Sentencia Penal Nº 4/2016, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 17/2015 de 03 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00004/2016

ROLLO DE SALA Nº 17/2.015.

PROCEDE: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE TOMELLOSO.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 65/2.012.

SENTENCIA Nº 4.

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Iltmos. Sres. PRESIDENTE.Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO. MAGISTRADOS.

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

D. JOSE MARÍA TAPIA CHINCHÓN.

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En Ciudad Real, a 4 de Febrero de 2.016.

Vistos por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los precedentes autos de Procedimiento Abreviado con número de rollo de Sala 17/2.015,seguidos por un delito contra la salud pública, contra Jose Ramón , nacido en Colombia, el día NUM000 de 1.975, de nacionalidad colombiana, hijo de Anibal y Inmaculada , con domicilio en Argamasilla de Alba (Ciudad Real), CALLE000 nº NUM001 - NUM002 , con NIE NUM003 -, de solvencia desconocida , en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado los días 10 al 13 de Junio de 2.011, y sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sra. Porras Villa y defendido por el Letrado Sra. Cano Lomas. Ha sido también parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ponente, D. IGNACIO ESCRIBANO COBO, quien expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de esta Sección, que al margen se relacionan, en los siguientes términos.

Antecedentes

PRIMERO.Que por el Juzgado de Instrucción número 3 de los de Tomelloso, se tramitó el procedimiento abreviado nº 65/2.012, y en el que el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Jose Ramón como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 de la L.O. 10/95 , de sustancias que causan grave daño a la salud, verificado en establecimiento abierto al público ( artículo 369/3º C.P .), sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando en definitiva la imposición de las penas de 7 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000 Euros; el comiso de la droga intervenida e instrumentos intervenidos y su destrucción , comiso del dinero y vehículos, y el pago de las costas originadas en el presente procedimiento.

SEGUNDO.Que dado traslado del escrito de acusación a la defensa, por la misma se mostró disconformidad con su contenido y pretensión condenatoria, interesándo la libre absolución de su defendido. Subsidiariamente la defensa interesó la aplicación de la eximente completa del artículo 20/2ª del C.P .

TERCERO.Que turnada que fue la presente causa a esta Sección, se procedieron a señalar las sesiones para la celebración del correspondiente Juicio Oral, el que vino a desplegarse el día 2 de Febrero de 2.016, con asistencia de todas las partes personadas, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas con el resultado obrante, tras lo cual procedieron las partes a elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, excepto la defensa que solicitó subsidiariamente la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21/6ª C.P .; informando seguidamente en apoyo de sus respectivas pretensiones, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

CUARTO.Que en la tramitación del presente procedimiento abreviado se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, se considera acreditado y así expresamente se declara queel acusado Jose Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, venía dedicándose a suministrar la sustancia comúnmente denominada cocaína a los ciudadanos consumidores de la misma desde un locutorio de su propiedad, que regentaba en la calle Matadero nº 4 de Tomelloso (Ciudad Real), lo que vino a levantar las sospechas de efectivos de la policía judicial de la Guardia Civil, quienes vinieron a instalar en las inmediaciones de dicho establecimiento abierto al público los correspondientes dispositivos de vigilancia a partir de inicios del año 2.011, dando como resultado la interceptación de varios consumidores en fechas sucesivas que habían procedido a adquirir del acusado en tal establecimiento dosis de cocaína, especialmente el día 20 de Mayo de 2.015. Tales diligencias de investigación policiales vinieron a justificar la solicitud al Juzgado de Instrucción nº 3 de Tomelloso para la práctica de la entrada y registro en el domicilio del acusado sito en la CALLE000 nº NUM001 , casa nº NUM002 de Argamasilla de Alba (Ciudad Real), así como en el reseñado locutorio, lo que vino a ser autorizado mediante auto de 9 de Junio de 2.011.

