Sentencia Penal Nº 4/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 38/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00004/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 GIJON

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Tfno.: 985197268/70/71 Fax: 985197269

N83850 DIOR RECEPCION AUTOS CON PIEZAS Y EFECTOS COMPLETO

N.I.G:33024 43 2 2014 0015691

Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000038 /2015

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de GIJON

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000086 /2015

Acusación:

Procurador/a:

Letrado/a:

Contra: Ezequias , Hernan

Procurador/a: ABEL CELEMIN LARROQUE, MARTA HURTADO MARCH

Letrado/a: JOSE ANTONIO GARMON FIDALGO, SYLVIA GARRIDO GALINDO

SENTENCIA Nº 4/2016

Presidente:.. Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:Ilma. Sra. Dª Alicia Martínez Serrano

......................... Ilmo. Sr. D. Santiago Veiga Martínez

En Gijón, a veintiséis de enero de dos mil dieciséis.

VISTOS, en juicio oral y público, por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. que constan al margen, los autos de la causa Procedimiento Abreviado nº 86 de 2015 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de esta Sala nº 38 de 2015, sobre DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICAcontra Ezequias , nacido en Gijón, el día NUM000 de 1977, hijo de Octavio y de Herminia , con Documento Nacional de Identidad NUM001 , de estado civil soltero, sin profesión, domiciliado en Gijón, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por otra causa (Diligencias Previas 3370/2014 del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Gijón), representado por el Procurador D. Abel Celemín Larroque y defendido por el Letrado D. José Antonio Garmón Fidalgo, y contra Hernan , nacido en Gijón, el NUM002 de 1965, hijo de Vidal y Purificacion , con Documento Nacional de Identidad NUM003 , de estado civil soltero, de profesión soldador, domiciliado en Gijón, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Dª Marta Hurtado March y defendido por la Letrada Dª Sylvia Garrido Galindo, en los que han sido parte el MINISTERIO FISCALy Ponentela Magistrada, IlmA. SrA. DÑA. Alicia Martínez Serrano, y fundados en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 20 de enero de 2016, en la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, tuvo lugar la vista, en juicio oral y público, de la causa antes reseñada contra los acusados que también se indican.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando autores responsables del mismo a Ezequias y Hernan , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando para Ezequias la condena a CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 15.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cien euros impagados, y para Hernan la condena a CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 10.400 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cien euros impagados, y costas para ambos.

TERCERO.-La defensa de Ezequias , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , del que es autor Ezequias , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal , solicitando para el mismo una condena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 2.554,03 euros.

CUARTO.-La defensa de Hernan , en conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado y, subsidiariamente que se aprecie la concurrencia de la eximente incompleta del artículo 20.2 del Código Penal o alternativamente la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 del Código Penal .

De lo actuado resulta probado, y así se declara :

El 21 o el 22 de septiembre de 2014, Ezequias , que tenía heroína procedente del domicilio de Alfonso (para el que realizaba entregas o pases de droga), se dirigió a Candás a casa de su amigo Hernan , y tras pesar la heroína (sobre 170 o 180 gramos) y consumir dicha sustancia con Hernan , se quedó con parte de la misma, entregando el resto a Hernan para que la vendiera y sacara algo de beneficio para ambos.

En el registro realizado por la policía en el vehículo KO-....-K , utilizado por Ezequias , con ocasión de la investigación de la muerte de Alfonso , se hallaron dos bolsas conteniendo heroína con un peso de 53,08 gramos, una riqueza del 25%, y un valor de 6.158,20 euros vendida en dosis y de 2.554,03 euros vendida por gramos, que Ezequias iba a destinar a la venta.

En el registro efectuado por la policía en el domicilio de Hernan , en la PLAZA000 nº NUM004 de Candás, se encontraron 4 papelinas de heroína con un peso de 3,80 gramos, una riqueza del 23,4% y un valor de 412, 65 euros vendida en dosis y 171,14 euros vendida en gramos, que pretendía destinar a la venta, así como una balanza para el pesaje de la droga.

