Sentencia Penal Nº 4/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 32/2014 de 02 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 32/2014

Audiencia Provincial de Barcelona (Oficina del Jurado). Procedimiento de Jurado núm. 5/2014. Juzgado de Instrucción núm. 2 de Sabadell. Causa núm. 1/2012

S E N T E N C I A N Ú M. 4

Ilmo. Sr. Presidente:

D. José Francisco Valls Gombau

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mª Eugenia Alegret Burgués

D. Joan Manel Abril Campoy

En Barcelona, 2 de febrero de 2015.

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados al margen expresados, el recurso de apelación interpuesto por Obdulio contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2014 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona , recaída en el Procedimiento núm. 5/2014 del indicado Tribunal del Jurado, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/2012 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Sabadell. En el acto de la vista, el referido apelante ha sido defendido en este Tribunal por el Letrado D. David Trujillo Díaz y ha sido representado por la Procuradora Dña. Carme Calvet Gimeno, el Ministerio Fiscal ha sido representado por el Ilmo. Sr. D. Manuel Sancho de Salas y la Sra. Marí Trini ha sido defendida por Dña. Ariadna Martínez Gómez y representada por Dña. Leyla Cabo Godoy en sustitución de D. Ricard Simó Pascual. Al acto de la vista no comparecen la representación y defensa del apelado Sr. Severiano .

Antecedentes

PRIMERO.-El día 20 de octubre de 2014, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados son:

'Los miembros del Jurado han declarado probados por mayoría cualificada de 7 a 2 (con excepción de los apartados nº 1, 3, 6, 8, 9, 11, 12 , 13 y 14 que han sido aprobados por unanimidad) del objeto de veredicto, los siguientes hechos:

1º.- Entre las 05'30 y las 06h de la madrugada del 16 de abril de 2012, el acusado Obdulio ( alias Cabezon ), se hallaba frente a la discoteca Bachata situada en la c/ Dr. Balarí de Sabadell, junto con el también acusado Severiano ( alias Bicho ). En aquel momento se originó una discusión derivada de un incidente provocado por un vaso de líquido que alguien había lanzado contra un coche estacionado, propiedad de Concepción , quien se hallaba en el interior del vehículo junto con otras personas. Los acusados decidieron intervenir en el altercado, en el que también participaron Juan Enrique y Victor Manuel .

2º.- Tras varias recriminaciones recíprocas y empujones entre los allí congregados, Obdulio salió en persecución de Juan Enrique , y le asestó dos puñaladas inducido del ánimo de acabar con la vida del agredido, o al menos conociendo las altas probabilidades de dicho resultado.

3º.- El arma blanca usada -que no consta fehacientemente sea la que consta intervenida en esta causa- provocó una herida inciso punzante en la zona pectoral izquierda de Juan Enrique , a la altura del corazón, y otra herida incisiva en la zona distal del bíceps izquierdo. La primera le ocasionó la muerte como consecuencia de una hemorragia aguda por ruptura del ventrículo izquierdo, si bien la víctima aún pudo recorrer una distancia de unos 100 metros en persecución de su agresor antes de caer al suelo por shock hipovolémico.

4º.- En el momento de la agresión descrita, el acusado Obdulio se aprovechó de la ventaja que le confería atacar con la citada arma blanca a una persona que no solo se encontraba desarmada sino también con sus facultades de defensa y reacción mermadas, fruto del previo consumo abusivo de alcohol y cocaína.

5º).- El acusado actuó con sus facultades cognitivas y volitivas levemente disminuidas, como consecuencia del consumo previo de alcohol y subsiguiente estado de embriaguez, así como estar bajo la influencia de sustancias estupefacientes.

6º).- A su vez, el acusado Severiano ( Bicho ). Inducido del ánimo de dañar la integridad física de Victor Manuel , le agredió aquella misma noche, hora y lugar, con un arma blanca usada en el citado altercado, ocasionándole una lesión grave por herida incisa en el hombro izquierdo. Para su curación requirió puntos de sutura y 15 días de sanidad, 10 de los cuales fueron impeditivos para desarrollar sus ocupaciones habituales. Le ha quedado como secuela una cicatriz en el hombro.

