Sentencia Penal Nº 4/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 78/2015 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección Segunda
JUICIO ORAL ROLLO 78/15
Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción número TRES de Ibiza
Procedimiento de Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 237/2014
SENTENCIA núm. 4/16
S.S. Ilmas.
DON DIEGO JESUS GOMEZ REINO DELGADO
DON JUAN JIMENEZ VIDAL
DOÑA ANA MARIA CAMESELLE MONTIS
En PALMA DE MALLORCA, a diecinueve de enero de dos mil dieciséis.
Visto por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por
los Magistrados, el anterior juicio oral y público, por presunto delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su
modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, seguido contra Cayetano , mayor de edad, en
cuanto nacido el NUM000 de 1.983, en Marruecos, ejecutoriamente condenado por delito contra la salud
pública por Sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, de 20 de octubre de 2.010, a la
pena de tres años y seis meses de prisión, privado de libertad por razón de esta causa dos días, representado
por la Procuradora Sra. López de Soria y defendido por la Letrada Sra. Molina. Ha sido parte acusadora, en
ejercicio de la acción pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Ruth González. Sr. Don
Samuel . Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña ANA MARIA CAMESELLE MONTIS.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado. Investigados judicialmente los hechos en las Diligencias Previas indicadas, se dictó auto de transformación en Procedimiento Abreviado y, tras la presentación del escrito de acusación y el dictado del auto de apertura de juicio oral, la defensa del acusado presentó sus conclusiones.



SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a esta Sección Segunda se registraron, se formó rollo y se designó Ponente. Recibida la causa y señalado día para la celebración del juicio, éste tuvo lugar el pasado 16 de diciembre, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual correspondiente, quedando la causa pendiente de dictar esta resolución. En el acto del juicio, el Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, previsto y penado en el artículo 368 CP , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que consideró al acusado autor criminalmente responsable, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, por lo que interesó la imposición de las penas que son de ver en el escrito presentado al efecto.

Además interesó el comiso de la droga y del dinero que ha sido intervenido en las presentes diligencias, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374.1 CP , y destino legal procedente.



SEGUNDO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.



TERCERO.- En la presente causa se han observado los trámites legales esenciales excepto el plazo para dictar sentencia dada la acumulación de asuntos que pesan sobre las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado Cayetano , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1.983, en Marruecos, ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública por Sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, de 20 de octubre de 2.010, a la pena de tres años y seis meses de prisión, privado de libertad por razón de esta causa dos días, fue sorprendido sobre las 23:00 horas del día 6 de junio de 2.014, en el Paseo Marítimo de Caló Des Moro, de San Antonio, Ibiza, teniendo en su poder 13 comprimidos de MDMA y tres trozos de éstos, con un peso de 3,6159 gramos y pureza entre el 15,6 y 56,1%, que hubiera alcanzado un precio de 175 euros en el mercado, y que ofrecía para tal fin a los distintos turistas que se hallaban en tal Paseo.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba practicada en el plenario, valorada conforme a lo dispuesto en el artículo 741 LECR , acervo probatorio que nos lleva a alcanzar la convicción de que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que es autor el acusado.

A la anterior conclusión se llega valorando en conjunto toda la prueba practicada. Así, en primer lugar, contamos con la declaración auto-exculpatoria del acusado, que si bien reconoce que tenía la droga que tiró al suelo al ver a los agentes, indica que era para su consumo, que es consumidor para paliar determinados problemas mentales que tiene. En cuanto a ello, debe ya anticiparse que la prueba analítica forense que se le practicó en el momento de los hechos y ante su manifestación de ser consumidor, dio resultado negativo, y, por otro lado, el informe del CAD que se acompaña no evidencia tal consumo en el modo y con la relevancia pretendida, sino sólo que acudió al mismo en el mes de junio de este año, con lo que supuestamente con el propósito de poder acreditar su propia afirmación. Frente a dicha versión está la testifical del agente ECOO NUM001 y del NUM002 , que relatan como pudieron observar al acusado acercándose a varias personas, alejándose éstas y haciendo signos de negativa, que ello fue a lo largo de unos veinte minutos, acercándose a unas ocho personas, que no llegaron a ver ninguna transacción y que el último de los turistas a los que se acercó les manifestó que le había ofrecido droga a cambio de cincuenta euros, no aceptándolo él. Entendiendo acreditado que llevaba en su poder la droga indicada, como el mismo reconoce, y que tiró la misma, tal y como también reconoció, al observar a los agentes, la otra hipótesis que se pudiese barajar, el ofrecimiento de tickets, no quedó sin embargo acreditada pues ninguno de éstos le fue incautado, como tampoco el autoconsumo al que dice iba dirigida, atendido el resultado de la pericial. Por ello, dicha conjunción de hechos probados, entendemos que resulta evidente que poseía dichas sustancias para la venta a terceros y que así las venía ofreciendo a los turistas de la zona. NO nos hallamos, como indica la defensa, ante meras suposiciones pues la concatenación de las circunstancias indicadas evidencia la comisión del delito, sin que el hecho de que pueda presentar un trastorno orgánico de la personalidad, 'en estudio', como indica el certificado médico, o que haya podido consumir en algún momento sustancias estupefacientes para suavizar o tolerar los efectos del mismo, en nada disminuye la culpabilidad por los hechos que se le atribuyen.

