Sentencia Penal Nº 4/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 97/2012 de 14 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo: Procedimiento Abreviado núm. 97/2012

Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 12 de Palma de Mallorca

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado núm. 1882/2011

SENTENCIA núm. 4/15

S.S. Ilmas.

DOÑA FRANCISCA RAMIS ROSELLÓ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DON MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ

En Palma de Mallorca, a catorce de enero de dos mil quince.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, constituida por la Ilma. Sra. Presidenta Doña FRANCISCA RAMIS ROSELLÓ y por los Ilmos. Srs. Magistrados Doña GEMMA ROBLES MORATO y Don MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ, el procedimiento abreviado número 1882/2011 procedente del Juzgado de Instrucción número 12 de Palma de Mallorca, Rollo de Sala de la Sección Primera de esta Audiencia número 97/2012, por UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, seguido contra Jose Luis , nacido el NUM010 de 1972 en Dakar (Senegal), mayor de edad, con NIE núm. NUM011 , con residencia legal en España, con antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 21 de julio de 2011 hasta el día 26 de octubre de 2011, representado por la Procuradora Dª. Esperanza Nadal Salom y defendido por el Letrado D. Gaspar Oliver Servera. Ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública. En la presente resolución ha sido Magistrado ponente, quien expresa el parecer de este Tribunal, D. MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente Procedimiento Abreviado fue incoado a raíz de atestado núm. NUM012 elaborado por la Policía Nacional en Palma de Mallorca, a consecuencia de la recepción del atestado de la Policía Local de Palma de Mallorca núm. NUM013 contra D. Jose Luis , por unos hechos ocurridos el día 20 de julio de 2011 que indiciariamente podrían ser constitutivos de un delito contra la salud pública. Una vez recibidas las diligencias policiales, se incoaron mediante Auto de 22 de julio de 2011 Diligencias Previas núm. 1822/2011 por el Juzgado de Instrucción núm. 12 de Palma de Mallorca . En fecha de 28 de octubre de 2011 recayó Auto dictado por el referido Juzgado ordenando la continuación de la tramitación de las presentes Diligencias Previas por los trámites del procedimiento abreviado, por si los hechos imputados a D. Jose Luis fueren constitutivos de un presunto delito contra la salud pública. Posteriormente, tras la presentación del escrito de conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal, en fecha de 7 de junio de 2012 se dictó Auto de apertura de juicio oral del que se dio traslado al acusado. Finalmente, presentado el escrito de defensa y remitidas las actuaciones a esta Sala se convocó juicio oral.

SEGUNDO.-El acto del juicio oral se celebró los días 1 y 17 de diciembre de 2014. Se practicaron como pruebas la declaración del acusado, la testifical del agente de la Policía Nacional con TIP NUM014 y la testifical del agente de la Policía Local de Palma de Mallorca con TIP NUM015 . Todo ello junto con la documental admitida obrante en autos con el resultado que se refleja en el acto del juicio.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 párrafo primero del Código Penal , del que consideró autor al acusado D. Jose Luis , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P ., solicitando la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 1.916,64 EUROS. Interesó además el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas ( art. 374 del C.P .) y el pago de las costas procesales ( art. 123 del C.P .).

La defensa del acusado, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente en el trámite de conclusiones, y en caso de no dictar Sentencia absolutoria, solicitó que se calificasen los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo segundo, imponiéndole la pena inferior en grado, y que se le aplicase la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones y formalidades legales, salvo el plazo para dictar Sentencia debido a la carga de trabajo que tiene esta Sección.