7º).- En el momento de cometer dicha acción, el acusado Severiano tenía sus facultades cognitivas y volitivas moderadamente disminuídas, como consecuencia del consumo abusivo previo de alcohol y/o sustancias estupefacientes.

8º).- El acusado Severiano ha consignado judicialmente antes del inicio del juicio oral la responsabilidad civil que el Ministerio Fiscal reclamaba a favor del lesionado Victor Manuel .

9º).- Ambos acusados eran mayores de 18 años en el momento de los hechos y no tenían antecedentes penales por delitos contra las personas.

10º).- La víctima ( Juan Enrique ) tenía como parientes más cercanos a su madre Marí Trini , su padre Pio y su hermano Roman , con quienes convivía. Contribuía al sostenimiento económico de la familia sin que conste en qué cuantía concreta'.

La sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

'Que de conformidad con el veredicto de culpabilidad emitido por el Tribunal de Jurado, debo CONDENAR y CONDENOal acusado Obdulio como autor de un delito consumado de homicidio, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad y atenuante simple de intoxicación etílica moderada. Por ello, le impongo la pena de ONCE AÑOS de PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y abono de las costas procesales causadas. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a la madre del fallecido ( Marí Trini ) en la suma de 100.000 euros, por los daños morales y perjuicios económicos causados.

Que debo condenar y condeno al acusado Severiano como autor de un delito de lesiones, subtipo agravado de uso de instrumento peligroso, concurriendo las circunstancias atenuantes de intoxicación etílica moderada y reparación del daño causado. Por ello le impongo la pena de DOS AÑOS de prisión, accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidades civiles, le condeno a indemnizar al perjudicado Victor Manuel en la suma de 1.250 euros, que ya consta consignada en la causa.

Una vez firme esta sentencia, aplíquese a los penados la liquidación del período de prisión preventiva sufrido, siempre que no les hubiere sido ya imputado a otras responsabilidades.

Notifíquese esta resolución a todas las partes comparecidas en el proceso y a los perjudicados por el delito, con la expresa advertencia de que NO ES FIRME y contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el plazo de diez días desde la última notificación.

En caso de formalizarse dicho recurso, convóquese a la mayor brevedad la

oportuna vista para resolver sobre la situación personal del acusado Obdulio y posible prórroga de la prisión provisional'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución, la representación procesal de Obdulio interpuso en tiempo y forma el presente recurso de apelación, que se ha sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 26 de enero de 2015 a las 10:00 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en la diligencia extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos del recurso interpuesto por la representación de D. Obdulio son:

1º/ Al amparo del art. 846 bis c ap. e) LECrim , se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al carecer de base razonable la condena impuesta por derivar la misma de pruebas que carecen de dicha entidad (FJ. 2º).

2º/ Al amparo del art. 846 bis c ap. e) LECrim , se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en síntesis, por no haberse tenido en cuenta una 'multitud de pruebas' que acreditan la inocencia del acusado (FJ. 3º).

3º/Al amparo del art. 846 bis c ap. b) LECrim por haber incurrido la sentencia en error en la calificación jurídica y la determinación de la pena al considerar la agravante de abuso de superioridad (FJ. 4º).

4º/ Al amparo del art. 846 bis c) ap. b) por haber incurrido la sentencia en error en la calificación jurídica y la determinación de la pena al no considerar la eximente incompleta de responsabilidad criminal por intoxicación plena del art. 20. 2 CP ., y en forma subsidiaria, la eximente incompleta o atenuante del art. 21. 1 en relación con el art. 20. 1, todos ellos del CP (FJ. 5º).

5º/ Al amparo del art. 846 bis c) ap. b) por haber incurrido en error en la determinación de la pena, de conformidad con el art. 66 CP . sin tener en cuenta un fundamento cualificado de la atenuación, con aplicación del principio de proporcionalidad de la pena e individualización de las circunstancias personales del acusado (FJ. 6º).

