Sentencia Penal Nº 4/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 855/2014 de 08 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0015842
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 855/2014 Mesa 9
Origen : Juzgado de lo Penal nº 06 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 135/2013
Apelante: D./Dña. Florencio
Procurador D./Dña. JOSE JAIME LLAMAZARES MODINO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA nº 4/2015
Sres. Magistrados
Dª PILAR OLIVÁN LACASTA
Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN
D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO
En Madrid, a 8 de enero de 2015
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 855/14, formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6
de Móstoles, en el juicio oral nº 135/13 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de ROBO
CON FUERZA EN LAS COSAS INTENTADO, siendo parte apelante D. Florencio y apelada el MINISTERIO
FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente: '
PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que Florencio , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, el 19 de octubre de dos mil doce, sobre las 11 horas, con ánimo de obtener un beneficio ilícito se introdujo a través de la terraza, escalando la reja de separación en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 NUM002 de la localidad de Móstoles, sin que pudiera sustraer ningún efecto, dado que fue sorprendido por la propietaria de la vivienda.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia establece: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Florencio como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado por error en la aplicación de la prueba e inaplicación del art. 20.1 y 2 ª o 21.2 del Código Penal .



CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. El Ministerio Fiscal, impugnó el recurso interpuesto. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 27 de mayo de 2014.



QUINTO.- Recibidos y registrados los autos en esta sección el 6 de junio de 2014 por diligencia de la fecha se designó ponente, y por providencia de la fecha se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- La alegación primera del recurso invoca el error en la valoración de la prueba en relación con la valoración de la drogadicción del apelante, al existir documentación sobre el tratamiento seguido por el acusado y la declaración de la denunciante sobre su conocimiento de la situación de drogodependencia de su vecino.

Íntimamente ligada con esta alegación se encuentra la segunda del recurso, por inaplicación de derecho sustantivo, concretamente de los arts. 20 o 21 del Código Penal en relación con la referida adicción.

Concretamente el error en la valoración de la prueba se detectaría por la existencia en el folio nº 81 de las actuaciones de un certificado sobre tratamiento de deshabituación, así como en la declaración de la víctima sobre las circunstancias del penado. Según el folio 81, se certifica por la asociación Reto a la Esperanza, que ' Florencio , con D.N.I. NUM000 ingresó en nuestro Centro Reto en Lérida el día 21 de octubre del año 2013, para comenzar su proceso de rehabilitación y reinserción social, debido a un problema de adicción a las drogas.'.

Por su parte, la víctima refirió que era conocedora de que el acusado tiene problemas de drogadicción y que entra y sale de centros de rehabilitación aunque sin poder precisar más datos. Y que el día de los hechos el acusado podría estar 'colocado'.

El acusado, que no declaró en instrucción, tampoco compareció al juicio oral.

Sin embargo, al igual que la resolución de instancia, debemos rechazar la eximente, eximente incompleta o atenuante de drogadicción. Ha de tenerse en cuenta que según reiterada jurisprudencia (Cfr. STS nº 922/2010, de 28 de octubre ) las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen, SSTS. 23.4.2001 ( RJ 2001, 2250), 29.11.99 , y en igual línea SSTS.

21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.99 (RJ 1999, 8389), que añaden que no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

El certificado aportado es demasiado inespecífico. No consta qué clase de drogadicción padece el acusado, ni desde cuándo ni su intensidad u otros datos relevantes. La apreciación subjetiva de la testigo puede estar condicionada por su conocimiento previo del sujeto, pero por sí misma carece de fuerza suasoria para soportar una circunstancia modificativa, máxime cuando los agentes no objetivaron ninguna circunstancia especial ni el acusado, que fue detenido in situ, precisó ningún tipo de asistencia médica ni fue sometido a examen médico forense.