PRIMERO.-El acusado D. Jose Luis , nacido el NUM010 de 1972 en Dakar (Senegal), mayor de edad, con NIE núm. NUM011 , con residencia legal en España, se encontraba el día 20 de julio de 2011, sobre las 00:30 horas, en la C/ Pare Bartomeu Salva (Palma de Mallorca) realizando tareas de venta ambulante junto con otras personas. En ese instante y ante la llegada de varias patrullas tanto de la Policía Nacional como de la Policía Local de Palma de Mallorca, en concreto los dos agentes de la Policía Local con TIP NUM016 y NUM015 , el acusado junto con el resto de personas abandonaron rápidamente el lugar. Al emprender la marcha, el agente Policía Local de Palma de Mallorca con TIP NUM015 observó como el acusado sacó de su bolsillo una bolsa de plástico negra y la lanzó a una jardinera próxima al lugar. No pudieron detener en ese momento al acusado. Una vez se había ido, el agente cogió la bolsa que había tirado el acusado y comprobó que se trataba de una bolsa de plástico negra en cuyo interior había 18 bolsitas termoselladas, que una vez analizadas por el Laboratorio de Sanidad Exterior de la Policía Nacional resultó contener un total de 7,069 gramos de cocaína con una riqueza del 30,3% (valorado en 557,19 euros), y 11 bolsitas de plástico que resultaron contener en su interior cannabis sativa tipo hierba con un peso total de 14,15 gramos y una riqueza del 15,8% (valorado en 61,69 euros). El acusado portaba las referidas sustancias con la intención de destinarlas a la venta a terceros.

El día siguiente sobre las 21:00 horas los dos mismos agentes de la Policía Local de Palma de Mallorca, prestando servicio en la C/ Pare Bartomeu Salva (Palma de Mallorca), detectaron la presencia del acusado en el mismo lugar que la noche anterior y procedieron a su detención.

SEGUNDO.-El acusado fue condenado por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Palma de Mallorca por Sentencia de 13/07/2006 , firme en esa fecha, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 1 año de prisión.

TERCERO.-El acusado estuvo privado de libertad por esta causa desde el día 21 de julio de 2011 hasta el 26 de octubre de 2011.

CUARTO.-La presente causa ha estado paralizada entre el 21/09/2012 y el 03/06/2013 y entre el 16/12/2013 y el 01/012/2014, sin que se haya realizado actividad procesal y por causas no imputables al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos relatados con la cualidad de probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368. Esta conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación, por un lado, es procesalmente válida atendido que se ha practicado de conformidad a los principios de oralidad, contradicción, inmediación y defensa y, por otro, es materialmente suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado. Y una vez valorada en su conjunto y del modo ordenado por la LECrim. (art. 741 ) las pruebas practicadas en el juicio oral, se obtiene la convicción de que los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública. Así, en el presente caso, tal conclusión se extrae a partir de la declaración del acusado, de las declaraciones testificales de los agentes de la Policía Nacional con núm. NUM014 y de la Policía Local de Palma de Mallorca con TIP NUM015 . Además también consta la documental consistente en el análisis de la sustancia intervenida (folio 86) y el informe de tasación de drogas (folios 95 a 97).

A partir de todo este acervo probatorio se alcanza la conclusión de que, en el lugar y momento que consta en los hechos probados, el acusado se encontraba en poder de las referidas sustancias con la finalidad de distribuirlas y vendarlas a terceras personas. Sin embargo la declaración del acusado fue totalmente exculpatoria y negando los hechos relatados. Afirmó encontrarse en el lugar de los hechos y que estaba trabajando, desde las 16 horas hasta las 5 de la madrugada, vendiendo de forma ambulante gafas, pulseras y demás objetos. En relación a la droga intervenida, negó que llevara ninguna bolsa con sustancias estupefacientes y que no tiene nada que ver con los hechos.

El agente de la Policía Nacional con núm. NUM014 declaró que su intervención se limitó a, una vez recibido el atestado de la Policía Local de Palma de Mallorca (folios 5 a 16), remitir la droga intervenida a Sanidad en la misma bolsa. En lo que respecta a la investigación de la Policía Local no tuvo ningún tipo de intervención.