SEGUNDO.- Presunción de inocencia. Validez de las declaraciones testifícales.

1.- En el primero de los motivos del recurso articulado por la representación del apelante, se denuncia al amparo del art. 846 bis c ap. e) LECrim , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por carecer de base razonable la condena impuesta por derivar la misma de pruebas que carecen de dicha entidad, señalándose en el encabezamiento de su escrito de apelación, reiterado en el acto de la vista, que se realiza '... por no poder concluir que mi representado le asestó dos puñaladas al fallecido Sr. Juan Enrique , tal como se manifiesta en el hecho probado 2º... con infracción del art. 24. 2 CE que consagra dicha presunción de inocencia'.

Se afirmó, por el recurrente, que debe procederse a una correcta valoración de la principal prueba de cargo (testigo protegido num. NUM000 ) en toda su extensión o amplitud sin que sea lícito apoyarse en extractos para concluir en una versión poco creíble, concluyéndose que '.. carece de toda base razonable la pena impuesta en base a la citada prueba , pues, mas allá del principio de inmediación que pueda asistir al Tribunal del Jurado, en una simple vista a la grabación del juicio obrante en autos, puede comprobarse lo inverosímil e irreal de lo declarado por dicho testigo ...así como las constantes y permanentes contradicciones'.

A tales efectos, para llegar a dicha conclusión, el recurrente, en el acto de la vista, reiteró que: (1) Es imposible determinar en qué ubicación se encontraba el testigo en el momento de ocurrir los hechos; (2)Resulta esencial dicha declaración que debe ser valorada y analizada con todas las garantías respecto : (a) Identificación del autor del homicidio; (b) De cómo se produjo el homicidio; y (c) Respecto a la mochila que portaba el autor del delito y del que se extrajo la navaja, entendiendo, el recurrente que dicha prueba de cargo no puede ser tenida en cuenta como tal para enervar la presunción de inocencia.

Asimismo, añadió, que la testifical de D. Victor Manuel tampoco puede ser apta para enervar la presunción de inocencia pues, en momento alguno, pudo reconocer al agresor.

2.- La alegación de la contravención a la presunción de inocencia, conforme a lo dispuesto en el apartado e) el art. 846. bis c) LECrim ., no puede ignorar la doctrina de esta Sala (SS TSJ Cataluña 7 Jul. 1997, 28 May. 1998, 5 Feb. 2001, 4 Oct. 2001, 24 Feb. y 21 Dic. 2005, 8 mayo 2008 y 15 Dic. 2008), y, sobre todo, la del Tribunal Supremo ( SS TS 2ª 6 Oct. 1999 ; 26 Jun. 2000 , 14 Oct. 2002 , 15 Oct. 2007 , 31 Ene. 2008 y 10 Dic. 2014 ), conforme a la cual no puede procederse a una nueva valoración de la prueba, sino un control de la interpretación de los resultados probatorios, lo que a la postre se resuelve:

'... a) en la apreciación de la existencia o no de una verdadera actividad probatoria, practicada en el acto oral, concentrado, con inmediación y con publicidad, con observancia de las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad y licitud de cada uno de los medios de prueba y su práctica; b) en la determinación de que los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo para el acusado, y c) en la revisión de la estructura racional del juicio sobre la prueba, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, excluyendo aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, teniendo en cuenta, además, que en el presente caso la prueba es directa'.

A dichos efectos, la última de las referidas resoluciones ( STS 856/2014, de 10 de diciembre - FJ. 3º) extracta su contenido en una triple verificación: (a) Ha de analizarse el juicio sobre la prueba, es decir si existió prueba de cargo; (b) El juicio de suficiencia, o sea, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y (c) El juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación de fijar el conocimiento de los procesos intelectuales que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria.

Y, más concretamente, por lo que respecta a la prueba testifical su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, sin que su criterio pueda ser sustituido en el recurso de apelación, a salvo que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta que pongan de relieve una valoración arbitraria ( SSTS 30 Sept. 2002 y 29 Nov. 2006 ), puesto que la presunción de inocencia no puede confundirse con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador.

