Sentencia Penal Nº 4/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 29/2016 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 3 / C 3

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0001388

251658240

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 29/2016

Origen: Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid

Procedimiento Abreviado 18/2015

Apelante: D. /Dña. Claudio

Procurador D. /Dña. PILAR MARTA BERMEJILLO DE HEVIA

Letrado D. /Dña. IXCHEL FARTO MARQUES

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 4/2016

ILMOS./AS. SRES./AS

D. /Dña. MARÍA TARDÓN OLMOS (PRESIDENTA)

D. /Dña. Mª CONSUELO ROMERA VAQUERO (MAGISTRADA)

D. /Dña. TERESA CHACON ALONSO (PONENTE)

En Madrid, a catorce de enero de dos mil dieciséis.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, las D. P.A. nº 18/2015, procedente del Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid , seguido por un delito de lesiones y maltrato en el ámbito familiar, siendo partes en esta alzada como apelante Claudio ; y como apelado el Ministerio Fiscal; y Ponente la Magistrada Sra. TERESA CHACON ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid, se dictó sentencia el día 29/10/2015, que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Claudio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en el mes de junio de 2014, con ánimo de atemorizar a su esposa Nazario , desde su número de móvil NUM000 envió un mensaje al número de ella NUM001 diciéndole que le iba a quemar la casa con ella dentro, que la iba a matar a tiros, que no sabía cuántas puñaladas le iba a asestar, y que cuando estuviera en el suelo le iba a escupir.

El día 15 de septiembre de 2014 desde las 12:04 horas a las 13:45 horas, el acusado, con ánimo de atemorizar a su esposa, envió desde su móvil NUM000 a la línea de ella NUM001 , los siguientes mensajes:

A las 12:04 horas 'yo me arrimaré a todo lo que me dé la gana. A mí con amenazas no, querida. Ponme una orden de alejamiento porque sino esta noche no dormiras tampoco, vale?'.'.

A las 12:05 horas 'ni la de mañana, ni la siguiente'.

Al as 12:12 horas 'jaja tienes un poli en tu vida, delincuente de mierda. Patética. Te vas a enterar. A mi me vas a joder unos años...y yo te jodo de por vida. Te lo juro por mí madre. Si quieres ir por ahí, por ahí iremos'.

A las 12:21 horas 'jaja te espero esta noche en casa. Pero cuidado. Dentro de casa.'

A las 13:11 horas 'querés empezar todo de cero. Pues yo te voy a volver a hacer volver a nacer'.

A las 13:11 horas 'me vas a contestar. Quiero mis cosas hoy mismo. O me contestas o te reviento la cerradura y me las llevo. Y no me toques mucho la polla.'

A las 13:45 horas 'me querés contestar por favor, no me obligues a ir a verte a buscar respuesta. Sólo quiero mis cosas'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Claudio como autor penalmente responsable del delito CONTINUADO de AMENAZAS LEVES EN EL ÁMBITO FAMILIAR del artículo 171.4 y 74 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y un día y prohibición de aproximarse a Nazario , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente a menos de 500 metros y de comunicarse por cualquier medio o procedimiento con la misma, por plazo de un año, así como al pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Claudio , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 14/01/2016.

NO SE ACEPTANen su totalidad los de la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:

No ha quedado acreditado, que Claudio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en el mes de junio de 2014, desde su número de móvil NUM000 , enviara un mensaje al número de su esposa, Nazario , NUM001 , diciéndole que le iba a quemar la casa con ella dentro, que la iba a matar a tiros, que no sabía cuántas puñaladas le iba a asestar, y que cuando estuviera en el suelo le iba a escupir.

El día 15/09/2014, desde las 12:04 horas a las 13:45 horas, el acusado, envió desde su móvil NUM002 a la línea de ella NUM001 , los siguientes mensajes:

A las 12:04 horas 'yo me arrimaré a todo lo que me dé la gana. A mí con amenazas no, querida. Ponme una orden de alejamiento porque sino esta noche no dormiras tampoco, vale?'.'.

A las 12:05 horas 'ni la de mañana, ni la siguiente'.

Al as 12:12 horas 'jaja tienes un poli en tu vida, delincuente de mierda. Patética. Te vas a enterar. A mi me vas a joder unos años...y yo te jodo de por vida. Te lo juro por mí madre. Si quieres ir por ahí, por ahí iremos'.

A las 12:21 horas 'jaja te espero esta noche en casa. Pero cuidado. Dentro de casa.'

A las 13:11 horas 'querés empezar todo de cero. Pues yo te voy a volver a hacer volver a nacer'.