De este modo y con fecha 10 de Junio de 2.011 vinieron a practicarse ambas diligencias judiciales de entrada y registro, dando como resultado la intervención en el locutorio de 604 Euros en metálico y una caja de golosinas conteniendo dos vasos en los que se hallaron 22 envoltorios de bolsas de plástico recortado con cierre de alambre plastificado verde, los que contenían la sustancia denominada cocaína con un peso global de 10,45 gramos con una riqueza media expresada en cocaína base del 16.3%, habiendo sido cortada la misma con fenacetina, cafeína, lidocaína, levamisol, porcaína y tetracaína. Por su parte y en el domicilio fueron intervenidos una báscula de precisión, alambre plastificado verde de idénticas características al hallado cerrando las bolsitas del locutorio, un envoltorio de igual naturaleza con restos de cocaína, bolsas de plástico recortadas y dos botes de talco; todo ello elementos utilizados para el corte, pesado y dosificación de las papelinas de cocaína antes referenciadas u otras que pudieran serlo en el futuro, hallándose también la suma de 750 Euros divididos en billetes de 50 Euros, producto de meritado proselitismo lucrativo (uno de tales billetes es falso). Asimismo han sido intervenidos dos ciclomotores con matrículas Q-....-QPN y R-....-RHW , cuyos titulares son la acusada rebelde Carmen y Jose Ramón , respectivamente, que venían siendo dedicados por el acusado para la actividad de facilitación de la droga que se viene relatando, con el consentimiento de aquélla, ofreciendo una notable ventaja en tal operativa dada su versatilidad.

El valor de la droga incautada en el mercado ilícito asciende a 228,36 Euros en la venta al por menor por gramos.

Fundamentos

PRIMERO.A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del Principio de Presunción de Inocencia del Artículo 24/2º de la C.E ., y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto del Juicio Oral, y tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas conforme establece el artículo 741 de la Lecrim ., conectado a las garantías prescritas en el artículo 120 de la Constitución Española , y en virtud de los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos .

Ha de comenzarse el análisis del presente caso con el estudio de la cuestión previa planteada al amparo del artículo 5/1º de la L.O.P.J. y 786 / 2 de la Ley Rituaria Criminal , por infracción de los artículos 18 y 24 de la C .E., al denunciarse la supuesta violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio, por insuficiencia de la motivación del auto judicial de 9 de Junio de 2.011 que autorizó el registro domiciliario practicado.

La inviolabilidad del domicilio es un derecho básico constitucional consagrado en el artículo 18/2C.E ., no pudiéndose efectuar ninguna entrada y registro en el mismo sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo caso de flagrante delito; derecho igualmente proclamado por el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10-12-48, el artículo 17/1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16-12-60, y el artículo 8/1 del Convenio de Roma de 1.950. Como ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ' el domicilio es inviolable porque en sí constituye lo más intimo y más sagrado de la persona, su secreto más arcano, sólo a ella perteneciente, para en él desenvolver al máximo la proyección de su yo, de sus intereses, de sus gustos, de sus apetencias, o en suma de sus vivencias'. La inviolabilidad del domicilio garantiza la intimidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad, en el ámbito más puro de la privacidad.

Ahora bien, dicha inviolabilidad cede ante determinados valores que en una sociedad democrática hagan necesaria, en casos individualizados, la injerencia en el ámbito íntimo de la vivienda privada, como puede ser la investigación de los hechos delictivos, siempre bajo la tutela y la garantía del Poder Judicial, siendo un órgano jurisdiccional independiente quién, de forma razonada y previa ponderación de la proporcionalidad, razonabilidad y necesidad de la medida, autorice la entrada y registro.

En el caso actual la entrada y registro en el domicilio del acusado se acordó judicialmente en el marco de un procedimiento para la investigación de hechos delictivos relacionados con el tráfico de drogas que causan grave daño ala salud, no pudiendo cuestionarse el cumplimiento del requisito de proporcionalidad, porque el actual tratamiento legislativo del tráfico de drogas como delitos de acusada gravedad impide que pueda calificarse de desproporcionado el recurso a dicha intervención domiciliaria, como ha señalado reiteradamente la doctrina jurisprudencial.

Se alega por la parte insuficiencia de motivación de la resolución judicial que, en forma de auto, autorizó el registro. Las resoluciones judiciales deben ser debidamente motivadas ( artículo 120/2 C.E . en relación con el artículo 24 CE ), porque son fruto de la aplicación razonable y razonada del Derecho y no de la arbitrariedad del Poder. La exigencia de motivación no se limita a las sentencias, como pudiera deducirse de una interpretación literal y restrictiva del artículo 120/3 C.E , sino que alcanza también a los autos a los que afecta igualmente la necesidad de evitar la arbitrariedad, aún aparente, viniendo exigida su motivación por las leyes ordinarias ( artículo 248/2 LOPJ y 141 y 550 de la Ley Rituaria Criminal ), habiendo declarado el Tribunal Constitucional que el incumplimiento de dicha exigencia implica lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( SS.TC. 14 , 122 y 199/1.991 ; y 27 , 159 y 175/1.992 , entre otras). La motivación exige que la resolución contenga una fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del derecho a un supuesto específico, permitiendo a un observador imparcial conocer cuales son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación ha de ser, pues, la suficiente, siendo las peculiares circunstancias del caso, así como la naturaleza de la resolución, las que han de servir para juzgar la suficiencia o no de la fundamentación, siempre atendiendo a que la motivación no es un requisito formal, sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión y que no es necesario explicitar lo obvio.

