Sentencia Penal Nº 4/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 81/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-14/005194

ROLLO PENAL: 81/14

Delito: Contra la Salud Pública

Organo Judicial Origen: Jdo. Instrucción nº 3 de Bilbao

Procedimiento: Abreviado 474/14

Contra: Pablo Jesús

Procurador/a: Fernández González

Abogado/a: Lafuente Lopategi

SENTENCIA Nº:4/15 4/2015

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a doce de febrero de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 81/14, dimanante del Procedimiento Abreviado 474/14 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, en la que figura como acusado Pablo Jesús , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Fernández González y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Lafuente Lopategi, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en atestado de la comisaría de la Policía Municipal de Bilbao, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 3 el Procedimiento Abreviado 474/2014, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 10 de febrero de 2015, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Pablo Jesús , a quien considera autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368 , 374 y 377 CP , solicitando la imposición de la pena de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 810 euros, con imposición de las costas del procedimiento. El Ministerio Fiscal solicita asimismo el comiso de la sustancia aprehendida, instrumentos y demás efectos, a los que se dará el destino legalmente previsto.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicita la aplicación del segundo párrafo del artículo 368 CP , con la apreciación en el acusado de la atenuante de drogadicción, con la imposición de la pena de prisión de un año y seis meses.

En una hora no determinada del día 6 de febrero de 2014, el acusado Pablo Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó a bordo de su vehículo 'Volkswagen Caddy' ....YQY , a la calle José María Escuza 27 de Bilbao, número en el que se halla el bar Alquimia, desconociendo que en ese momento era objeto de investigación por parte de la Policía Municipal, estando en su interior una patrulla, registrando a los clientes, por lo que penetró en su interior y al constatar la presencia policial, procedió a deshacerse de una cartera monedero que en su interior contenía 11,895 gramos de cocaína, con una pureza de 26,2% expresado en cocaína base, arrojándola al interior de la tolva de la máquina tragaperras existente en el local, hecho que fue observado por uno de los agentes, procediendo a su detención. Dicha sustancia era poseída por el acusado para su transmisión a terceras personas.

En el momento de su detención, el acusado portaba 145 euros fraccionados en billetes, encontrándose igualmente 25 euros en el interior del vehículo mencionado. No ha quedado acreditado que se tratara de cantidades procedentes de la venta de sustancias estupefacientes.

El valor de un gramo de cocaína en la fecha de los hechos en el mercado ilícito era de 60 euros.

La cocaína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud y que se encuentra incluída en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

' regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

' La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

' a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

SEGUNDO.- La prueba practicada en el juicio oral es bastante para acreditar la participación del acusado en los hechos que se le imputan, venciendo así la presunción de inocencia que le asiste.

El acusado manifiesta en el juicio oral que llegó, dejó el coche con las puertas abiertas, entró y había bastante gente, que adquirió una dosis de cocaína y la tomó en el baño regresó, a local donde consumió una cerveza y un bocadillo, y cuando llevaba allí más de media hora y la gente se iba marchando le interceptó un agente que procedió a su identificación, negando que dejara el monedero, que no era suyo, en la máquina tragaperras y añadiendo que el policía no pudo ver que lo hacía. Explica confusamente la presencia de una bolsa de plástico con recortes, del mismo color que los envoltorios que aparecieron en el interior del monedero, indicando que quienes le facilitaron la dosis tuvieron que prepararla en su vehículo y la dejarían ellos.

Esta versión, que coincide, más o menos, con lo señalado en período de instrucción, no se sostiene a la vista de la rotundidad de la prueba practicada en el juicio oral.

En el momento en el que el acusado llegó al local estaba teniendo lugar una actuación de la Policía Municipal de Bilbao, varios de cuyos miembros se encontraban en el interior efectuando identificaciones. La llegada fue vista por el agente núm. NUM000 que se encontraba en el exterior efectuando labores de vigilancia. La actitud del acusado, que cogió un objeto de color marrón de la puerta del vehículo y se lo guardó, infundió sospechas a este agente que pasó el aviso a los compañeros que se encontraban en el interior a fin de que procedieran a su identificación. Una vez entró en el establecimiento fue abordado por los agentes que le requirieron para su identificación, momento en el que cogió el objeto de color marrón dejándole en el interior de una máquina tragaperras, acción que fue vista por el agente núm. NUM001 . Se comprobó posteriormente que se trataba de un monedero que contenía catorce envoltorios de plástico azul conteniendo una sustancia en polvo de color blanco que resultó ser cocaína. En el registro que se efectuó del interior del vehículo, se localizó en la parte delantera una bolsa de color azul que tenía practicados diversos cortes circulares coincidentes con el tamaño de los envoltorios. De toda esta intervención dan cuenta detallada en el juicio oral los agentes mencionados y también los núms. NUM002 y NUM003 .

Como decimos, se trata de una prueba incontestable, a la que no puede oponerse la pura y simple negativa del acusado a admitir su participación en los hechos, rindiéndose finalmente la defensa letrada del acusado a esta evidencia y desplazando a otro terreno el sentido de sus alegaciones.

La disposición de la droga incautada, portada en la vía pública transportada en un vehículo y posteriormente introducida en el bar, unida al dato ciertamente elocuente, como en pocas ocasiones se dispone, del hallazgo de la bolsa con los recortes, apuntando a que las dosis habían sido preparadas escasos momentos antes, nos lleva inequívocamente a la conclusión de la dedicación al tráfico de la cantidad de droga que el acusado llevaba encima y de la que se trató de desprender.