A las 13:11 horas 'me vas a contestar. Quiero mis cosas hoy mismo. O me contestas o te reviento la cerradura y me las llevo. Y no me toques mucho la polla.'

A las 13:45 horas 'me querés contestar por favor, no me obligues a ir a verte a buscar respuesta. Sólo quiero mis cosas

No aparece acreditado que dichas expresiones, proferidas en el ámbito dde una discusión mutua, elevada de tono por ambas partes, perturbara la tranquilidad y sosiego de su destinataria.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Claudio , se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito continuado de amenazas leves en el ámbito familiar, del art. 171.4 y . 74 del Código Penal , viniendo a alegar los siguientes motivos:

a/ Nulidad de la declaración de la presunta víctima, Nazario , y de la sentencia impugnada, esgrimiendo que a aquella, esposa del acusado, con quien forma un matrimonio estable, se le denegó indebidamente, la facultad que a no declarar contra este último, le concede la Ley.

Expone el recurrente, que con fecha 10/02/2015, dicha parte, presentó escrito renunciando a la acusación, solicitando el archivo del procedimiento. Incide en que el escrito de acusación previo, de fecha 24/10/2014, se presentó por la entonces letrada de su patrocinada, sin consentimiento, ni conocimiento de ésta, motivo por el que interpuso una queja ante el Colegio de Abogados.

Señala que en los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada, se recoge erróneamente, que dicha parte había formulado acusación en los términos del Ministerio Fiscal, sin tener en cuenta la renuncia anterior.

Concluye, que se cumplen todos los requisitos legales y jurisprudenciales, para el otorgamiento de la dispensa legal a declarar.

b/ Error en la valoración de la prueba, esgrimiendo que de los mensajes de texto aportados, no se desprende amenaza alguna del acusado hacia su pareja, tratándose de una simple discusión. Incide en que con independencia de que el testimonio de Nazario es nulo, del mismo no se desprende ninguna amenaza.

Apunta finalmente, que el testigo de cargo presentado, Arsenio , quien en la actualidad mantiene una enemistad manifiesta con el acusado, señaló que no recordaba exactamente cuáles fueron los mensajes que vió. Concluye en la ausencia de una prueba de cargo, que enerve la presunción de inocencia del acusado.

c/ Indebida imposición de la orden de alejamiento, esgrimiendo que el art. 171.4 del Código Penal , no lleva aparejada de forma imperativa dicha pena, sin que exista una situación objetiva de riesgo.

Apunta, que si al tiempo en que se sitúan los hechos, el Juez Instructor, consideró que no existía el mismo, para la presunta víctima, no puede apreciarse un año después, cuando la pareja vive felizmente y sin altercados. Incide en las graves consecuencias de dicha pena, y su desproporción con los hechos.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión entrando a valorar el primer motivo esgrimido, la Constitución dispone que la ley regulará los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional no se está obligado a declarar hechos presuntamente delictivos Art. 24 de la CE

Por su parte, el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , determina que están dispensados de la obligación de declarar 'los parientes del procesado en línea directa, ascendiente, descendiente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil así como los parientes a que se refiere número 3 del artículo 261.

El juez instructor advertirá al testigo que se haya comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas y el secretario judicial consignara la contestación que diera a esta advertencia.

En su último párrafo, dicho precepto legal dispone, que 'si alguno de los testigos se encontrase en alguna de las relaciones indicadas en los párrafos anteriores con uno o varios de los procesados, estará obligado a declarar respecto a los demás, a no ser que su declaración podrá comprometer a su pariente o defendido.

Dicha excepción a la obligación a declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del Juicio Oral.

En la misma línea, el artículo 418 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que ningún testigo podrá ser obligado a declarar acerca de una pregunta cuyo contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una manera directa e importante ya a la persona ya a la fortuna de alguno de los parientes a que se refiere el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El testigo que se haya comprendido en el artículo 416. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no está obligado a declarar en contra el acusado pero si declara esas manifestación es quedan sometido al régimen general de los testigos de modo que las manifestaciones oportunas las efectuara previo juramento o promesa de decir la verdad y apercibido de la posibilidad de poder incurrir en un delito de falso testimonio en causa criminal si faltara a la verdad.

Se trata de una excepción al deber general de declarar contenido en el artículo 410 de la LECrim que dispone como 'todos los que residan en el territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que le fuere preguntado, si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la ley'. Constituye el deber de declarar, el deber fundamental del testigo.