La S.TC. de 17 de Febrero de 1.998 abunda en la idea de que la motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante no es su extensión, sino su suficiencia, en el sentido de que permita excluir la arbitrariedad y deducir, desde una perspectiva de razonabilidad, que el juzgador ha ponderado los elementos fácticos y jurídicos procedentes para adoptar la resolución cuya nulidad por falta de motivación se alega. Dice así dicha sentencia que ' la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos académicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas. No existe norma alguna en nuestras leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una determinada extensión o un cierto modo de razonar ( S.TC. 146/95 ), o impida la motivación por remisión ( S.TC.105/97 ), que también se condice con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando se produzca de forma expresa e inequívoca ( S.TC. 115/96 ), aun cuando quepa la posibilidad de desestimaciones implícitas ( S.TC. 11/95 )'.

Tanto la Doctrina del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo, han admitido reiteradamente como suficiente que la autorización judicial que autorice el registro se remita como antecedente fáctico a la solicitud policial, siempre que dicha solicitud no esté vacía de contenido y aporte indicios razonables, sospechas objetivadas y fundadas, fruto de una investigación previa, porque no se produce indefensión ninguna a la parte, cuando tiene acceso al procedimiento, pues conoce al mismo tiempo el auto del Juzgado, y la solicitud de la Policía que le precede y sirve de fundamento ( SS.TC. de 10-6-94 y 1-7-97 ; SS.TS. 20-11-95 ; 31-1-96 , 21-2-96 , 2 y 30-4-96 , y 3-12-96 ; 18-4 y 10-9-97 ; y 9-6-98 ); debiéndose recalcar que en los supuestos de tráfico de drogas, tal y como sostienen las SS.TS. de 22-3-94 y 20-11-95 , las noticias confidenciales ya son un grado de sospecha suficiente, pues hay ciertos casos en los que, cuando de la etapa inicial de las investigaciones se trata, la Policía no puede hacer público el nombre de sus confidentes ni aportar testigos presenciales de algunas conductas dudosas, pues ello podría frustrar completamente la labor que se quiere llevar a cabo, a lo que cabe añadir que el registro domiciliario no es, contra lo que sucede con otras medidas cautelares (por ejemplo el procesamiento o prisión), una diligencia posterior al descubrimiento del delito, sino de investigación o autorización y por ello dirigida al fin que la legislación y la propia Constitución (artículo 126 ), asignan a la policía judicial, es decir, averiguación del delito y descubrimiento del delincuente ( S.TS. de 28-2-97 ). Obsérvese finalmente, siguiendo a la S.TC. de 18 de Noviembre de 1.993 , cómo la autorización judicial habilitante tiene su campo de acción precisamente cuando no existe flagrancia, en la que queda excusada aquélla autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y hace innecesaria la misma.

En el caso actual la resolución judicial responde a un oficio policial, de 9 de Junio de 2.011 que aparece acompañado de amplia documentación en la que se indican detalladamente las gestiones practicadas para investigar un delito contra la salud pública, y del que se desprende una sospecha objetivada en datos concretos que conducen a ella ( SS.TS. 11-10-94 , 22-5 y 20-11-95 ); para lo que basta ver la expresión detallada de las diligencias de observación del locutorio y seguimiento de las personas que accedían al mismo y que posteriormente, una vez efectuada la presunta adquisición de la droga, eran interceptadas por los agentes actuantes con intervención a aquéllas de diversas papelinas de cocaína, identificándose incluso a las mismas; todo lo cual ofrecía sobradamente la proporcionalidad y razonabilidad de la autorización concedida en el auto cuya nulidad se pretende, el que vino a remitirse como a un todo al contenido de tales diligencias policiales en su antecedente de hecho único, debiéndose entender dicha autorización de entrada y registro suficientemente motivada, por lo que ha de rechazarse la pretendida nulidad de actuaciones.