Ezequias y Hernan tienen antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Al relato de Hechos Probados precedente hemos llegado, sin lugar a dudas, a través de la prueba de cargo practicada: confesión de Ezequias en el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Gijón, en presencia de su letrado defensor y tras ser informado de sus derechos (folios 201 a 203 de la causa), declaración de la que no se retractó en el plenario, en donde se acogió a su derecho de no declarar; testimonios en el plenariode los funcionarios de Policía Nacional NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 ; piezas de convicciónrelativas a la droga y balanza ocupadas (folios 102, 109,110, 175 de la causa); pericial de Dª Florinda , relativa al análisis de la sustancia incautada (folio 268 de la causa, ratificado por la perito en el plenario); documental de los antecedentes penalesde Ezequias y Hernan , y del valor de la droga intervenida.

1.- Ezequias , declaró en el Juzgado de Instrucción el día 27 de septiembre de 2014, entre otras cosas, lo siguiente: 'que la droga que cogió de casa de Alfonso , la pesó en Candás en casa de Hernan , no recuerda si el domingo o el lunes. Que serían unos 170 o 180 gramos. Que el dicente se quedó con 40 gramos y el resto se lo dio a Hernan para que lo vendiera y sacara algo. Que Hernan sabía que la droga la había cogido de casa de Alfonso después de matarlo. Que Hernan lo sabía todo desde el principio, que además vio los enseres que luego quemaron y que recuerda perfectamente como Hernan abrió la cartilla de Alfonso y al comprobar que tenía 5000 euros en ella no quería tirarla al fuego....' (folio 202 de la causa), esta declaración coincide esencialmente con la prestada en Comisaría: '....Al día siguiente, domingo, llevó a sus hijos al domicilio de sus padres sobre las once de la mañana, para a continuación irse a la localidad de Candás, para consumir con un amigo que vive en Candás, al que llama ' Hernan ', y consumir parte de la sustancia estupefaciente junto a él, y le dejó alrededor de ciento treinta gramos de heroína a éste, para que se lo vendiera y sacar beneficios ambos' (folio 126 de la causa); dichas manifestaciones no han sido contradichas por Ezequias en el plenario donde, pudiendo haberse retractado de ellas no lo hizo, y prefirió guardar silencio acogiéndose a su derecho de no declarar.

Pues bien, esta confesión, que el Tribunal entiende prueba válida (no en vano la prestó Ezequias voluntariamente en sede judicial, en presencia de su abogado defensor, y tras haber sido informado de sus derechos), es prueba incriminatoria no solo para él sino también para el coacusado Hernan .

Dice reiterada jurisprudencia que la declaración de un coacusado si se revela convincente y capaz de generar certeza y viene corroborada por otras pruebas -como aquí ocurre- puede servir para dictar una sentencia condenatoria, y establece la doctrina del Supremo parámetros o pautas de valoración referidas a la comprobación a cargo del Tribunal de instancia de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares ( STS, Sala 2ª, 413/2015 de 30 de junio , con cita a su vez de SSTS 60/2012, de 8 de febrero ; 84/2010 de 18 de febrero ; 1290/2009 de 23 de diciembre ).

Así las cosas, analizando las manifestaciones de Ezequias en relación con el resto de la prueba, concluimos que se nos representan veraces, teniendo en cuenta: queson autoinculpatorias, por lo que ningún beneficio le reporta la incriminación de Hernan ; quelejos de haberse evidenciado una relación de enfrentamiento entre Ezequias y Hernan se ha probado que existía entre ellos una relación de amistad (admitida por ambos); quevienen corroboradas por hechos tan relevantes como el de haber hallado heroína en posesión de los dos acusados en cantidad suficiente para estimarla preordenada al tráfico.

2.-Los testigos funcionarios de la Brigada de Policía Científica con carnés profesionales NUM005 y NUM006 ratificaron en el plenario la diligencia de inspección ocular del vehículo utilizado por Ezequias con matrícula KO-....-K (obrante al folio 102 de la causa), en la que hacen constar, entre otros hallazgos, el de 'Una caja metálica de puritos 'PANTER' conteniendo una bolsita de plástico con una sustancia pulverulenta de color marrón, que dio positivo en el narcotest a heroína así como un tubito metálico, presuntamente utilizado para el consumo fumado de esta sustancia. Una bolsa de plástico conteniendo sustancia pulverulenta compacta en forma de dos piedras de color marrón que dieron positivo con el narcotest a heroína'. A su vez, los testigos funcionaros de la UDEV con carnés profesionales NUM007 y NUM009 ratificaron en el plenario la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Hernan , en donde intervinieron una balanza marca TANGET y un recipiente conteniendo 'cuatro papelinas de plástico blanco', 'una papelina hecha con papel de plata', conteniendo todas una sustancia pulverulenta de color marrón, al parecer heroína (folio 109 de la causa), precisando el testigo NUM009 -en contestación a preguntas de la defensa- que las papelinas y la balanza de precisión estaban juntas dentro de un cajón.

