Sentencia Penal Nº 4/2016, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 15/2015 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEGOVIA, SECCION UNICA

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C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

Teléfono: 921 463243 / 463245

Equipo/usuario: FBF

Modelo: N85850

N.I.G.: 40194 41 2 2013 0040099

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000015 /2015

Diligencias Previas Nº 536/2013

Juzgado de Instrucción Nº 1 de Segovia

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, ASOCIACION ESPAÑOLA CONTRA LAS LEUCODISTROFIAS (ELA-ESPAÑA)

Procurador/a: D/Dª MARTA BEATRIZ PEREZ GARCIA

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JOSE APARICIO SANCHEZ

Contra: Celsa , Lourdes

Procurador/a: D/Dª MARIA ARANZAZU APRELL LASAGABASTER

Abogado/a: D/Dª SANTIAGO JOSE SAGRERA MARQUINA

SENTENCIA Nº 4/2016

Ilmo. Sr. Presidente

DON IGNACIO PANDO ECHEVARRIA

Ilmos./as. Sres./as. Magistrados/as

DON JESUS MARINA REIG

DOÑA MARIA ASUNCION REMIREZ SAINZ DE MURIETA

En Segovia a veintidós de abril de dos mil dieciséis.

Visto en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial de Segovia la causa instruida con el número 15/2015, dimanante de diligencias previas nº 536/2013 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Segovia y seguido por el procedimiento abreviado por un delito de apropiación indebida contra Celsa con DNI NUM000 , nacida en Segovia el día NUM001 de 1950, hija de Luis Miguel y de Elisenda ; y contra Lourdes con DNI NUM002 , nacida en Segovia el día NUM003 de 1972, hija de Isidro y de Celsa ; ambas sin antecedentes penales; con residencia en Segovia y representadas por la procuradora doña María Aránzazu Aprell Lasagabaster y defendidas por el letrado don Santiago Sagrera Marquina; es también parte como acusación particular la ASOCIACION ESPAÑOLA CONTRA LAS LEUCODISTROFIAS (ELA-ESPAÑA) , representada por la procuradora doña Marta Beatriz Pérez García y defendida por el letrado don Francisco José Aparicio Sánchez; con la intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública; como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don JESUS MARINA REIG.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de apropiación indebido. Practicadas las oportunas diligencias, se convocó a las partes a juicio oral que se celebró el día 15 de marzo de 2016 y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta documento electrónico levantada al efecto.

SEGUNDO.-En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas contra Celsa y contra Lourdes , tras describir los hechos, los calificó de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 Código Penal de la que son autoras las acusadas, conforme al art. 28 del CP concurriendo la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP . Solicitó se les impusiera a cada una de las acusadas la pena de un año de prisión, con al accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, artículos 252 , 249 , 56 , 61 y 66.6a CP . Todo ello con imposición, por mitad, de las costas procesales, de conformidad con el artículo 123 CP y 240.2° LECrim . Como responsabilidad civil las acusadas deberían indemnizar, conjunta y solidariamente, a la 'ASOCIACIÓN ESPAÑOLA CONTRA LAS LEUCODISTROFIAS' (ELA EN ESPAÑA), por la suma sustraída, en la cantidad de 5.494,26 euros más los intereses legales de demora.

Por la representación procesal de las acusación particular, en sus conclusiones definitivas en el acto de la vista, aportó documental para su unión a las actuaciones, y tras describir los hechos, los calificó de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP en su vertiente agravada del art. 250.1.1°, al haberse apropiado las acusadas de 5.494,26 euros propiedad de una asociación de utilidad pública social, habidos en la cuenta titularidad de dicha Asociación transfiriéndolos a la cuenta bancaria propiedad de las acusadas, delito que se encuentra consumado desde el momento en que se incorporó al patrimonio de las querelladas dicho dinero. De los hechos relatados responden en concepto de coautoras en virtud del artículo 28 del Código Penal , las acusadas Celsa y Lourdes . No concurren circunstancias modificativas. Interesa se imponga a cada una de las acusadas, de conformidad con el art. 250.1.1° C.P por remisión del art.252 CP ., a las penas de prisión de 6 años y multa de 12 meses a razón de 6 euros/ día, así como la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad con lo dispuesto en el art.57 C.P . En cuanto a la responsabilidad civil, las acusadas, con carácter solidario, deberían restituir a ELA - España la cantidad que las mismas sustrajeron de la cuenta bancaria de dicha asociación, esto es, 5.494.26 más el intereses legal devengado por dicha cantidad más dos puntos desde su requerimiento de devolución el 2 de julio de 2013 y hasta la fecha de entrega de las cantidades por el juzgado a esta parte, al haberse negado las mismas a la entrega anticipada por el juzgado una vez consignada. Todo ello conforme lo dispuesto en los arts.109 , 110 , 111 , 115 y 116 del Código Penal y el arts.l 108 del Código Civil . Y 1.000 euros por los daños morales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 113 del Código Penal , al haber impedido que con ese dinero se pudieran desarrollar por la asociación en programas de ámbito social. Imposición de las costas generadas por el presente proceso judicial a las acusadas, de conformidad con lo dispuesto en el art.240.2° LECrim .