SEGUNDO.Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y verificado en establecimiento abierto al público, previsto y penado en el artículo 368, primer inciso, y 369/3ª de la L.O. 10/1995 , del Código Penal.

El delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal , constituye una infracción de las denominadas de peligro abstracto o riesgo común en cuanto que, potencialmente, es susceptible de originar indudables y graves perjuicios a la salud individual y, por extensión, a la pública, convirtiendo a los ciudadanos en posibles víctimas de una eventual drogodependencia. Peligro exigente en su estimación de cierta valoración axiológica, al suponer no un mero juicio de probabilidad, sino la apreciación de un riesgo real, un estado situacional que, con evidente carga de probabilidad, abocará en la temida lesión del bien jurídico concreto, trance o contingencia del mal ya apreciados por el Legislador, consciente de la incidencia social de las conductas recogidas en el precepto, que hace innecesario el acreditamiento de la peligrosidad en concreto de la conducta enjuiciada; no requiriéndose , por ello, en orden a la perfección del tipo penal, de la efectiva producción de alguno de los eventuales daños vaticinados, ni siquiera de los más livianos que el uso o consumo de la droga o estupefaciente suscita. Como requisitos o factores condicionantes del delito en cuestión figuran los siguientes: a)El objetivo, integrado por ese haz o relación de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como la posesión de tales sustancias con aquéllos fines, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio rector de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de drogas; b)Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario ( Ley de 8 de Abril de 1.967 ; R.D. de 6-11-77, sobre dispensación de sustancias psicotrópicas, y Ordenes de 14-1-81 y 25-4-94; Orden de 20-5-83 sobre tratamientos de deshabituación con metadona ; Ley 25/90 , de 20-12, del medicamento; Orden de 15-11-94, sobre control de sustancias catalogadas susceptibles de desviación, y últimamente Ley 3/96, de 10 de Enero, y su Reglamento de desarrollo, R.D. 865/97, de 6 de Junio). ; c)Ánimo tendencial, como elemento subjetivo del injusto, integrado por la intención de destino, finalidad proselitística o de facilitación a terceros de tan nocivas sustancias, quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico, el autoconsumo.

Por otra parte ha de señalarse que la sustancia denominada comúnmente cocaína aparece en las listas incorporadas a la Convención Unica de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 1.961, ratificada por España el día 3 de Febrero de 1.966, y enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ( B.O.E. de 4 de Noviembre de 1.981 ), y el Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1.971; legislación convertida en Ley interna del Estado Español como consecuencia de lo establecido en el artículo 96/1º de la C.E . Asimismo conviene recordar que los informes periciales emitidos por Organismos Oficiales, en especial por órganos, laboratorios o departamentos especiales de la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad y Consumo, en atención a las garantías técnicas y a la imparcialidad que los respectivos centros y laboratorios oficiales ofrecen; practicados en trámite de Instrucción, tienen el valor de prueba preconstituida de cargo capaces de enervar la presunción de inocencia, aunque no fueran ratificados en el juicio oral, si ninguna de las partes propone especial prueba sobre el particular o expresamente los impugna en momento procesal oportuno ( SS.TS. de 17-11-92 ; 11 y 27-11-93 ; 12-4-94 y 29-4-94 ; 1-2-95 y 1-12-95 ; 12-2-96 ; 24- 2- 97; 21-5-97 ; 6-6-97 ; 10-12-97 ; 24 y 30-1-98 ; 19-2-98 , 28-5-98 y 9-6-98 ; y SS.TC. de 11-2-91 y 27-5-96 ). Los análisis cuantitativos y cualitativos de la droga intervenida se encuentran documentados al folio 157 del procedimiento, y fueron expresamente ratificados en el plenario por su autora.

TERCERO.Que de referido delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, es autor criminalmente responsable el acusado Jose Ramón por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos enjuiciados ( Arts. 27 y 28 de la L.O. 10/95 ).

