Sentencia Penal Nº 4/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 198/2013 de 13 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Segunda

Rollo número 198/2.013

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número Dos de Palma de Mallorca

Proc. Origen: Procedimiento abreviado nº 381/2.012

SENTENCIA núm.4/2015

S.S. Ilmas.

DON DIEGO JESUS GOMEZ REINO DELGADO

DOÑA ANA MARIA CAMESELLE MONTIS

DON ALBERTO RODRIGUEZ RIVAS

En PALMA DE MALLORCA, a trece de enero de dos mil quince.

VISTO por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados, el presente rollo número 198/2.013 en trámite de apelación contra la sentencia número 76/2.013, dictada el 22 de febrero de 2.013 , en el procedimiento abreviado número 381/2.012 seguido ante el Juzgado de lo Penal número Dos, de Palma, procede dictar la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado fue dictada Sentencia por la que se condenaba a Roque como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de ejercicio de su profesión como acupuntor durante el plazo de 9 meses, responsabilidad civil y costas.

Dicha sentencia contenía el siguiente relato de hechos probados: 'Probado y así se declara que el acusado Roque , con DNI NUM000 , de nacionalidad española, mayor de edad ( NUM001 /1958), sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa el día 23 de febrero de 2007, en Porreres(Mallorca), en fecha concreta de 19-01-07, a las 20.00 horas, en la consulta de terapia de acupuntura que el acusado tenía en la referida localidad, calle San Roque nº9, encontrándose atendiendo a la clienta Nieves , la cual se hallaba tumbada en la camilla con ropa interior, y aprovechando un momento en que no estaba presente la ayudante del mismo, con intención de satisfacer su deseo lúbrico, le acarició los pechos e intentó besarla, y al girar la cabeza la Sra. Nieves , con intención de impedírselo, el acusado le lamió el rostro y los labios con la lengua, consiguiendo, al final, zafarse de él.

Como consecuencia de estos hechos Nieves sufrió un cuadro de ansiedad precisando de tratamiento psicológico estando impedida para su trabajo 30 días y tardó en curar 90 días, siendo 60 de ellos no impeditivos.

El procedimiento ha estado paralizado 1 año por causa no imputables al acusado y en varias ocasiones durante varios meses también por causas no imputables, celebrándose el juicio 6 años después de ocurridos los hechos'

Contra la meritada sentencia interpuso el condenado recurso de apelación.

SEGUNDO.- Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que emitió informe impugnatorio.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose fecha para su deliberación.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar esta resolución, atendida la carga de trabajo que pesa sobre esta Sección, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA MARIA CAMESELLE MONTIS.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, no se aceptan como hechos probados los establecidos en la sentencia de instancia, y en su lugar se declara probado que: 'Probado y así se declara que el acusado, Roque , en fecha 19 de enero de 2.007, a las 20:00 horas, en la terapia de acupuntura que tenía en la calle San Roque, nº 9, de Porreras, atendió a la clienta Nieves , paciente del mismo desde hacía aproximadamente un año y medio. En tales momentos, en dicha consulta, separada por una cortina, también estaba siendo atendida otra paciente y amiga de Nieves , llamada Estrella , siendo en ese momento asistida por una de las ayudantes del acusado, en este caso, Blanca . Igualmente, en el establecimiento o local se hallaba presente Basilio , ayudante igualmente del acusado, encargado de cobrar a las pacientes y de dar nuevas citas.'

Fundamentos

PRIMERO.- Las alegaciones del recurso de apelación que ahora se analiza combaten la sentencia de instancia aduciendo: vulneración del derecho a un juez imparcial, a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, en cuanto a la individualización de la pena.

SEGUNDO.- Considera el recurrente que se ha procedido a la introducción indiscriminada y fuera de los supuestos previstos en los artículos 714 y 730 LECr , de todas las declaraciones policiales y sumariales, y que se han admitido pruebas personales documentadas, debidamente impugnadas por la defensa, entendiendo así corroborada la versión de la denunciante, a pesar de esa indebida introducción. En tal sentido, asiste plena razón al recurrente toda vez que, en efecto, habiéndose impugnado dicha documental ya en el escrito de defensa, por la acusación no se recabó siquiera la testifical de la persona que emitió dicho informe, cuyas conclusiones y literalidad, por otro lado, son bastante escuetas, por ello, la introducción por la vía del artículo 730 consideramos no resulta adecuada, pues no se trata de una auténtica documental sino que de una testifical documentada y, en tal sentido, el testigo debería haber sido llamado a juicio para su ratificación, cosa que no se hizo, de modo que tampoco en su producción, que tuvo lugar en fase de investigación policial, se garantizó de ninguna de las maneras la contradicción, de modo que debe ser la misma expulsada del proceso y no valorada como prueba de cargo, no siendo sin embargo necesaria la nulidad que, en razón de ello se postula, sin perjuicio de su no valoración.