Para la presente resolución adquiere especial relevancia la declaración testifical del agente de la Policía Local de Palma de Mallorca con TIP NUM015 . Dicho agente declaró que estaba de servicio junto con su compañero y que vieron al acusado, al que ya conocían por dedicarse a la venta ambulante, en compañía de más personas y que siempre solía estar en el mismo lugar. Ante la presencia policial, conjuntamente con agentes de la Policía Nacional, las personas que allí se encontraban dedicándose a la venta ambulante salieron corriendo, entre ellos el acusado, y fue cuando el agente vio como el acusado se sacó una bolsa de plástico negra y la tiró a una jardinera que había cerca del lugar. Según manifiesta, al emprender la huida y haber mucha gente no pudieron detener en ese momento al acusado, y que su primera reacción fue ir a ver que era lo que había lanzado dado que ya le conocían, sabían quien era y donde vivía, por lo que su localización no resultaría difícil. Al abrir la bolsa que había lanzado el acusado hallaron en su interior 18 bolsitas termoselladas que contenían en total 7,069 gramos de cocaína con una riqueza del 30,3% (valorado en 557,19 euros) y 11 bolsitas de plástico que contenían cannabis con un peso total de 14,15 gramos y una riqueza del 15,8% (valorado en 61,69 euros). No había nada más en la jardinera a parte de la bolsa tirada por el acusado. Los motivos por los cuales los agentes no procedieron a la detención en ese mismo instante del acusado fueron, a parte de los ya expresados de que ya conocían al acusado, porque emprendieron la huida todas las personas allí presentes y no pudieron hacerlo ante la presencia de tanta gente. Por ello, según continuó manifestando, volvieron al día siguiente al mismo lugar y vieron como se encontraba allí el acusado, siendo entonces cuando lo detuvieron por los hechos de la noche anterior. En definitiva, el agente declaró que vio, sin ningún género de dudas, al acusado lanzar la bolsa de plástico que se encontraba en su poder y que contenía en su interior la droga antes mencionada.

SEGUNDO.-La defensa alegó que no hay prueba de cargo suficiente en que basar la condena del acusado debido a que la declaración del agente de la Policía Local no es suficiente, y que además el atestado policial no recoge los mismos extremos que lo declarado por el agente. Pone en duda la actuación y praxis policial por no haber actuado en el momento y haber pospuesto la detención. Es cierto que en el presente caso la única prueba de cargo relevante es la declaración del agente de la Policía Local de Palma de Mallorca con TIP NUM015 , en la medida que fue uno de los dos testigos directos y presenciales de los hechos (su compañero no declaró en juicio) y que vio, y así declaró en el plenario, como el acusado tiró la bolsa de plástico que llevaba consigo.

Sobre el valor de la declaración en juicio de los agentes policiales como prueba apta para enervar la presunción de inocencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo es extensa al respecto. En este sentido la STS de 13 de noviembre de 2014 (ROJ: STS 4447/2014 ) señala que ' respecto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes de autoridad -decíamos en recientes sentencias 328/2014 de 28.4 y 433/2014 de 3.6 , que debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina 'delitos testimoniales', que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim . otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que 'serán apreciables según las reglas del criterio racional'. El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92 , 3.3.93 , 18.2.94 ), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical.

Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6 , que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales'.

En el presente caso nos encontraríamos ante una actuación policial basada en lo que los propios agentes presenciaron y vieron como testigos, sin haber tenido ningún otro tipo de intervención. El agente, encontrándose de servicio y sin haber tenido ninguna intervención previa hasta ese momento, observó como el acusado tiró una bolsa de plástico al percatarse de la presencia de varios agentes por la zona. El atestado policial (folios 5 a 16) coincide en esencia con lo declarado por el agente en el juicio. Por parte de la defensa se puso de relieve que en el atestado no se hace mención en ningún lugar de que el acusado corriera al ver la presencia policial, hecho que sí manifestó el agente en juicio al decir que el acusado salió corriendo. Es cierto que en el atestado no consta que el acusado saliera corriendo, sino que literalmente dice 'se alejaba del lugar'. Sin embargo no puede apreciarse que exista contradicción entre lo expuesto en el atestado y lo declarado en juicio, ya que lo esencial de los hechos es mantenido y no puede acogerse la idea de que existan versiones distintas por este matiz.