En conclusión, la prueba practicada es rotunda y lleva a la afirmación de la participación del acusado en los hechos que se le imputan.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 377 CP . Es autor penalmente responsable ( artículo 28.1 CP ) el acusado Pablo Jesús .

No se plantea duda alguna acerca de la naturaleza y pesaje de la droga intervenida, adverados por el pertinente informe pericial. Tampoco la catalogación de la cocaína entre las drogas que causan grave daño a la salud, conforme a numerosa jurisprudencia incólume cuya cita en este momento resulta ociosa.

Tampoco ese cuestionable la inclusión de la sustancia en la normativa internacional destinada a la represión del tráfico. Así, son referenciadas en la lista I aneja a la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, cuyo texto fue establecido en Nueva York el 8 de agosto de 1975. Por su parte, el tráfico de la cocaína se encuentra prohibido por el artículo 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes , a la que se remite el artículo 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento . El artículo 368 CP , por fin, es consecuencia del obligado cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el artículo 36.1 del citado Convenio Único .

La Sala entiende pertinente la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que se solicita por la defensa. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha hecho aplicación de este precepto en supuestos similares o que incluso presentaban notas de antijuricidad material mucho más acusadas que el presente. Pueden citarse, las SSTS 398/2011, de 17 de mayo , 371/2011, de 13 de mayo y 319/2011, de 15 de abril , además de las citadas por la defensa.

El motivo fundamental para acceder a esta petición de la defensa es el hecho de que, atendiendo al grado de pureza dictaminado, no se trata de una cantidad de droga apreciable, no habiendo quedado acreditado ningún acto de intercambio, ni existiendo tampoco constancia de la dedicación del acusado a esta actividad con un carácter de permanencia. Ni el precepto ni la doctrina emanada de las resoluciones citadas y otras similares exige la acreditación de la condición de drogodependiente ni de mero consumidor en mayor o menor medida del autor de los hechos.

No existe ningún elemento de prueba medianamente solvente por el que llegar al convencimiento de una supuesta drogadicción del acusado que pudiera llevar a la apreciación de la atenuante de drogadicción. El acusado dijo en su primera declaración consumir cocaína esporádicamente. No consta que solicitara un reconocimiento por el médico forense ni analíticas correspondientes a la fecha de los hechos. No existe a lo largo del procedimiento de instrucción ningún dato en relación con esta circunstancial. Es posteriormente, ya en el trámite de prueba anticipada, cuando se intenta la acreditación, obrando en el Rollo de Sala un informe del médico forense, explicado en el juicio oral, que no puede llevar a la conclusión pretendida por la defensa. El dictamen concluye que el acusado refiere una historia compatible con un trastorno por consumo por cocaína, y que 'de ser cierta dicha situación, haría que aunque el informado tiene en general sus capacidades cognitivas y volitivas conservadas, puede presentar un descenso de su capacidad volitiva en relación con las conductas encaminadas a la obtención de la droga que consume'. En el juicio oral se explica que no se encuentran datos solventes que indiquen la presencia de ese consumo y ese trastorno en la fecha de los hechos, lo que convierte en irrelevante la presencia en orina de tóxicos cuando se le reconoce en este trámite o el hecho de que, con arreglo a un documento presentado por la defensa al inicio del juicio oral, en el mes de julio de 2009 tuviera un ingreso médico por una taquicardia, constando como referencia igualmente en aquella ocasión la condición de consumidor esporádico de cocaína. No es lo mismo evidentemente el consumo que la dependencia, no existiendo datos siquiera que permitan detectar el abuso. Hemos de matizar, con todo, que la Sala aprecia insuficiencia de datos, no cerrando la puerta a que en un momento posterior, en ejecución de sentencia, pudieran aparecer éstos y procederse a una valoración distinta.

CUARTO.- Con tales condicionantes en relación con la tipificación del delito, y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 66 y concordantes del Código Penal , se impone la pena privativa de libertad en su duración mínima de dieciocho meses de prisión.

En relación con la pena de multa, se acepta la solicitud del Ministerio Fiscal, en cuanto la imposición es del tanto al triplo y ateniendo a la cuantía ocupada en poder del acusado, manteniéndose dicha solicitud próxima al tanto; se acuerda una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de tres días de privación de libertad.

Asimismo, se acuerda el comiso de la droga aprehendida, con ulterior orden de destrucción definitiva de la misma.

No ha lugar, sin embargo, a acordar el comiso del dinero intervenido. Como se ha dicho, no ha quedado acreditado ningún acto de intercambio, y así como la suficiencia de la prueba en relación con el destino al tráfico de la droga que llevaba el acusado encima es incontestable, no contamos con datos inequívocos para llegar a la convicción de que la cantidad que llevaba el acusado encima y lo encontrado en el vehículo, que en total no es una cantidad excesiva, proviniera, como se dice en el escrito de acusación, de la venta ilícita de sustancias estupefacientes.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Pablo Jesús , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE DIECIOCHO MESES, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHOCIENTOS DIEZ (810) EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días, con imposición de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa, a la que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

No ha lugar al comiso del dinero incautado al acusado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.