La razón de la excepción de la dispensa de declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha encontrado según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los principios de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares, dispensada en el artículo 39 de la Constitución , ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado con invocación del artículo 18 de la Constitución Española .

El derecho a no declarar por razones familiares es un derecho con rango constitucional incuestionable, cuya vulneración supone, que dicha testifical se ha obtenido irregularmente, y tiene como consecuencia, su nulidad, y por tanto su carencia de eficacia probatoria.

En este sentido, la STS 160/2010 de 5 de marzo , concluye en que la ausencia de la advertencia a la víctima de su derecho a no declarar, conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Añadiendo que 'en tales supuestos el Tribunal debe verificar si con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia'.

A su vez, las SSTS 304/2013 de 26 de Abril y 854/2013 de 30 de Octubre , señalan que en caso, de omisión de la información de la dispensa de declarar, art. 416-1º LECriminal , a la persona concernida, ello no llevaría sic et simpliciter a la nulidad del juicio, y sí solo a la de la declaración concernida por lo que la condena podía ser mantenida de existir otras pruebas de cargo suficientes'.

En esa misma línea, se pronuncian sentencias del Tribunal Europeo en las que se aprecia, ante la falta de advertencia en la instrucción y negativa a declarar del testigo en el plenario, que el acusado no contó con un proceso justo violándose así el apartado 1 del artículo 6 del Convenio sobre Derechos Humanos .

TERCERO.-En el presente supuesto, en el plenario, a la presunta víctima, Nazario , esposa del acusado, quien previamente había retirado la acusación que formuló, en virtud de escrito de fecha 12/03/2015, en el que solicitó el archivo de las actuaciones, aludiendo que el escrito de calificación provisional anterior, se había presentado sin su conocimiento y consentimiento (motivo por el que había formulado una queja ante Colegio de Abogados), se le denegó la dispensa que a no declarar contra su marido que confieren los arts. 416 y 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a la que pretendió acogerse, argumentándose por la juez a quo, que aun cuando no mantuviera la acusación en el plenario, con anterioridad, había estado personada en tal concepto, presentado en su día escrito de acusación, citando la STS 449/2015 14 de julio .

Argumentaciones que no comparte esta Sala.

De esta forma, el Pleno de la Sala Segunda, en su acuerdo de 24/04/2013, vino a establecer que:

'La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto.

Se exceptúan:

a) la declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto,

b) supuestos en que el testigo esté personadocomo acusación en el proceso'.

Con dicho precedente la STS 449/2015, del 14 de julio , que se alude en la sentencia impugnada, para denegar a la presunta víctima, esposa del acusado, la dispensa legal referida, contempla un supuesto, en el que se pretendía por la defensa del condenado, que se eliminara del acervo probatorio de cargo, la declaración testifical de la víctima, ex-pareja de aquél, aludiendo que ni durante el atestado, ni en la instrucción, ni tampoco en su declaración en el plenario, se le instruyó de su derecho a no declarar, según disponen los arts. 416 , y 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Señala dicha sentencia, que en la medida en que la víctima, 'ejerció la acusación particular durante un año en el periodo de instrucción, aunque después renunció al ejercicio de acciones penales y civiles, tal ejercicio indiscutido de la Acusación Particular contra quien fue su pareja en el momento de la ocurrencia de los hechos denunciados, la convierte en persona exenta de la obligación de ser informada de su derecho a no declarar de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 24 de Abril de 2013 .

Ciertamente (sigue diciendo la sentencia), renunció posteriormente al ejercicio de acciones penales y civiles y compareció al Plenario como testigo / víctima, pero en la medida que con anterioridad había ejercido la Acusación Particular, ya no era obligatorio instruirla de tal derecho de no declarar que había definitivamente decaído con el ejercicio de la Acusación Particular. Caso contrario y a voluntad de la persona concernida, se estaría aceptando que sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible.

En consecuencia concluye, 'si bien es cierto que en el inicio de la causa penal, no se le informó de su derecho a no declarar ex art. 416-1º LECriminal con motivo de su declaración en sede judicial el día 7 de Julio de 2012. El posterior ejercicio de la Acusación Particular, --y durante un año--, le novó su status al de testigo ordinario, el que mantuvo, aún después de que renunciara al ejercicio de la Acusación Particular, por lo que su declaración en el Plenario tuvo total validez aunque no fuese expresamente instruida de un derecho del que ella misma había renunciado al personarse como Acusación Particular.

No hubo vacío probatorio de cargo, y la declaración de Coral en el Plenario, junto con el resto de probanzas a las que se refirió el Tribunal en su sentencia, constituyó prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia...'.