En atención a esto hemos de hacer mención a la doctrina general al respecto que determina que tanto el juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciar la prueba en conciencia y, si bien es cierto el carácter absoluto de la apelación como nuevo juicio, que permite la revisión completa del mismo, pudiendo el tribunal de apelación hacer nueva apreciación de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el juez 'a quo', sin embargo es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia. Ahora bien, si es posible tal actuación, no es menos cierto que la misma ha de contar con una serie de requisitos para poder adquirir su consideración de prueba de cargo, por reiterados precedentes jurisprudenciales -así desde la S. T. S. de 30-5-88 , el ejercicio de las facultades procesales acordadas por la ley a los Tribunales en el caso de incomparecencia de un testigo, se deben ejercer sin perjuicio del derecho acordado por el art. 6.3.d) Convenio Europeo de Derechos Humanos -Roma 1950, es decir, del principio de contradicción. En consecuencia, también en el caso del art. 730 L. E. Cr . el Juzgador a-quo debía respetar el ejercicio de tal derecho ( art. 10.2 C. E .) y tener en cuenta que el art. 730 L. E. Cr . sólo tiene, con respecto al art. 746,3.º L. E. Cr ., una función meramente subsidiaria por reiterados precedentes jurisprudenciales.

TERCERO.-Pues bien, en este caso, entendemos que, en efecto, la prueba no se ha valorado de modo razonable y que, con ello, se ha vulnerado el principio de 'in dubio pro reo', en la medida que la valorada y sustento de la condena tanto podría llevar a la misma como a la pretendida absolución. Entendemos pues que de la prueba practicada y valorada por la juzgadora se alcanza una convicción dudosa sobre el modo en que los hechos pudieron acaecer, de manera que, sin poder llegar a afirmar que los hechos no tuvieron lugar del modo descrito por la perjudicada y los testigos que depusieron a su cargo, existen ciertos elementos de prueba, especialmente sobre las circunstancias en que tuvieron lugar, que nos hacen albergar una duda razonable sobre su existencia y tipicidad, por no entender del todo razonable el iter de los hechos y del razonamiento empleado. Tal ataque ha de ser estimado, toda vez que el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elemento nucleares del delito ( STC 17/2002 de 28 de enero y STS 213/2002 de 14 de febrero ), todo lo cual, y en atención a lo manifestado en la fundamentación jurídica anterior, y a lo que, en lo sucesivo, se dirá, no acontece en el presente caso, debiendo considerar que la insuficiencia de la prueba de cargo, ante la de descargo, de las obtenidas, no es suficiente, para considerar enervado el principio de presunción de inocencia, de modo que dicha diferencia de entidad comporta que no se haya respetado el 'in dubio'.

Así, la juzgadora sustenta que se ha enervado la presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo válida e indica que otorga mayor credibilidad a la versión de la testigo perjudicada que a la del acusado, por los motivos que explicita en el fundamento de derecho primero, sin que esta Sala comparta este razonamiento, dado que, para llegar a dicha conclusión señala una serie de motivos por los que forma su convicción. En cuanto al acusado, dice que miente pues en su declaración ante la policía dijo en un primer momento no conocer a Nieves , para después indicar que sí, haciendo lo propio con el hecho de si había tenido o no problemas con las empleadas. Pues bien, dicha contradicción, que no ha sido puesta de manifiesto por las partes, tampoco ha sido debidamente introducida mediante su lectura en el acto del juicio oral, de modo que mal puede introducirse para afirmar dicha contradicción, máxime cuando, incluso revisando la declaración policial, no parece que tenga la relevancia que le otorga la juzgadora dado que, por un lado, el acusado indicó que por los apellidos no conocía a las pacientes y que, respecto a la problemática con las empleadas Amanda y Blanca , ellas mismas indican que fue una discrepancia que las llevó a decidir abandonar el trabajo pero que, en sí misma, la discusión con el acusado no fue especialmente relevante.

Confiere sin embargo la juez mayor credibilidad a la testigo perjudicada, en cuya declaración entiende que concurre las notas de verosimilitud por credibilidad subjetiva, corroboraciones periféricas y persistencia en la incriminación, entendiendo aquí, sin embargo, que la misma existe a pesar de que la misma incurre en ciertas contradicciones sobre aspectos que sí consideramos nucleares en la configuración del tipo, especialmente en lo relativo a la zona que le tocó, pero especialmente hay un aspecto que no acaba de entender la Sala que es el relativo al estado de schok en que decía encontrarse, aspecto éste corroborado por su amiga Estrella . Es decir, si así hubiese sido y, como se mantiene, estaba bloqueada por la situación, ello sería contradictorio con el hecho de que tanto la víctima perjudicada, Nieves , como Estrella , que se hallaba en la misma sala separada por una cortina, y a la que asistía Macarena , dicen que oyeron gritos de 'quítamelo, quítame las agujas...', es decir, ello no es compatible con el bloqueo que dice haber tenido, como tampoco lo es, que si tuvo la reacción y la fuerza para gritar y solicitar que le quitasen las agujas, no dijese también alguna otra expresión que evidenciase la situación por la que estaba pasando, como socorro, ayudadme, teniendo en cuenta que Estrella era su amiga y que a Macarena la conocía bastante, y que sabía que estaban en la misma sala, en distinta camilla, y sólo separadas por cortinas. Tampoco tiene sentido que si, en todo caso, como dicen, hubiesen permanecido impasibles sin nada hacer o preguntar, en realidad hubiesen oído tales gritos, salvo que se tratase de una queja mínima.