También se discute por la defensa la forma en que la policía practicó la detención, no siendo correcto a su entender la praxis policial llevada a cabo. Principalmente indica que la detención se efectuó a distancia y no en el acto. Los motivos por los que la detención del acusado se practicó al día siguiente y no en el acto fueron explicados por el agente de la Policía Local y se entienden los mismos justificados a tenor de las circunstancias del caso. En primer lugar al percatarse de la presencia del acusado y ver como éste lanzaba una bolsa, los agentes decidieron ir a por lo que había tirado ante la sospecha de que se tratase de alguna sustancia ilícita. Hay que tener en cuenta que, según explicaciones del agente, en la misma calle había más gente dedicándose a la venta ambulante y que todos emprendieron la huida al ver la presencia policial con lo que la detención se antojó difícil en ese momento. Por otra parte ya manifestaron conocer al acusado de ser un vendedor ambulante de la zona e incluso saber donde vivía, por lo que su posible localización no era del todo ardua. Tal es así que el día siguiente se encontraba en el mismo lugar que el día anterior donde sucedieron los hechos. Por ello la forma en que la policía ejerció sus funciones y procedió a la detención del acusado en nada obsta ni invalida su actuación. No es preciso además, como expone la defensa, que exista una investigación policial previa ya que se trata de un caso en que los agentes actuaron dentro del ámbito de sus funciones ante unos hechos sospechosos de ser delictivos. Existen otros elementos en el presente caso, indicios, que se inclinan a dar mayor fuerza probatoria, si cabe, a la declaración del agente policial. El acusado, antes de ser detenido por estos hechos, era conocido ya por los agentes por dedicarse en esa a zona a la venta ambulante. Esa zona en cuestión, y según expone el atestado, es habitual el tráfico de sustancias estupefacientes por lo que, relacionándolo con la forma en que se hallaba la droga intervenida en la bolsa del acusado (en bolsitas más pequeñas), se infiere que tales cantidades estaban destinadas a ser vendidas a terceras personas.

La conclusión por tanto, a raíz de la prueba practicada, no puede ser otra de que el acusado tenía en su poder las sustancias mencionadas en los hechos probados con la finalidad de su venta a terceros. Se cumple con ello las exigencias del tipo del art. 368 del C.P ., que exige que ' para la existencia del delito previsto en el art. 368 del CP se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento, como siempre, acaece en el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, pudiendo ser estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída: la cantidad ocupada, la forma en que la misma se encontrase, la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor, el lugar en el que se hallase oculta'( STS de 15 de junio de 2011, ROJ: 3759/2011 ).

En consecuencia debe ser condenado como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P .

TERCERO.-De forma subsidiaria la defensa, en el trámite de informes, solicitó que en caso de no dictarse sentencia absolutoria se calificasen los hechos dentro del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C.P . Entiende la defensa que el acusado tiene trabajo, se encuentra en libertad y tiene un arraigo de más de 10 años en la isla.

El párrafo segundo del art. 368 del C.P . dispone que ' no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'. Como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia 32/2.011 de 25 de enero entre otras, esta atenuación responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado. Como dice la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable '), que han de concurrir acumulativamente, como se deduce de la propia lectura del precepto y de la utilización de la conjunción copulativa 'y' ( STS 147/2011, 3 de marzo ).

El primer presupuesto de la 'entidad del hecho', debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud de la colectividad ( STS 731/2011 de 13 de julio y 19 de julio y 20 de septiembre de 2011 ). Exponiendo la ultima de esta sentencias que 'como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de las sentencias STS num. 879/2011 de 27 de julio en que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas de color azul que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con pureza del 49,24% y un precio en el mercado de 108,23 euros; en la sentencia del TS de 26 de julio del 2011, recurso núm. 26/2011 , se estimó el subtipo atenuado en un caso en el que se ocupó en poder del acusado 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio y en otra sentencia de la misma fecha, resolviendo el recurso núm. 166/2011 , también se estimó igual subtipo atenuado en relación a la venta de 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del 17,8%. Genéricamente en la citada sentencia del TS num. 731/2011 se refiere los supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoctivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa. Indicando la STS de 22 de diciembre de 2011 , con cita de las sentencias 646/2011, de 16 de junio y 1330/2011 , de 22 de noviembre, que es claro que cuando el hecho presenta una entidad tan nimia que lo ubica en el límite de la atipicidad no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable, pues estas han de operar siempre en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido y dentro del pronóstico de prevención especial apreciado en el responsable del delito.

Otras veces la jurisprudencia atiende a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la Sentencia del Tribunal Supremo num. 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes.

Y en sentencias como las de núm. 1266/2011 de 17 de febrero y 887/2011, de 13 de junio , resolvió aplicar el precepto de que se trata a casos en los que el objeto de comercio fue cocaína en cantidades de 28,19 gramos (del 25,5 y 60,4 % de riqueza) y de 7,50 gramos (del 48,74% de riqueza), respectivamente.