3.- En el caso examinado, los Jurados en la motivación segunda del objeto del veredicto, íntegramente asumida por el Iltmo. Sr. Presidente del Tribunal, razona pormenorizadamente las pruebas que enervan la presunción de inocencia. No se limitan a enumerar dichas pruebas sino que recoge qué declaraciones del testigo protegido- NUM000 y de D. Victor Manuel son trascendentales para enervar la presunción de inocencia y de las que se desprende la identificación del acusado como autor del homicidio, lugar donde se encontraba, arma utilizada y modo de desarrollarse la agresión.

Asimismo, confronta dichas declaraciones con las periciales practicadas en el juicio oral y aprecia 'coincidencias importantes' con los vestigios y señales que dejó la pelea como las manchas de sangre, así como la ubicación de los testigos directos (testigo protegido- NUM000 ) y el modo de desarrollarse la agresión.

Sobre el testigo protegido, la reiterada jurisprudencia ( SSTS 2ª 480/2005 de 15 abr ., 1418/2005 de 13 dic ., 318/2009 de 30 mar . y 701/2010 de 14 jul .) viene admitiendo como medio de prueba legítima su declaración y la existencia de contradicciones en qué pudo incurrir dicho testigo entre sus declaraciones sumariales y las obrantes en juicio oral no comportan ' per se' que su testimonio sea inverosímil o tenga un menor grado de validez si consta en autos que la manifestación realizada en el juicio oral se corresponde y resulta conforme a los criterios de la lógica y la razón.

En relación con el modo de producirse la agresión se afirma (por el testigo protegido- NUM000 ) que la pudo ver a unos 5 metros. El 'hindú' o quien tenía un aspecto 'hindú' agredió al fallecido y su compañero al otro chico. Identifica al autor en rueda de reconocimiento y añaden los Jurados que 'su aspecto fisonómico' se pudo comprobar durante el juicio oral.

Sobre la forma en que se realizó la agresión también queda corroborada por la declaración del testigo D. Victor Manuel -en relación con la persecución al acusado- afirmando que ' ... el chico al que persiguen es el que me ha apuñalado..' y las declaraciones del otro acusado D. Severiano quien manifestó que cuando el acusado huye de la primera pelea, los dominicanos le siguen y añade que los que ' persiguieron a Cabezon (pseudónimo del acusado) fueron Kelvin y el fallecido ..'.

Por todo ello, concluyen los Jurados, que en base a los '.. testigos presenciales que vieron a Obdulio (acusado) correr y el testimonio de Victor Manuel cuando su amigo Indalecio (fallecido) le confiesa que la persona que va corriendo es quien le ha apuñalado.. además de la manifestación del testigo protegido- NUM000 .. queda probada la identidad del agresor (el acusado, D. Obdulio )'.

Por tanto, para identificar al agresor el Jurado dispuso no solamente de la declaración del testigo protegido sino también de otras declaraciones de las que pudo inferir el modo de producirse la agresión y la forma en que se llevo a cabo, sin que se aprecie que la declaración del testigo protegido- NUM000 sea inverosímil o se haya producido por algún motivo de hostilidad hacia el acusado, sino que resulta coincidente con otras manifestaciones realizadas en el juicio oral así como los vestigios encontrados en el lugar de los hechos, conforme razonan los Jurados en la motivación al extremo segundo del veredicto.

Afirmaba el recurrente, en el juicio oral y en su escrito de recurso lo introduce en el motivo segundo pero también resulta de aplicación para enervar la presunción de inocencia, la aseveración de 'contraindicios' que desvirtuarían la misma como la inexistencia de huellas en el cuchillo ocupado por la policía, procedentes del acusado, que éste (acusado) no portaba la mochila desde donde se cogió el arma blanca o también que en la ropa del acusado no existían manchas de sangre. A estos efectos hemos de señalar que:

(a)En relación con la falta de huellas del acusado en el cuchillo ocupado por la policía, se señala en el hecho probado tercero de la sentencia que '.. El arma blanca usada -que no consta fehacientemente sea la que consta intervenida en ésta causa..', por lo cual no pueda afirmarse, con éxito, que ello constituya un contraindicio cuando tampoco consta que el arma blanca usada para la agresión sea la ocupada en ésta causa, además de que no se tienen muestras de referencia del acusado. Asimismo, en la pericial biológica practicada en el juicio oral se señala que en el domicilio del acusado no se encontró nada, pero tampoco disponen de muestras de referencia pues el mismo acusado manifestó en el juicio oral que '.. su abogado que no es el de ahora le dijo que no diera el perfil de ADN en aquel momento .. y que luego no han vuelto a pedir que se haga la prueba de ADN',

(b)La mochila era del acusado y surge la cuestión si dicha mochila - de la que pudo extraerse el cuchillo- y que se quedó en el vehículo propiedad de una de las testigos (Dª Concepción ), la portaba o no dicho acusado en el momento de cometer la agresión. A pesar de contradicciones que se evidencian entre las declaraciones realizadas por otros testigos y el testigo protegido- NUM000 sobre este extremo, ello resulta insuficiente para restarle credibilidad a las demás manifestaciones que hacen referencia a la forma de producirse la agresión y la identificación del autor, como hemos manifestado, y

(c) En relación con las muestras 67 a 69, recogidas en el domicilio de Obdulio , dictaminaron las periciales que no habían restos de interés, pero debe notarse que el acusado no fue detenido inmediatamente sino que se marchó a su casa y posteriormente fue él quien, ante el conocimiento de la detención de otras personas, se persona ante la policía para declarar. Por tanto, existió un lapso temporal suficiente para poder desprenderse de su ropa.

Corolario de lo expuesto, es la constatación de una prueba directa derivada de las manifestaciones del testigo protegido que se encuentra en el lugar de los hechos, identifica al autor y señala la forma y modo de producirse la agresión que coincide con los vestigios y manchas de sangre ubicadas en el lugar de los hechos - conforme con la pericial de inspección técnico policial - . Asimismo, también se constata el juicio de suficiencia y razonabilidad de dicha declaración con el contraste con otras declaraciones testifícales, como hemos motivado, sin que los contraindicios alegados sean suficientes para invalidar la aptitud de la testifical como prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Por lo expuesto, ha de desestimarse el primer motivo del recurso.

TERCERO.- Presunción de inocencia. Valoración de las pruebas .

1.- En el segundo de los motivos del recurso y con fundamento en el art. 846 bis c ap. e) LECrim , se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en síntesis, por no haberse tenido en cuenta una 'multitud de pruebas' que acreditan la inocencia del acusado, con infracción del art. 24. 2 CE .

Al efecto, argumenta y cita en el escrito de recurso la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del error de apreciación de la prueba, que, recordemos ha de basarse en documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Y añade que con ello no se pretende que se entre a una nueva valoración de las pruebas practicadas en el juicio, sino que a la vista de las testifícales de '... Concepción , Macarena , Luis Francisco y Juan Ramón , no han sido tenidas en consideración por el veredicto pese a mostrar una realidad y ... desvirtúan ... lo declarado por el testigo (protegido) ...', tanto respecto a la identificación del autor del apuñalamiento, como en relación con el cuchillo con que se cometió la agresión así como la sangre y vestigios encontrados en el lugar de autos.

Asimismo, señala que conforme con los informes forenses el acusado no presentaba lesión alguna, lo que carece de sentido si participo en una riña con arma blanca, y según los informes de los Mossos dŽEsquadra tampoco se encontraron señales, marcas o huellas del acusado en el arma ni en el lugar donde ocurrió la muerte de D. Juan Enrique , extremos que hemos analizado precedentemente (FJ. 2º)