De acuerdo con lo anterior, los hechos resultan constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 CP .

Bien sabido es que se trata de un delito de peligro abstracto, cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. Ello permite que estos delitos sean formulados como delitos en los que la acción tenga una determinada aptitud generadora de peligro. En la STS 28/10/05 , entre otras muchas, se declara que, como principio general, al configurarse el delito de tráfico de drogas como de mera actividad y riesgo abstracto, resulta difícil concebir formas imperfectas de ejecución, siendo suficiente para la consumación del delito que la sustancia haya quedado sujeta a la voluntad del destinatario, existiendo disponibilidad sobre la misma, sin necesidad de un contacto físico o de una posesión material de la droga.

El delito exige para su perfección y existencia la concurrencia de dos requisitos fundamentales, uno de carácter objetivo, la tenencia o posesión de la sustancia, y otro de naturaleza subjetiva, tendencial o finalista, que la posesión se encuentre dirigida al objetivo de su transmisión total o parcial a terceras personas, ya sea a título gratuito u oneroso. En nuestro caso, no se discute el elemento objetivo del delito por la defensa, que además viene certificado por el documento que obra a los folios 49 y 50, prueba pericial practicada en el acto del juicio y documentada en las actuaciones, no impugnada por ninguna de las partes, así como el peso neto y pureza de la misma, como se anticipó. El requisito tendencial de la infracción contra la salud pública lo configura la tenencia preordenada al tráfico, según lo antes analizado.

Ahora bien, consideramos que, atendida la redacción de los hechos probados, y de acuerdo con lo sentado por el Tribunal Supremo en un caso similar al actual, en Sentencia de 29 de septiembre de 2.011 , resulta factible aplicar el segundo párrafo del artículo 368, y rebajar la pena en un grado, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, que entendemos concurren, según lo descrito y a pesar de la anterior condena, al ser ésta alejada en el tiempo, en cuanto a los hechos, 2.008 y, a pesar de que, como señala la defensa, su patrocinado es objeto de una suerte de persecución policial por parte de los agentes municipales de la localidad de San Antonio. Tal y como indica la Sentencia dictada, 'El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos.

Pero, respecto del primer aspecto, relacionado con una mayor o menor anti-juricidad, es claro que se refiere a supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se trata de acciones reiteradas o que se enmarquen en una actividad más o menos mantenida como una forma de obtención de ingresos, que revelaría una mayor gravedad por su carácter permanente. Y en relación con el segundo, son relevantes circunstancias como el carácter de delincuente primario, al menos en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, o aspectos personales que, sin dar lugar a la apreciación de circunstancias atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho.'.



TERCERO.- De los anteriores hechos es autor del artículo 28 CP el acusado, en virtud de su participación subjetiva, material y directa en los mismos, apreciándose, a la vista de la hoja histórico-penal obrante a los folios 28 y 29, la agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP .



CUARTO.- De conformidad con el artículo 368.2 º y 66.1.3ª del Código penal , la pena aplicable se extiende desde el año y medio hasta los tres años de prisión, debiéndose aplicar la pena, dentro de dicha horquilla, en la mitad superior, atendida la concurrencia de la agravante indicada, imponiéndose la pena mínima dentro de dicha mitad de dos años y tres meses de prisión, y multa, atendida también la rebaja de grado, de 90 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días de prisión en caso de impago.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 123 CP , es preceptiva la imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Cayetano como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, de menor entidad, a la pena de dos años y tres meses de prisión y multa de 90 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días, y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Se imponen al condenado las costas del procedimiento.

En el cumplimiento de la pena privativa de libertad deberán descontarse los dos días que estuvo privado de libertad.

ACORDAMOS el comiso de la sustancia y el del dinero intervenidos.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. ANA MARIA CAMESELLE MONTIS, constituido en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.-