El segundo presupuesto viene constituido por las circunstancias personales del penado. Señala la STS de 20 de septiembre de 2011 que no puede incluirse en principio a estos efectos las circunstancias que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de la responsabilidad por no ser posible la doble consideración de una misma circunstancia. En igual sentido, STS 32/2011, de 25 de enero , que nos dice: 'Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas; en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos.

Resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, podemos señalar:

1º) El segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art 368 párrafo 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma, salvo supuestos excepcionales ( STS 94/2013, de 14 de febrero ).

La sustancia intervenida al acusado fueron 7,069 gramos de cocaína con una riqueza del 30,3% y 14,15 gramos de cannabis de una riqueza del 15,8%. Es decir, nos encontramos ante 2,141 gramos de cocaína pura y 2,235 gramos de cannabis puro. Este Tribunal entiende que se trata de un supuesto donde la droga intervenida es escasa y más aun si se tiene en cuenta la baja pureza de la misma. En cuanto a la actividad de tráfico en si misma, el acusado realizaba lo que jurisprudencia denomina 'el último escalón del tráfico', la venta directa al consumidor final de la droga. A la vista de la prueba practicada se extrae que sin tener trabajo legal se dedica a la venta ambulante de objetos en la calle, y que sería el lugar donde se producirían los actos de venta. No existe por tanto un mínima organización ni infraestructura, ni un potencial perjuicio a una colectividad más allá de la propia venta a terceros en la vía pública. Por ello entendemos que se puede calificar su actuación como de escasa entidad y por ende ser englobada en el subtipo atenuado al ser más proporcionado en relación a los hechos.

Y en cuanto a las circunstancias personales del acusado, la defensa argumentó que lleva más de 10 años trabajando en la isla. Sin embargo este hecho está carente de toda prueba aunque ello no implique que se puedan tener en cuenta sus circunstancias personales. Tanto de la propia declaración del acusado como del agente de la Policía Local, y lo reflejado en el atestado, el acusado se dedica a la venta ambulante por lo que carece de trabajo legal. Su medio de vida, por tanto, se basa en los ingresos que pueda obtener de las ventas que realiza y también de la venta de sustancias estupefacientes. Este entorno social hace que la actividad de tráfico de drogas no se produzca a consecuencia de la búsqueda de un enriquecimiento añadido, sino que más bien es un medio con el que intentar subsistir. Es cierto que se trata de una conducta reincidente, pero ello no obsta a la vista de lo manifestado por el Tribunal Supremo para poder aplicar el subtipo atenuado ya que, de no ser así, se le impondría una pena ciertamente elevada y desproporcionada en relación al hecho en concreto y a la droga incautada. En definitiva, su conducta ilícita debe ser incardinada en el párrafo segundo del art. 368 del C.P .

CUARTO.-Del delito cometido es responsable en concepto de autor el acusado, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

QUINTO.-En relación a la concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes en el presente caso sobre el acusado, la defensa instó a la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P como muy cualificada. Por su parte el Ministerio Fiscal solicitó la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia en el acusado, a tenor del art. 22.8º del C.P .

En primer lugar la defensa solicita que se aprecie la existencia de dilaciones indebidas en la tramitación de la causa. Funda su pretensión en el hecho de que ha habido hasta tres señalamientos para el acto del juicio oral (03/06/2013, 16/12/2013 y 01/12/2014) con lo que el procedimiento se ha dilatado más de un año. Sobre las dilaciones indebidas, existe pacífica y reiterada doctrina jurisprudencial, valga como perfecto y reciente ejemplo la STS 318/2014, de 11 de abril , que informa: ' La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 177/2004 , 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 202/2009 , de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1 ).

Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante'.