Entrando ya en el análisis de la actividad probatoria practicada en relación a la participación en los hechos enjuiciados del mencionado acusado, nos encontramos en primer término con el claro y palmario reconocimiento por el mismo, tanto en sede instructora como plenaria, del hecho de poseer la droga intervenida en su poder en el locutorio que regentaba en la Calle Matadero nº 4 de Tomelloso; droga que convenientemente analizada resultó ser cocaína con un peso global de 10,45 gramos con una riqueza media expresada en cocaína base del 16.3%, cantidad esta que puede entenderse que excede de las previsiones de un consumidor medio y por ello su posesión preordenada al tráfico, y ello sin perjuicio de no haberse acreditado en forma alguna el carácter de consumidor siquiera ocasional o adicto del acusado a tal sustancia estupefaciente, lo que refuerza sin duda tal finalidad de proselitismo lucrativo respecto de terceros de la tenencia de tal droga tóxica. Además nos encontramos con la forma de dosificación en 22 bolsitas cerradas con alambre forrado de plástico verde de idénticas características al rollo intervenido en el domicilio del acusado, dónde también se vino a ocupar en la entrada y registro determinado utillaje y elementos para proceder a la dosificación de la sustancia estupefaciente intervenida (balanza de precisión, recortes de bolsas de plástico, una bolsa de plástico idéntica a las intervenidas en el locutorio); siendo de resaltar también la gran similitud existente entre las bolsitas conteniendo cocaína intervenidas a los compradores interceptados y las objeto de ocupación en el locutorio (ver fotografías a los folios 93 y 94 del procedimiento). Junto a tales indicios acreditativos de la finalidad de proselitismo lucrativo de la tenencia de la droga por parte del acusado nos encontramos, en particular, con un más que acreditado acto de venta de cocaína llevado a cabo el día 20 de mayo de 2.011 en el locutorio de referencia, en el que se narra por el agente de la Guardia Civil interviniente como observador en el operativo ( Q-48451-E), como Alonso yendo como ocupante trasero del vehículo Renault Megane Blanco ....-BXN , a las 22 horas vino a entrar en el locutorio y salir al poco tiempo, introduciéndose en el bolsillo de su camisa un objeto de pequeñas dimensiones que momentos más tarde fue objeto de ocupación por el dispositivo de seguimiento e interceptación formado por los agentes R-....-R , Y-....-Y y Y-....-R (ver folios 35 al 42 de las actuaciones y testifical plenaria), tratándose de una bolsita de plástico blanco con alambre plastificado verde conteniendo cocaína. La declaración de aquéllos cuatro agentes de la Guardia Civil vino a ser clara, precisa y contundente en sede plenaria respecto a su intervención respectiva en el operativo y resultados del mismo, siendo además de resaltar como el agente Y-....-R vino incluso a narrar cómo el consumidor Sr. Alonso le narró que fue en el locutorio del acusado donde le habían vendido la bolsita conteniendo cocaína, siendo además ello objeto de declaración en cuanto a la compra de la droga en la calle Matadero en una tienda de 'chuches' (locutorio del acusado), en la declaración de aquél realizada a la judicial presencia instructora ( Folio 180); habiéndose venido por lo demás a ratificar los resultados de las diligencias de entrada y registro en el domicilio y el locutorio por parte de los agentes de la Guardia Civil intervinientes, que depusieron en el acto del juicio oral.

En definitiva ha venido a quedar desvirtuada la presunción de inocencia que asistía al acusado, procediendo el dictado de sentencia condenatorio en los términos que después se dirán.

