la información sobre los movimientos de la cuenta de todo el año 2012 no aparezca ningún otro cargo similar a través del mismo Terminal Punto de Venta. No son, con todo, datos concluyentes. Todavía contamos con otro más, que también ha salido a relucir en el juicio oral y es que de la información suministrada por la Caja Laboral se desprende que los dos cargos de julio y agosto se efectuaron con una tarjeta y los de octubre con otras dos tarjetas distintas. La valoración que cabe efectuar de este dato es un tanto confusa, resulta difícil pensar que la acusada tuviera conocimiento de la numeración de las tres tarjetas, y particularmente en lo que se refiere al cambio de tarjeta del 9 al 12 de octubre de 2012.

De manera que la declaración de la que pretende valerse el Ministerio Fiscal no cuenta con suficientes elementos de corroboración que la doten de verosimilitud. Pero es que, en segundo lugar, tampoco contamos con datos que permitan a la Sala afirmar con la suficiente seguridad en cuál de los dos momentos la declarante se atiene a la realidad de lo sucedido. Dicho de otro modo, no existen elementos para establecer que nos encontramos ante una retractación sospechosa, para rechazar que lo que ahora señala en el juicio oral responde a la realidad. Por llamativas que nos puedan parecer las cantidades, en comparación con los servicios que se dicen prestados, lo cierto es que desde el inicio la Sra. Gracia ha admitido una relación duradera con la acusada ('esta persona se dedica a lectura del tarot y tiene una consulta a la que asiduamente acude la denunciante', leemos en la denuncia inicial), también desde el inicio calificándola como una relación de confianza y amistad, de manera que con anterioridad a los hechos que nos ocupan también le facturó por servicios similares, con lo cual cobra veracidad la posibilidad de que las cantidades cargadas se correspondieran con otras sesiones o consultas propias de esa relación. La explicación que se facilita en el juicio oral en relación con la interposición de la denuncia no es descabellada, de hecho fue lo que permitió la recuperación de las cantidades que le fueron abonadas en la cuenta; cantidades que, por otro lado, le fueron reclamadas a la denunciante por la acusada por escrito de su letrado al poco tiempo (folio 42).

En definitiva, si antes hemos afirmado que no encontramos ningún dato de peso añadido a la tesis de la incriminación de la denuncia y declaración instructoria posterior, ahora constatamos que tampoco existen elementos contradictorios o que desmientan lo que dice la propia denunciante en el juicio oral.

Por uno u otro camino se llega a la misma conclusión, la de encontrarnos ante un elemento de prueba que, se atienda a uno u otro momento en el que se manifiesta, no ofrece la suficiente seguridad para llegar a conclusiones ciertas, ante lo que no cabe otra salida que la absolución.

Buena prueba de cuanto se expone la constituyen los términos con los que se finaliza el trámite de informe por el Ministerio Fiscal, solicitando que se deduzca testimonio bien por un delito de falso testimonio en juicio oral en caso de dictarse sentencia condenatoria, bien por un delito de denuncia falsa en caso de que finalmente se llegue a la absolución. Refleja perfectamente la inseguridad en la que se mueve todo lo relativo a la denunciante. En esta situación, con independencia de las actuaciones que el Ministerio Fiscal entienda oportuno instar dentro de sus facultades legales, la Sala no estima oportuno acceder a lo solicitado.

TERCERO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., no ha lugar a efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Remedios del delito de estafa por el que ha sido objeto de acusación, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.