3.-La perito Dª Florinda (Jefa de Sección de Inspección Farmacéutica y control de drogas), en el plenario ratificó el informe obrante al folio 268 de la causa, donde consta que la sustancia ocupada en el vehículo de Ezequias resultó ser 53,08 gramos de heroína, con una riqueza base de 25,0%; y que la sustancia ocupada en el domicilio de Hernan resultó ser 3,80 gramos de heroína con una riqueza base de 23,4 %.

En este punto conviene recordar que el criterio de las previsiones estimables de acopio racional por un consumidor, cifrado en cinco días, es el que ha sido aceptado, en atención a los criterios marcados por el Instituto Nacional de Toxicología, recogidos en el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, que considera que el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días ( STS 01/10/2003 ). De esta forma, si la cantidad incautada supera la misma, tendrá la consideración de tenencia preordenada para el tráfico. Asimismo, se ha considerado que el acopio de heroína para autoconsumo (5 días) es de 3 gramos.

En el caso enjuiciado las cantidades de heroína incautadas en posesión de los acusados superan los 3 gramos aceptados para el autoconsumo, lo que de por sí ya indicaría su destino al tráfico, pero es que además esta conclusión viene reforzada por los siguientes hechos: 1º) que Ezequias tiene reconocido que ese era el destino de la heroína; 2º)que ninguno de los dos acusados ha acreditado su condición de toxicómano (ni siquiera de consumidor habitual); el único documento aportado a tal efecto por la defensa de Hernan solo acredita que éste fue dado de alta en octubre de 2013 por finalización del tratamiento con metadona (obra unido al Rollo de Sala); 3º) el hallazgo de una balanza de precisión junto a la droga ocupada en la vivienda de Hernan , objeto normalmente relacionado con el tráfico de sustancias tóxicas, viene a corroborar las manifestaciones de Ezequias relativas a que pesaron la heroína en el domicilio de Hernan ; 4º)que Ezequias y Hernan al tiempo de ocurrir los hechos carecían de trabajo remunerado (el primero no tiene profesión y el segundo dijo estar en paro).

4º.-La documental, obrante a los folios 227 a 233 de la causa, acredita que Ezequias ha sido condenado en sentencias firmes por los siguientes delitos: robo, robo con violencia o intimación, robo con violencia o intimación, robo con violencia o intimación, robo con violencia o intimación y hurto, y que Hernan ha sido condenado en sentencia firme por delito de hurto -robo de uso de vehículos y delito de lesiones; y ambos se encuentran encausados, como autor y encubridor respectivamente, en el procedimiento que se sigue por la muerte de Alfonso .

5º.-La documental, obrante al folio 272 de la causa, acredita el valor de la heroína ocupada en poder de los acusados.

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado y penado en el artículo 368 del Código Penal , en relación con el artículo 374 del Código Penal .

TERCERO.-De dicho delito son responsables en concepto de autores Ezequias y Hernan , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.-No concurren ni son de apreciar -por no haberse acreditado- circunstancias modificativas de la responsabilidad penal .

QUINTO.-Teniendo en cuenta los antecedentes penales de Ezequias y de Hernan , las cantidades de heroína incautadas a uno y a otro, y de conformidad con lo previsto en el artículo 66.6ª del Código Penal en relación con los artículos antes citados, procede imponer al primero la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE SIETE MIL EUROS, y al segundo LA PENA DE TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE SEISCIENTOS EUROS, en ambos casos con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cien euros impagados.

SEXTO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

VISTOS los artículos 1, 53, 56, 79 y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a:

1º.- Ezequias , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SIETE MIL EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cien euros impagados, y al pago de la mitad de las costas procesales.

2º.- Hernan , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE SEISCIENTOS EUROS,con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cien euros impagados, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga y balanza intervenidas, que se destruirán.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia, firme que sea.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de su fecha se publicó la anterior sentencia mediante su lectura en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, doy fe. En Gijón, a veintiséis de enero de 2016