Con dichos antecedentes, si bien es cierto, que la sentencia referida, no considera, que deba instruirse a la presunta víctima de la dispensa legal referida, cuando haya ostentado la cualidad de acusación particular, en el transcurso del proceso, aun cuando en un momento determinado, renunciase a la misma, entendemos que los argumentos indicados en dicha resolución, no pueden conducir, sin más a entender que la denegación de la posibilidad del acogimiento a la dispensa de declarar del artículo 416 de la ley rituaria , haya de aplicarse de forma automática en todos aquellos casos en que la hubiese ostentado en algún momento del proceso la cualidad de acusación particular, por los siguientes motivos:

a/ Porque el acuerdo del pleno de la Sala II, de fecha 24/04/2013, que como hemos visto, exceptua de la dispensa legal referida, a las personas mencionadas en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso, se refiere, a una situación actual de personación en el proceso como acusación particular, al tiempo de la declaración. Lo que resulta totalmente lógico, porque sería incongruente que una testigo personada como acusación particular, pretendiera acogerse a tal dispensa.

b/ Porque la sentencia referida STS 449/2015 , constituye una resolución aislada, no refrendada por otras decisiones dictadas en el mismo sentido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

c/ Porque se trata de un caso concreto y determinado en que no se informó a la víctima de la posibilidad de acogimiento a la dispensa, no de un supuesto en que (como el que nos ocupa) la perjudicada que desistió de su condición de acusación particular, mostró su firme deseo de acogerse a la tan citada dispensa, en el acto del juicio oral.

Extremos que conducen a este Tribunal a considerar que, no ostentando la víctima la condición de acusación particular en el momento de su declaración en el plenario y habiendo manifestado su deseo de acogerse a la dispensa de declarar contra el acusado, habida cuenta de la necesidad de interpretación de la norma y doctrina de la forma más favorable para el reo ,deberá entenderse que procedería haber autorizado a la víctima a no prestar declaración, debiendo, por tanto, sus manifestaciones ser excluidas del acervo probatorio de cargo, declarando la nulidad de la declaración referida, al haberse practicado sin las debidas garantías, con vulneración de la facultad de la presunta víctima a no declarar contra su marido.

CUARTO.-Eliminado del elenco probatorio, dicha declaración, es preciso analizar si el resto de la prueba practicada, es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Al respecto, sabido es, que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio , y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Respecto a la prueba indiciaria ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo que cuando de prueba indirecta o de indicios se trate para enervar dicha presunción constitucional, es preciso que se den los siguientes requisitos: 1) Pluralidad de indicios, aunque también puede ser suficiente uno solo cuando por su especial significación así proceda; 2) que tales hechos indiciarios estén acreditados mediante prueba directa; 3) que entre el hecho o hechos demostrados (indicios) y aquel que se declare probado, exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano y 4) que el órgano judicial explicite en la Sentencia el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios o extremos directamente relacionados en la causa, haya llegado a la conclusión de la certeza del hecho o extremo de que se trate.

Por otra parte el art. 171.4 del Código Penal aplicado, tipifica la conducta del que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia...

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22/03/2006 , en relación con el delito de amenazas, que dicho ilícito 'se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de animo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS. 593/2003 de 16.4 ), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir 'el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal, en el desarrollo normal y ordenado de su vida' ( STS. 832/98 de 17.6 ).'.

Continúa diciendo esta resolución que: 'Dicho delito... se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, ( SSTS. 268/99 de 26.2 ; 1875/2002 de 14.2.2003 ; auto TS. 1880/2003 de 14.11 , 938/2004 de 12.7 ) por los siguientes elementos:

1º) una conducta del agente, integrada por expresiones o actos idóneos, para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce, actuará como complemento del tipo; 3º) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta, de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuricidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS. 983/2004 de 12.7 ). El dolo del tipo de amenaza, no condicional, resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento, en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS. 57/2000 de 27.1 y 359/2004 de 18.3 ).'.

QUINTO.-En el presente supuesto, en relación con las supuestas amenazas, ubicadas en el mes de junio de 2014, supuestamente proferidas a través de un mensaje remitido desde el teléfono móvil NUM000 , al teléfono móvil de la denunciante, NUM001 , con las expresiones amenazantes objeto de acusación por el Ministerio Público (que le iba a quemar la casa con ella dentro que la iba a matar...), el acusado, negó en el plenario, como ha venido negando a lo largo de las actuaciones, haber remitido dicho mensaje.