2.- Como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia del TS., sobre el error en la apreciación de la prueba, su apreciación requiere, como afirma el recurrente, la concurrencia de ciertos requisitos, según declaran las SSTS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de enero , 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de julio , 342/2009 de 2 de Abril y 717/2009, de 10 de junio , entre otras--, como son:

a).- Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

b).- Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido la STS de 10 de noviembre de 1995 precisa que son '....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....'. Por tanto, quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de octubre , 633/2002 de 21 may ., 474/2005 de 17 mar . y 492/2006 de 9 may .), ni siquiera cuando se trate de procedimientos del Tribunal del Jurado ( SS TS 2ª 1172/2001 de 14 jun ., 583/2004 de 4 may. -FJ2 -, 230/2005 de 23 feb. -FJ2 -, 455/2005 de 8 abr. -FJ2 - y 675/2005 de 30 may .), y, sólo excepcionalmente, se admite que pueda serlo la prueba pericial, cuando el Tribunal haya estimado un dictamen pericial o varios coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere de forma relevante su sentido originario o bien cuando llegue a conclusiones divergentes sin razón justificada ( SS TS 2ª 730/2002 de 26 abr . - FJ4- núm. 1643/98 de 23 de Diciembre , núm. 372/99 de 23 de Febrero 683/2007 de 17 jul.-FJ2 - y 30 de enero de 2004 y núm. 1046/2004 de 5 de Octubre , entre otros).

c).- Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

d).- Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECrim .

e).- Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia, y

f).- Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de junio .

Asimismo, esta Sala en la STSJC 15/2009, de 15 de junio , ha añadido con base en la doctrina jurisprudencial que cuando lo que se pretende es 'una valoración de la prueba efectuada desde perspectivas diferentes a las atendidas por el órgano jurisdiccional',por el cual se 'ha dispuesto de otras pruebas -p.e. testificales- sobre los particulares', no concurre el presupuesto del remedio de arbitrariedad contemplado por el art. 849.2º LECrim ( S TS 2ª 683/2007 de 17 jul . -FFJJ 2 y 6-).Y respecto del procedimiento del Tribunal del Jurado aun es necesario un requisito más para que pueda alegarse la infracción del art. 849.2º LECrim , 'es preciso que el hecho que, según el criterio de la parte, se encuentra acreditado por un documento (o por una prueba pericial), haya sido propuesto por el letrado correspondiente o por el Ministerio Fiscal y pase a formar parte del objeto del veredicto', de forma que 'no cabe que en casación el TS -o en apelación esta Sala- se pronuncie sobre un hecho sin que antes se haya pronunciado el jurado a través de su veredicto' ( S TS 2ª 730/2002 de 26 abr . -FJ4-).

3.- Aplicando la citada doctrina al caso de autos, ha de señalarse, en primer lugar, que se confunde la presunción de inocencia con el error en la valoración de la prueba, lo que son cuestiones distintas y diferenciadas y que responden a violaciones de normas diferentes, siendo que la segunda al amparo del art. 849. 2 LECrim no puede servir de cauce para examinar la valoración de la prueba practicada, en su conjunto.

Lo que se cuestiona en el recurso de apelación es la valoración de las distintas pruebas practicadas en el juicio oral, fundamentalmente testifícales, realizadas por el Jurado, olvidando, por un lado, que cuando se trata de prueba testifical su valoración depende en gran medida de la percepción directa, sin que su criterio pueda ser sustituido por la esta Sala, salvo casos excepcionales en los que se aporten elementos de hecho no tenidos en cuenta para poner de relieve una valoración arbitraria ( SSTS. 30 septiembre 2002 y 29 Noviembre 2006 ), que no pueden ser la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba ni tampoco la preferencia de unas declaraciones sobre otras realizadas en el acto del juicio oral o incluso, aquellas puestas de relieve por contradicciones entre las declaraciones sumariales y las del juicio oral, pues el derecho a la presunción de inocencia no equivale a que, en cualquier caso, se puedan valorar pruebas efectivamente practicadas, primando más o menospreciando otras .Téngase presente que el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no en aquellos supuestos, como el autos, en que se refleja un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías, como se ha razonado en el precedente fundamento.

Asimismo, debemos declarar que la denuncia de la jurisprudencia sobre la aplicación del art. 849. 2 LECrim , citada por el recurrente en el presente motivo, no puede conculcarse en el caso examinado en tanto que no se ha citado documento alguno, en el sentido expuesto precedentemente, conforme la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS., del que pueda desprenderse el error en la valoración de la prueba denunciada.