CUARTO.Habiéndose interesado por la defensa la consideración aplicativa de la eximente completa del artículo 20/2ª del C.P ., con fundamento en la alegada adicción de dicho acusado a la cocaína, ha de recordarse que varias son las respuestas que ha dado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuanto a la invocación de la drogadicción como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ( SS.TS. 16-9-82 ; 28-6 y 5- 12- 85; 21-3 y 10-12-86 ; 22-2 y 23-3-88 ; 15-12-94 y 9-6-95 ); abarcando el arco de su apreciación desde la eximente completa del art. 8/1ª, a través de la enajenación mental (hoy la específica del art. 20/2º, a través de la intoxicación total por drogas o el síndrome pleno de abstinencia), a la simple atenuante por analogía del artículo 9/10ª (hoy art. 21/6ª), pasando por la eximente incompleta del artículo 9/1ª, en relación con el artículo 8/1ª (hoy articulo 21/1ª, en relación con el artículo 20/2º, L.O. 10/95 ). Se procede a la aplicación de la eximente completa, con carácter excepcional, en los supuestos en los que se prueba que el sujeto delincuencial actúa con una profunda perturbación de la conciencia, condicionada y producida por la utilización de la droga, o por el estado de infradosificación, que excluyen la capacidad de comprender la significación de la acción o de comportarse de acuerdo con ella ( SS.TS. 22-2-88 y 16-7-98 ), estado que, sin embargo, requiere su plena acreditación en autos. La aplicación de la atenuante por eximente incompleta (Art. 21/1ª, en relación al art. 20/2º), se ha venido apreciando en aquéllos supuestos en que se ha comprobado la persistencia de las funciones psíquicas del autor, pese a que actuara con limitaciones para el dominio de la voluntad, acreditado, por vía de ejemplo, por el planteamiento frío de la acción, con exacta ejecución del plan acordado ( S.TS. 5- 12-85 ); en aquéllos casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser ciertas oligofrenias leves, psicopatías y ciertas anomalías de la personalidad ( S.TS. 15-12-94 ; 20-2-98 ; 10-7-98 y 2-11-98 ); en los supuestos de concurrencia de un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento de dinero con el que adquirir la droga ( S.TS. 10-7-98 y 2-11-98 ); y, por último, cuando la antiguedad y continuidad de la adicción han llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto ( SS.TS. 18-7-97 y 2-11-98 ). La atenuante 2ª del artículo 21 CP , se deja para aquéllos casos en que no se aprecia una suma perturbación mental del sujeto, aplicándose a los toxicómanos con fuerte dependencia a la droga, pero que no actúan bajo la influencia del síndrome de abstinencia ( SS.TS. 22-6-85 y 23-3-88 ), o cuando este únicamente tiene un carácter leve ( S.TS. 31-3 y 17-12-97 ; 27-2-98 ; 5-3-98 , 10 y 16-7-98 y 28-9-98 ); reservando la actual atenuante analógica del artículo 21/7ª, para los supuestos de inexistencia de grave adicción. Por último, también se opta por la inaplicación de la atenuante ( SS.TS. 22- 11-85 y 21-3-86 ), ante la falta de constancia, pese a figurar el dato de la habitualidad en el consumo de droga, de que no se hallare bajo su influencia, ni aún siquiera que realizara el acto para conseguir medios económicos tendentes a la consecución de la droga en el mercado ilícito, puesto que no basta ser drogadicto y cometer el hecho para conseguir la droga para apreciar, sin más, la disminución de la imputabilidad, sino que es preciso dar por sentado ese impulso irrefrenable que justifique la estimación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, al afectar la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto ( SS.TS. 17-12-86 ; 8-4-87 ; 31-12-91 ; 14-2-92 ; 2-2-93 ; 23-11-93 ; 15-12-94 y 25-10- 95 ; 6 y 20-3-98 , 18-6-98 , y 22-7-98 , entre otras muchas ).Además, la Doctrina Jurisprudencial viene sentando la necesidad de que los elementos constitutivos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditados como el mismo hecho integrador de la infracción típica, y que la prueba de los hechos impeditivos o atenuatorios de la responsabilidad incumbe a la parte que los alega ( SS.TS. 4-2- 94 y 9-3-95 , entre otras muchas ); siendo lo cierto que, como ya se dijo anteriormente, no ha venido a quedar acreditada la existencia en el acusado de una mínima disminución de las bases de su imputabilidad como consecuencia de un consumo más o menos habitual o adicción a la sustancia denominada cocaína, encontrándonos únicamente con sus meras manifestaciones carentes de virtualidad acreditativa a estos efectos, máxime cuando actualmente existen muchas modalidades de acreditación de tales extremos.

Respecto a la concurrencia de la atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas, procede su acogimiento al haberse dilatado la instrucción de la causa desde junio de 2.011y su fase intermedia ante el Juzgado de lo Penal un tiempo claramente superior al ordinario, adecuado y aceptable( fase intermedia desde Marzo de 2.014 hasta el dictado del auto de 30 de Abril de 2.015 evidenciando el error material cometido al remitir los autos a dicho juzgado y no ante la Audiencia Provincial, como así estaba acordado en el auto de apertura del juicio oral de 13 de Marzo de 2.013, habiéndose formulado escrito de defensa con fecha 10 de Marzo de 2.014; todo ello por causa no imputable al mismo, sino a la situación de rebeldía procesal de las otras dos acusadas); todo lo cual teniendo en cuenta el dato de no encontrarnos ante unos hechos de especial dificultad de cara a la instrucción de la causa, ha de determinar tal acogimiento como simple atenuante, al exceder el tiempo transcurrido notablemente la duración media adecuada en causas como la presente y sin responsabilidad del aquí acusado.