Por otra parte, no existe constancia documental del mismo, no habiéndose por tanto, podido efectuar cotejo de su contenido, ni comprobaciones sobre la identidad del remitente, ni del número desde el que supuestamente se envió.

Con dichos antecedentes, resulta insuficiente para fundar un fallo condenatorio, la declaración testifical de Arsenio , quien en el plenario se vino a reiterar en su declaración en el Juzgado, manifestando, '... que ha pasado tiempo... lo que declaró en el Juzgado... lo que le mostraron...', pronunciarnos en términos de creencia, sobre las preguntas incriminatorias que se le efectuaron, ya que en todo caso, aquél se limitó a señalar el contenido del mensaje que le mostró la presunta víctima, quien como hemos visto, no ha ofrecido un testimonio válido en el plenario, en donde pretendió, en la forma referida, acogerse a la dispensa legal que a no declarar le confieren los artículos 416 y 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que tampoco se cuente con el referido mensaje.

Por otra parte, los mensajes del día 15/09/2014, son los siguientes.

A las 12:04 horas 'yo me arrimaré a todo lo que me dé la gana. A mí con amenazas no, querida. Ponme una orden de alejamiento porque sino esta noche no dormiras tampoco, vale?'.

A las 12:05 horas 'ni la de mañana, ni la siguiente'.

Al as 12:12 horas 'jaja tienes un poli en tu vida, delincuente de mierda. Patética. Te vas a enterar. A mi me vas a joder unos años...y yo te jodo de por vida. Te lo juro por mí madre. Si quieres ir por ahí, por ahí iremos'.

A las 12:21 horas 'jaja te espero esta noche en casa. Pero cuidado. Dentro de casa.'

A las 13:11 horas 'querés empezar todo de cero. Pues yo te voy a volver a hacer volver a nacer'.

A las 13:11 horas 'me vas a contestar. Quiero mis cosas hoy mismo. O me contestas o te reviento la cerradura y me las llevo. Y no me toques mucho la polla.'

A las 13:45 horas 'me querés contestar por favor, no me obligues a ir a verte a buscar respuesta. Sólo quiero mis cosas.

Pues bien, en dichos mensajes, reconocidos por el acusado, quien señaló, fueron proferidos a lo largo de una discusión mutua, en la que la denunciante, se pronunciaba en términos similares (extremo reconocido por esta última), diciéndole '... que le iba a arruinar, que conocía a un policía...', no se refleja el anuncio de un mal futuro, concreto, determinado y posible, dependiente de la voluntad del agente necesario para el nacimiento del tipo penal, tratándose de expresiones abiertas, que admiten distintas interpretaciones; sin que aparezca acreditado en el marco en que se producen, que tuvieran entidad para perturbar el sosiego y la tranquilidad de la presunta víctima.

Al respecto, como ya indicábamos en la sentencia de esta Sala, de fecha 08/05/2014 , 'no debe olvidarse, que el principio de intervención mínima, es uno de los básicos en que se asienta nuestro Derecho Penal y obliga por tanto interpretar las normas sancionadoras considerando que deben actuar solo para protección de los bienes jurídicamente relevantes y en la medida en que no estén protegidos por otras barreras sociales'.

En efecto, compartiendo el criterio de la Sentencia Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, de 17 octubre de 2005 citada, no podemos olvidar elementales exigencias de correlación racional entre grado de lesividad de la acción manifestada y respuesta penal. No es concebible que en un Estado democrático que proclama la libertad como valor fundacional del sistema de convivencia, el legislador racional pueda anudar una pena de seis meses de prisión, como mínimo, a episodios de extrema levedad, como sería el ejemplo al que antes hemos hecho referencia. Los fines de protección de la norma aparecen, en este momento, como un elemento indispensable para abordar la interpretación de los tipos penales.

Si el legislador anuda una sanción privativa de libertad, con graves consecuencias accesorias, resulta evidente que el juez tiene que identificar, primero, y justificar, después, que la acción ha alcanzado un grado de lesividad del bien jurídico, suficiente. Grado no reflejado en la forma expuesta.

Se estima el recurso de apelación interpuesto, absolviendo al acusado del delito de amenazas leves en el ámbito familiar, objeto de acusación, con declaración de las costas del procedimiento de oficio.

SEXTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Claudio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid, con fecha 29/10/2015, en las D. P.A. nº 18/2015 absolviendo al acusado del delito de amenazas leves en el ámbito familiar, objeto de acusación, con declaración de las costas del procedimiento de oficio.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.