El estado de bloqueo o schock tampoco puede venir acreditado por las simples manifestaciones de Nieves y de Estrella , faltando como falta la testifical de la psicóloga a la que dice haber acudido, y no debidamente introducida, como se ha dicho, cuando lo sencillo era requerir su presencia en el acto del juicio oral, o por los menos aportar certificado más detallado y extenso sobre el tratamiento seguido, duración, coste, abono cierto, etc..., sin que ello, de nuevo, se compadezca con el estado de bloqueo que dice haber padecido, que no le impidió, ya el propio sábado, llamar a Basilio y hablar con las empleadas del establecimiento, que, precisamente, ese fin de semana, decidieron no trabajar más para el acusado, por discrepancias económicas, teniendo, eso sí, las tres, una reunión el propio lunes en la que Nieves decidió emprender acciones legales, y las otras decidieron apoyarla, tal y como indica ' Blanca ', porque 'pasaban cosas' y porque 'se le veía la intención', aunque nunca llegó a pasar nada, a pesar de que llevaba trabajando allí unos seis años. En sentido similar se pronuncia la otra ayudante, Amanda , que llevaba allí un año y medio aproximadamente. Ambas indican que veían cosas raras, siendo también ellas pacientes del propio acusado. Es decir, todas se trataban y estaban presentes en las sesiones y todas notaban y veían cosas raras pero todas seguían con el tratamiento, en algunos casos hasta un periodo de cinco años, todas lo recibieron, lo consintieron, y varias de ellas incluso escucharon esos gritos de la perjudicada diciendo que se le quitasen las agujas, pero nada más que indicase, presagiase o hiciese sospechar que el acusado había sobrepasado los límites del tratamiento que estaba dispensando, a pesar de que en un local en el que las camillas están separadas por simples cortinas fácil resulta escuchar los gritos, y el cariz o signo de éstos, atendido que todas se conocían y eran pacientes o trabajadores del centro, de modo que más sencillo resulta advertir cualquier signo que evidencie hecho o conducta distinto al habitual. Nada advirtió nada más que un grito de 'quítame las agujas', más propio de un dolor o molestia que de un exceso con ánimo libidinoso, aún así, la paciente, que no estuvo impedida de gritar, abonó la sesión y parece que incluso pidió otra cita, sin nada decir por entrar en estado de bloqueo que así se lo impidió.

En fin, todo lo anterior, nos hace entender no que los hechos no tuviesen lugar en el modo recogido en los hechos probados sino que existen serias dudas de que así fuese, dudas que no pueden sino hacernos decantar, en virtud del principio in dubio pro reo, por la absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Es cierto que, de modo habitual, la naturaleza de los hechos objeto de enjuiciamiento, suele conllevar que se desarrollen en un ámbito de privacidad que excluye la presencia o intervención de terceras personas, sin que queden huellas o vestigios materiales, con lo que los hechos suelen resultar de difícil probanza, siendo la prueba normalmente habitual y casi única, el propio testimonio de la víctima perjudicada que, en este caso, ha sido valorado positivamente por la juzgadora, dotándole de carácter de prueba de cargo. Sin embargo, en este caso, la prueba de las circunstancias que rodean el hecho y el testimonio de las personas allí presentes, en un ambiente de no exclusiva privacidad y de bastante confianza, no permiten atender sólo a dicha prueba como única de cargo, a la vista del resto de la producida y ya indicada y de las largas y complicadas relaciones entre el acusado y el resto de los testigos, que nos llevan a la conclusión de no poder concluir la realidad de los episodios enjuiciados con la certeza que requiere un pronunciamiento penal, esto es, con la certeza más allá de toda duda razonable.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede dejar sin efecto la condena en costas de primera instancia, sin que en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia se advierta temeridad ni mala fe.

VISTAS las precedentes consideraciones, las disposiciones normativas citadas, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal de Roque , contra la sentencia dictada el día 22 de febrero de 2.013 por el Juzgado de lo Penal número 2, de Palma de Mallorca , en los autos de procedimiento abreviado número 381/2.012, y revocándola en su totalidad, ABSOLVEMOS libremente al citado apelante del delito por el que venía acusado, declarando de oficio las costas de primera instancia.

No se hace condena en las costas de esta instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.

Publicación.- CAROLINA COSTA ANDRES, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.