TERCERO.-Por la representación procesal de las acusadas, en sus conclusiones definitivas, y tras aportar documental para su unión a las actuaciones, en el acto de la vista mostró su total disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y acusación particular, no procediendo imponer responsabilidad penal al no existir la comisión de ningún delito, no pudiendo derivarse responsabilidad civil alguna al haber consignado sus patrocinadas la cantidad objeto de autos.

La Asociación Española contra la Leucodistrofia, denominada ELA España, con CIF G12557476, es una asociación registrada como Asociación Nacional en el Ministerio del Interior con el número de Registro 167705, declarada de utilidad pública por resolución de ese mismo Ministerio de fecha 30 de agosto de 2012. Y tiene como objetivos el informar y socorrer a la familias afectadas por las leucodistrofias, sensibilizar a la profesión médica y población en general, contribuir a la creación de un banco de datos europeo, contribuir al fondo europeo para la investigación médica sobre las leucodistrofias, promover las actividades de formación e intercambio de proyectos, experiencias e investigaciones, celebrar cursos, conferencias, jornadas, congresos y otros actos de información y formación y cualquier otra actividad que redunde en el beneficio del mejor tratamiento del afectado por leucodistrofia. Los miembros de los órganos de gobierno de la asociación no perciben ninguna retribución, y sus recursos provienen básicamente de cuotas de afiliación y donaciones, legados, subsidios y subvenciones.

Por aprobación de la junta directiva de ELA España en reunión celebrada el 21 de abril de 2012 se acordó la apertura de la Delegación de Segovia, y se nombró como delegada a la acusada Celsa y como subdelegada a la acusada Lourdes , abuela y tía de un niño llamado Aureliano afectado de dicha enfermedad, y que venían colaborando de manera altruista y desinteresada desde años atrás con dicha asociación, organizando actos con fines recaudatorios, obteniendo notables cantidades que ingresaban en cuenta de la Asociación en la entidad Caja Segovia NUM004 , que llegó a alcanzar el 7 de octubre de 2011 el saldo de 21.762,71 euros.

Para la gestión económica de la recién creada delegación las acusadas pasaron a utilizar una cuenta bancaria a su nombre en la oficina de Segovia de La Caixa, con número NUM005 , que con fecha 15 de febrero de 2013 cambiaron de titularidad para ponerla a nombre de ELA España, quedando las acusadas como autorizadas en la cuenta. En dicha cuenta ingresaron las acusadas los fondos recaudados en los eventos por ellas organizados a favor de ELA España desde el 15 de febrero hasta mayo de 2013.

En mayo de 2013 las acusadas pretendieron que la Asociación les abonara el 50 % de la recaudación de un evento organizado por ellas, en nombre de la asociación, con la Fundación DAR, para destinarlo a su nieto y sobrino Aureliano , petición que fue desestimada por la Asociación que les informó de la incompatibilidad de su pretensión con los fines de la misma, emitiendo un certificado el 22 de mayo de 2013 para las mismas en el que hacía constar que en ningún momento se había acordado aplicar el 50% de lo recaudada a programas de la provincia donde se obtenían las cantidades, quedando enteradas las acusadas.

Ante el conflicto suscitado, la Asociación ELA España decidió la suspensión de las actividades de la Delegación de Segovia, hasta la celebración de reunión con las delegadas, cuestión que se les comunicó por correo electrónico, sin que llegara a celebrarse.

El día 14 de junio de 2013 Tomasa , secretaria, y Constanza , vicepresidenta de la asociación ELA España, acudieron a la sucursal 1593 de la entidad La Caixa en Segovia, solicitando el cese de las acusadas como autorizadas en la firma de ELA España, y la inclusión de ellas como únicas autorizadas. En dicha oficina se dilató el cambio hasta el 27 de junio de 2013, y desde ella se comunicó la visita a las acusadas.

El día 18 de junio de 2013 Celsa y Lourdes acudieron a la oficina en la que abrieron una cuenta a su nombre, a la que trasfirieron 5.494,26 euros desde la cuenta de ELA España.

Tras conocer la transferencia de fondos la asociación ELA España procedió a requerir por burofax a las acusadas para que justificaran dicha transferencia y para que procedieran a la devolución del importe, sin recibir respuesta.

Ese importe permaneció en la cuenta abierta hasta el 8 de enero de 2014 (folio 243) en que se consignó en el procedimiento penal abierto por querella interpuesta por ELA España.