QUINTO. En el ámbito de la individualización penológica resultan de aplicación, con carácter general los artículos 368 , 369/3ª, 377, 52, 53/3º, 66/1.1ª, 70/1.1ª y 56, todos ellos del Código Penal , por lo que se consideran proporcionales y adecuadas a la escasa gravedad de los hechos, dentro de la tipicidad agravada aplicada, y circunstancias personales del autor y la circunstancia atenuante aplicada, las penas de 6 años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de multa de 400 Euros, sin privación de libertad en concepto de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, en atención al artículo 53/3º C.P .

Asimismo procede el decomiso y destrucción de la cocaína intervenida; y el comiso del metálico intervenido al proceder el mismo del ilícito tráfico en la suma de 1.304.44 Euros (50 euros intervenidos fueron periciados como falsos), así como del resto de instrumentos y efectos (balanza de precisión, bolsas de plástico, móviles, etc), y ambos ciclomotores con matrículas Q-....-QPN y R-....-RHW , cuyos titulares son la acusada rebelde Carmen y Jose Ramón , respectivamente, que venían siendo dedicados por el acusado para la actividad de facilitación de la droga que se viene relatando, ofreciendo una notable ventaja en tal operativa dada su versatilidad, por lo que puede ser declarado su comiso aún en el caso de no haberse celebrado el juicio contra aquélla acusada rebelde, dada la acreditada dedicación efectiva de su ciclomotor a tan ilícito tráfico lo que con independencia de lo que pudiera resultar en su día respecto a dicha acusada rebelde, no podía ser desconocido por la misma, sino contrariamente aceptado y consentido.

SEXTO.Que por consideración aplicativa del artículo 123 del Código Penal , y artículo 240 de la Ley Rituaria Criminal , las costas son de imponer al acusado, en una tercera parte.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Jose Ramón ,como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, verificado en establecimiento abierto al público, previsto y penado en el artículo 368, primer inciso, y 369/3ª, del Código Penal , precedentemente definido, concurriendo la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas, a las penas de 6 años y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa ascendente a 400 Euros, sin privación de libertad en concepto responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; debiendo proceder a satisfacer las costas causadas en este procedimiento en una tercera parte.

ABONESEal condenado para el cumplimiento de las penas impuestas, el tiempo que por esta causa estuvo privado de libertad, conforme al período expresado en el encabezamiento de esta resolución.

SE DECRETAel comiso de la droga intervenida, la que deberá ser destruida, debiendo oficiarse en tal sentido a la Unidad de Sanidad y Consumo de Ciudad Real, Servicio de Restricción de Estupefacientes ( artículos 127 y 374 del Código Penal ). Asimismo se decreta el comiso y destrucción de los instrumentos y efectos reseñados en los folios 88 y 89 de las actuaciones.

SE DECRETAel comiso de los ciclomotores con matrículas Q-....-QPN y R-....-RHW , los que deberán ser adjudicados al Estado ( artículos 127 y 374 C.P ., y SS.TS. de 6-4-95 , 18-7 y 17-12-96 , 30-5-97 , y 13-4-98 ), es decir, pasarán a integrarse en el Fondo regulado por la Ley 17/2.003, quedando afectados al cumplimiento de los fines prevenidos en la misma, remitiéndose testimonio de la sentencia recaída, en el plazo de los tres días siguientes a la firmeza de la misma, para ante el Presidente de la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones ( Delegado del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas ), a los efectos prevenidos en el artículo 5 del R.D. 864/1997 de 6 de Junio , es decir, para que por el representante de dicha Mesa y el Sr. Secretario Judicial, se proceda a la recepción de los bienes decomisados, mediante la suscripción de la correspondiente acta por duplicado. Asimismo se decreta el comiso y adjudicación al Estado de los 1.304,44 Euros intervenidos.

Reclámese del Instructor la urgente remisión de la pieza de responsabilidad civil del acusado una vez terminada conforme a derecho.

NOTIFÍQUESEla presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe preparar en esta Sala en el plazo de 5 días, recurso de casación, y para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo testimonio fiel se incorporará a los autos de su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. IGNACIO ESCRIBA NOCOBO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.