La ausencia de prueba al respecto impide la apreciación de la atenuante o eximente invocada ( sin perjuicio de la posibilidad de acreditación en ejecución de sentencia a los efectos del art. 87 CP ), pues el presupuesto fáctico es imprescindible para la valoración de la circunstancia modificativa, ya que como señala la STS 1071/2006, de 8 de noviembre , 'para poder apreciarse la drogadicción sea como circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo que concierne a una adicción a las drogas tóxica o sustancias estupefacientes como el período de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda deducirse sobre las facultades intelectuales y volitivas , sin que la simple y genérica expresiva narrativa de que el acusado era adicto a la cocaína, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.2000 [RJ 20008776 ], 6.2 [RJ 20011663 ], 26.3 [RJ 20012917 ], 25.4.2001 [RJ 20012100 ] y 12.7.2002 [RJ 20028146]).' Es evidente que en este caso se ha omitido una valoración pericial forense -o de otra naturaleza- precisa para la determinación de los indicados extremos, por lo que fue correcto que la juzgadora denegara la aplicación de circunstancias modificativas, pues las fundadas sospechas de la relación de un ilícito de esta naturaleza con una situación de drogadicción no constan debidamente acreditadas.



SEGUNDO.- Como apuntamos, en el presente caso la no apreciación de la atenuante no excluye la posibilidad de acreditación en ejecución de la situación de drogadicción, cara a una posible suspensión excepcional de la pena con arreglo al art. 87 del Código Penal , pues se debe a una ausencia de proposición y práctica de medios de prueba al respecto, no a haberse acreditado la inexistencia de drogadicción o a la falta de relación con estos hechos. Además, la atenuante y el art. 87 no coinciden plenamente en sus presupuestos típicos.

Efectivamente, como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo Roj: STS 4445/2014, de 29 de octubre de 2014 , '[...] la drogadicción por sí sola no es una atenuante. El art. 21.2 CP exige tanto que la adicción sea grave , lo que no se da aquí; como una cierta relación entre la actividad delictiva y la dependencia ( delincuencia funcional, cuestión sobre la que no llega a pronunciarse la Sala, aunque ciertamente la explicación del acusado sobre el origen de los fondos invertidos en droga no juega precisamente a favor de ese dato, aunque tampoco lo excluye inexorablemente). Si no se ha apreciado la atenuante es porque, con razón, se considera que no revestía la intensidad suficiente para hablar de drogadicción grave, que es presupuesto del art. 21.2 CP ..' Ahora bien, 'El recurrente pelea por tal atenuante, no obstante, también para dejar abierta la puerta de los beneficios de suspensión de condena establecidos en el art. 87 CP . A este respecto conviene efectuar una puntualización. Los ámbitos de aplicación de los arts. 21.1 y 2.2 y 87 CP no coinciden exactamente.

La apreciación de la atenuante exige una adicción grave a las sustancias descritas así como la relación de causalidad. Para la aplicación de los beneficios de suspensión de condena especiales del art. 87 basta constatar una dependencia que no ha de revestir una especial intensidad; aunque de otro lado se reclaman otros requisitos cuya ausencia bloquearía la atenuación (sometimiento a tratamiento, singularmente). Caben casos en que no apreciándose la atenuante sí será factible plantearse esa suspensión especial, con todos sus componentes adicionales (proceso de rehabilitación), por circunstancias diversas: bien, como en este caso, porque existiendo dependencia (lo que puede ser suficiente para el art. 87) no sea grave (lo que excluye la atenuante); bien porque no se haya discutido sobre esa cuestión en el juicio...Diferente sería el supuesto de rechazo expreso en la sentencia de la condición de drogodependiente. A la hora de evaluar la posibilidad de los beneficios previstos en el art. 87 CP , el panorama estaría totalmente condicionado por esa estimación de la sentencia.

'A diferencia de su antecedente legislativo ( art. 93 bis CP 1973 ) el art. 87 no exige que se declare probada en la sentencia la situación de drogodependencia del sujeto, ni mucho menos, que se haya apreciado una atenuante ( STS 510/2000, de 28 de marzo que varía el criterio aparentemente contrario de la STS 1228/1998, de 15 de octubre ).

No cabría si en la sentencia se declara probada la no adicción del sujeto a las sustancias a que se refiere el art. 20.2º o la falta de relación entre dicha adicción y la comisión del hecho delictivo. Pero sí es posible la concesión de esos beneficios si la sentencia deja imprejuzgada esas cuestiones o deniega la atenuación por razones que no excluyen la aplicación del art. 87 CP .' Por todo lo expuesto, y sin perjuicio de lo matizado en este fundamento, se desestima el recurso.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art.

240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Florencio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles, de fecha 13 de febrero de 2014 y en consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.