Ha de rechazarse el segundo motivo del recurso de apelación deducido por la representación del acusado.

CUARTO.- Abuso de superioridad .

1.- El tercero de los motivos del recurso de apelación, con amparo en el art. 846 bis c ap. b) LECrim , denuncia que la sentencia ha incurrido en un error en la calificación jurídica y la determinación de la pena al considerar la agravante de abuso de superioridad. Estima el recurrente que si la víctima participó en una pelea anterior y dejo semiinconsciente a otra persona ello no concuerda con su intoxicación etílica, además del grado de intoxicación del acusado con lo cual ambos se encontraban en igualdad de condiciones.

2.- En el hecho probado cuarto de la sentencia se declara que: '.. el acusado Obdulio se aprovechó de la ventaja que confería atacar con la citada arma blanca a una persona que no solo se encontraba desarmada sino también con sus facultades de defensa y reacción mermadas, fruto de un previo consumo de alcohol y cocaína ', lo cual concuerda con el objeto cuarto del veredicto del Jurado y su motivación, puesto que de la pericial química se desprende que las facultades de defensa y reacción de Juan Enrique (fallecido) estaban muy mermadas a causa de los tóxicos encontrados en las muestras analizadas. Y se añade, como se recoge en el hecho probado 4º de la sentencia recurrida, aunque luego la sentencia recurrida no lo desarrolla de una forma adecuada en su motivación del fundamento cuarto, que el testigo protegido- NUM000 vio perfectamente como Obdulio le apuñalaba con un arma blanca a Juan Enrique .

Por tanto, el fundamento del abuso de superioridad no solamente se integra (que también lo es) por la intoxicación etílica del fallecido sino por la ventaja- como se recoge en el hecho probado cuarto- que le confería atacar con un arma blanca a una persona desarmada.

3.- El abuso de superioridad como agravante, según reiterada jurisprudencia (vid por todas, STS 856/2014, de 26 de diciembre, entre las más recientes que recoge la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS) requiere:

'.... 1) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal).

2) Esta superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía,, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado .

3) A tales elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aproveche de ella para una más fácil realización del delito.(es decir el elemento subjetivo de esta agravante reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad ) SSTS. 1157/2006 de 10.11 , 742/2007 de 26.9 .

4) Que esa superioridad de la que sí abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Y seguidamente añade que la modalidad más usual de la superioridad medial es el uso del arma que no es de naturaleza estrictamente objetiva sino que además requiere que ello sea conocido y aprovechado en su favor, como se recoge en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, a lo cual debemos añadir que dicha superioridad objetiva se completa con la física que comprende la disminución de sus facultades de defensa y reacción del acusado, conforme a la pericial química toxicológica (f. 445 y 446). La mera afirmación de la defensa de que ello no se infiere de una persona que ha participado en una riña precedente resulta insuficiente, puesto que es compatible - su previa intoxicación etílica con una riña- ni tampoco puede aceptarse que ambos (acusado y agredido) se encontraban en 'igualdad de condiciones' pues la agresión se produjo con un arma blanca que le proporcionó una notoria ventaja frente a la víctima que se hallaba desarmada, lo que se ha inferido por el Jurado de la declaración del testigo protegido que ha sido anteriormente analizada en el fundamento segundo de la presente resolución.

Ha de rechazarse el motivo.

QUINTO.- Intoxicación y abuso de alcohol y drogas.

1.- Al amparo del art. 846 bis c) ap. b) se denuncia un error en la calificación jurídica y la determinación de la pena al no considerar la eximente incompleta de responsabilidad criminal por intoxicación plena del art. 20. 2 CP ., y de forma subsidiaria, la eximente incompleta o atenuante del art. 21. 1 en relación con el art. 20. 1, todos ellos del CP .

