Sentencia Penal Nº 4/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 228/2015 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8
GIJON
SENTENCIA: 00004/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 de GIJON
Domicilio: PLAZA DECA NO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Telf: 985197268/70/71
Fax: 985197269
Modelo: SE0200
N.I.G.: 33024 43 2 2012 0023015
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000228 /2015
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000104 /2014
RECURRENTE: Victorino
Procurador/a: Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS
Letrado/a: RUBEN GONZALEZ SIERRA
RECURRIDO/A: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL ADSCRIPCION - GIJON
Procurador/a:
Letrado/a:
SENTENCIA Nº 4/2016
Presidente: Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho
Magistrados: Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano
......................... Ilmo. Sr. D. Santiago Veiga Martínez
En Gijón, a once de enero de 2016.
VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta
por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 104 de 2014 del Juzgado
de lo Penal nº 2 de Gijón sobre delito de estafa , que dio lugar al Rollo de Apelación nº 228 de 2015 de esta
Sala, entre partes, como apelante Victorino , representado por la Procuradora Dª. Eugenia Castañeira
Arias y defendido por el Letrado D. Rubén González Sierra, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL , y
Ponente la Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano , y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 10 de agosto de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo : Que debo condenar y condeno a Victorino con documento de identidad nº NUM000 como autor responsable de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de responsabilidad criminal, a las penas de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo estimar y estimo las pretensiones de indemnización formuladas en concepto de responsabilidad civil, y en su consecuencia, condeno a Victorino con documento de identidad nº NUM000 a que abone a quien haya sucedido en sus derechos al fallecido Adriano con documento de identidad nº NUM001 la cantidad de 425 € más los intereses legales que resulten exigibles conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuciamietno Civil .

Se impone al condenado el pago de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Victorino dándose traslado a las demás partes personadas, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 228 de 2015 , pasando para resolver a la Ponente, que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.



SEGUNDO.- Pretende la parte la parte apelante que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra en la que se absuelva a Victorino del delito de estafa del que viene siendo condenado, alegando a tal efecto error en la apreciación de la prueba y entendiendo que se trata de un incumplimiento de contrato que debe ser conocido en el ámbito civil.



TERCERO.- El recurso no puede prosperar, por cuanto nada se ha alegado ni probado que evidencie error del Juez a quo en su relato de hechos ni en la calificación jurídica de los mismos.

No podemos compartir con la parte apelante que Victorino desconociera el ingreso en su cuenta bancaria de 425 €, realizado por el comprador del teléfono móvil, Adriano (folios 6 y 51 de la causa), pues no es dicha suma insignificante como se quiere hacer ver en el recurso y menos para un estudiante en busca de empleo, como lo era en aquel entonces Victorino (folio 109 de la causa). Por otro lado, tal aseveración contradice lo que afirmó Victorino en el Juzgado de Instrucción Nº 8 de Madrid: '....el declarante efectivamente cobró dicho importe en su cuenta del banco pero desconocía que su amigo no había hecho entrega del móvil' , folio 139 de la causa.

Resulta irrelevante que la operación de venta por Ebay la hiciera Victorino por sí mismo o a través de otra persona (como sostuvo en su declaración obrante al folio 139 de la causa: '... tenía un móvil que quería vender y como no tenía una cuenta en EBAY, un amigo suyo le hizo el favor de hacer de intermediario....' ), dado que lo realmente relevante es que él fue el vendedor de un móvil que no entregó al comprador y que, pese a ello, sí se quedó con el dinero ingresado en su cuenta en pago del precio de la compraventa pactada. El ánimo defraudatorio en este caso es evidente, pues no obstante el tiempo transcurrido, y después de interpuesta la denuncia, Victorino ni ha entregado el teléfono móvil (nada acreditó en este sentido) ni ha devuelto el dinero.

Argumenta la parte recurrente que el objeto de este juicio es una cuestión civil y no penal. No estamos de acuerdo con tal postulado, pues la línea divisoria entre el ilícito civil y el penal la marca la tipicidad penal y en este caso los hechos acreditados son subsumibles en el delito de estafa tipificado en el artículo 248 del Código Penal . El engaño propio de la estafa existe en los casos -como el de autos- en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad solo quiere aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria.

Vistos los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QUE, desestimando, el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Victorino contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº 104 de 2014 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en su integridad, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a once de enero de 2016.