La presente causa tuvo entrada en esta Audiencia Provincial el 21/09/2012 y el primer señalamiento que se produjo para este juicio fue para el día 03/06/2013. Transcurrieron, por tanto, más de 8 meses entre su entrada y el señalamiento, tiempo que no es imputable ni atribuible al acusado sino exclusivamente a la Administración de Justicia. En el folio 25 del rollo de esta Sala consta un escrito aportado por el Letrado Defensor en el que solicita la suspensión del juicio al no poder asistir por tener otro juicio el mismo día. Por tanto la causa de suspensión de este primer señalamiento no es imputable a la Administración de Justicia. Posteriormente el segundo señalamiento fijado para el 16/12/2013 también fue suspendido, a petición del Ministerio Fiscal, por la imposibilidad de comparecencia de uno de los agentes de la Policía Local. Finalmente se celebró el juicio los días 1 y 17 de diciembre de 2014. Ha transcurrido casi un año entre los dos señalamientos por causas, en este caso, no imputables al acusado. Este año (12 meses) sumado a los 8 meses del plazo anteriormente expuesto hacen un total de 20 meses en los que la causa ha estado paralizada sin actividad a la espera de la celebración del acto del juicio. Es criterio de esta Sala el apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como simple cuando la dilación ha superado los 18 meses y como muy cualificada cuando ha sido superior a 36 meses. En consecuencia, debe apreciarse la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P .

Por su parte el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación alegaba que concurría la agravante de reincidencia conforme al art. 22.8 del C.P . El acusado fue condenado por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Palma de Mallorca por Sentencia de 13/07/2006 como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 1 año de prisión (folios 29 a 31). El art. 22.8ª del C.P . establece que ' hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo'. Los hechos enjuiciados se cometieron el 20/07/2011 por lo que, no habiendo sido cancelados ni susceptibles de cancelación los antecedentes penales, debe apreciarse la reincidencia.

SEXTO.-Procede ahora concretar la pena a imponer al acusado una vez acreditados y declarados probados los hechos. El Ministerio Fiscal solicitaba la imposición de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.916,64 euros. El párrafo primero del art. 368 del C.P ., en relación a la pena por el delito contra la salud pública, dispone que ' serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud'. Y el párrafo segundo del mismo precepto, el aplicable al caso concreto, señala que ' no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370' . Hay que tener en cuenta que concurre en el presente caso la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 y la agravante de reincidencia del art. 22.8º del C.P . A efectos penológicos, por tanto, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 66.1.7º del C.P . que señala que cuando concurran atenuantes y agravantes se valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En este caso el Tribunal entiende que no existe ningún fundamento cualificado de ninguna de las dos, ni de la atenuante ni de la agravante, por lo que se compensan mutuamente y por tanto carecen de efectiva virtualidad al efecto.

La pena, como ya se ha dicho, será la inferior en grado a la establecida en el párrafo primero del art. 368 del C.P . (de 3 a 6 años de prisión), y por tanto oscilará entre 1 año y 6 meses de prisión hasta 3 años. A tenor de ello la Sala estima adecuado imponer al acusado la pena de 2 años de prisión, superior al mínimo legal pero dentro de la mitad inferior, por entender que, ha pesar de haber sido calificado dentro del subtipo atenuado, el hecho de tener en su posesión varias dosis de droga (18 y 11 bolsitas de cocaína y cannabis respectivamente) hace que deba agravarse su conducta y no se trate solamente de una sola papelina o dosis. También tenemos en cuenta para la imposición de la pena sus circunstancias personales y laborales y el valor de la droga. Todo ello hace que deba elevarse la pena del mínimo legal posible hasta los 2 años que consideramos ajustados al caso.

En relación a la multa, la Policía Nacional valoró la totalidad de la droga intervenida en 618,88 euros (61,69 euros del cannabis y 557,19 euros de la cocaína). Este Tribunal considera prudente y proporcionado imponer al acusado la MULTA DE 1.237,76 EUROS, por ser el doble del valor de la droga incautada y encontrarse dentro del abanico legal de la pena (del tanto al triplo). Se impone además una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 días, y la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del C.P .).

Se acuerda el comiso de las sustancias intervenidas ( art. 374 del C.P .).

SÉPTIMO.-Por aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del presente procedimiento.

Vistos los artículos y preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Jose Luis como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS Y SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS -1.237,76 €-, con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad en caso de impago.

Se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Se ordena la destrucción de la droga intervenida.

Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Una vez firme la presente, procédase al alzamiento de cuantas medidas cautelares no se vean afectadas por la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.