El recurrente pretende que se modifiquen los hechos probados declarados en la sentencia recurrida, en concreto el hecho favorable y probado 5º, por el error en la valoración de la prueba acorde con la presunción de inocencia que, a su entender, debe imperar en toda sentencia penal. Y añade que si bien '... tanto el Jurado como la sentencia recurrida estiman que la intoxicación fue leve, de las propias circunstancias personales del acusado, como la ausencia de antecedentes penales y su edad y situación, hacen patente que sólo la intoxicación plena que sufría podría llevarle a cometer el delito..'

2.- Las argumentaciones realizadas no encuentran apoyo alguno en el veredicto ni en los hechos probados de la sentencia, como ya declarábamos en las SSTSJC 15/2009, de 15 de junio , 22/2009, de 26 de noviembre y 13/20014, de 12 de mayo:

'... los hechos impeditivos de la responsabilidad criminal no están cubiertos por la presunción de inocencia, de manera que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener una claridad y evidencia tan notoria como las del hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones ( S TS 2ª 1424/2005 de 5 dic . -FJ6-). Además... en el régimen de nuestro CP, las circunstancias cuya aplicación se pretende se refieren a la afectación de las capacidades intelectiva y volitiva del autor, por lo que en ningún caso es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es necesario, además, probar los efectos producidos sobre su persona en el momento de la comisión de los hechos, carga probatoria que, indudablemente, incumbe a quien las alega ( S TS 2ª 1424/2005 de 5 dic . -FJ6-)...'.

Al respecto, el recurso parte de unos hechos no declarados probados y, en su contra, no respeta los hechos probados, basándose en la edad y circunstancias personales del acusado mediante afirmaciones fundadas en un juicio de probabilidad sin apoyo probatorio, al contrario, conforme se motiva en el extremo sexto del objeto del veredicto luego recogido en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida, y, precisamente con base en las propias declaraciones del acusado éste manifestó que '.. sabía lo que estaba haciendo', lo que fundamenta la levedad de la disminución de sus facultades cognitivas y volitivas.

Por lo expuesto, procede rechazar el cuarto de los motivos alegados.

SEXTO.- Individualización de la pena .

1.- El quinto de los motivos del recurso se articula al amparo del art. 846 bis c) ap. b) al haber incurrido en error en la determinación de la pena, de conformidad con el art. 66 CP teniendo en cuenta un fundamento cualificado de la atenuación, con aplicación del principio de proporcionalidad de la pena e individualización de las circunstancias personales del acusado.

El recurrente, con base en el art. 66. 7 CP , pretende que por aplicación y estimación de un fundamento cualificado en la atenuación -por la intoxicación que, en el anterior fundamento, hemos estimado como leve-, se proceda a rebajar en un grado la pena correspondiente al delito de homicidio.

La sentencia recurrida, en aplicación de dicho precepto, estima que al concurrir una circunstancia agravante (abuso de superioridad) y otra atenuante simple (consumo abusivo de alcohol) la pena a imponer es la de 11 años.

2.- Reiteradamente ha señalado la Sala 2ª TS -SSTS. 809/2008 de 26 de noviembre y 856/2014, de 26 de diciembre - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la concreta determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

En el caso examinado, la pena impuesta de 11 años ha sido por concurrir una circunstancia agravante y otra atenuante, realizándolo en su parte inferior atendidas las circunstancias personales del delincuente y objetivas del hecho, lo cual ha de ratificarse, puesto que, en modo alguno, procede imponer la pena solicitada por el recurrente: inferior en grado, por estimar un fundamento cualificado de atenuación que decae por el dato de que su intoxicación solamente fue leve y además sabía lo que estaba haciendo, como se recoge en el objeto del veredicto sexto del Jurado, procediendo, por ende, su desestimación y confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

SEPTIMO.- Costas .

No procede realizar un especial pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en esta alzada, que, por lo tanto, se declaran de oficio.

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE CATALUNYA ACUERDA:

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Obdulio contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha de 20 de octubre de 2014 , en el Procedimiento de Jurado núm. 5/2014, dimanante la Causa de igual clase núm. 1/2012 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Sabadell, la cual CONFIRMAMOSíntegramente.

No cabe realizar especial pronunciamiento en materia de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por ésta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.