Las acusadas carecen de antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal (en la redacción vigente en la fecha de los hechos), en su modalidad agravada del art. 250.1.1º del mismo texto. Del que son autoras del art. 28 del Código Penal las acusadas Celsa y Lourdes , por cuanto llevaron a cabo todos y cada uno de los elementos del tipo penal definido. Y ello porque en su condición de delegadas de la Asociación Española contra la Leucodistrofia llevaron a cabo distintos eventos con la finalidad de recaudar fondos para la citada asociación, fondos que ingresaron en la cuenta corriente abierta a nombre de la asociación, y, tras discrepar con la asociación acerca del destino de los mismos, transfirieron la cantidad de 5.494,26 euros a una cuenta de su titularidad, que retuvieron tras haber sido requeridas para que procedieran a su devolución.

Estos hechos, en realidad no cuestionados en sus aspectos esenciales, se desprenden de la documental obrante en autos, así como de las declaraciones de las propias acusadas y de los testigos.

SEGUNDO.-Los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la concurrencia de este delito como elementos del tipo objetivos de la apropiación indebida del art. 252 (hoy artículo 253) del Código Penal son: 'a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación' ( STS 2ª de 18/02/2014 ).

El dinero trasferido a cuenta de su exclusiva titularidad es dinero que recaudaron las acusadas, ciertamente, pero lo hicieron siendo delegadas provinciales de la Asociación contra la leucodistrofia, en eventos organizados utilizando el nombre de la Asociación, y que ingresaron en la cuenta bancaria de la que es titular la Asociación. Por tanto, es dinero que reciben pero que les es ajeno, del que no podían disponer a su arbitrio, lo reciben para entregarlo a la Asociación; como inicialmente hacen, ingresándolo en la cuenta de la misma. Pero poco después, y aprovechando que todavía obraban como autorizadas en dicha cuenta, lo sacan y hacen suyo, ingresándolo en cuenta de su exclusiva titularidad. Con el consiguiente perjuicio para dicha asociación, la imposibilidad de recuperación. Se cumplen, pues, los requisitos objetivos establecidos en el tipo.

TERCERO.-Como elementos del tipo subjetivo se señalan, STS Sala 2ª de 12 de julio de 2012 , 'que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de su titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

Se cumplen en este caso, porque las acusadas sabían que no podían disponer de ese dinero como lo hicieron. Se ha dicho por las acusadas en instrucción y en el acto del juicio que se sintieron engañadas, que se les había hecho creer que el dinero por ellas recaudado, o parte importante del mismo, sería destinado a atender a su nieto y sobrino Aureliano , afectado por esa enfermedad. Esto, además de no ser relevante porque no les facultaba para usar del dinero, no está probado. Marí Jose , empleada de la asociación a la que se atribuye las manifestaciones acerca del destino del dinero, carece de capacidad para ese tipo de decisiones y las ha negado. Además, no encajan en la naturaleza de las asociaciones, que deben establecerse en interés común de los socios ( art. 1666 del Código Civil ), buscan un fin común.

Han dicho también las acusadas que se sintieron decepcionadas por ese supuesto engaño, y que querían que dieran la cara y que se enfadaron cuando se enteraron de que la visita que el día 14 de junio de 2013 directivos de la Asociación habían hecho a la sucursal bancaria en la que estaba abierta la cuenta de asociación, a pocos metros de distancia de su domicilio, sin que se pusieran en contacto con ellas. Y que eso motivó su actuación del 18 de junio, que motiva este procedimiento, llegando a expresar Celsa que le perdonaran, que su idea era hacerlas venir a dar la cara y así les daría el dinero. Si esto era así, no desvirtúa la naturaleza de los hechos, y lo que habrá de lamentar es haber tenido esa información antes de que se llevaran a cabo las instrucciones dadas en la oficina bancaria, que le permitió retirar ese dinero, que era ajeno, pertenecía a la Asociación contra la leucodistrofia. Y queda patente su conocimiento de que actuaban en contra del criterio de la Asociación.

Se cumplen, pues, los requisitos subjetivos del delito de apropiación indebida del que vienen acusadas.

CUARTO.-Es, además, delito de apropiación indebida en la modalidad agravada del art. 250.1º del Código Penal , por recaer sobre 'bienes de reconocida utilidad social'. Y ello porque la apropiación recae sobre dinero que tenía por objeto una finalidad social, es dinero de una asociación declarada como de utilidad pública, cuya finalidad es social y humanitaria. Cierto es que el Ministerio fiscal no ha entendido aplicable este precepto, sin dar razón de su discrepancia con la acusación particular. Pero no cabe duda de que es de aplicación. En supuestos similares se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo, confirmando la aplicabilidad de esta modalidad agravada al dinero en función del titular y destino del mismo. Es el caso de la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 30 de enero de 2001 , en relación con dinero de la Fundación Privada Intervida, organización no gubernamental para el desarrollo del tercer mundo, que estima el recurso del Ministerio fiscal, y dice que 'Si el dinero es elemento normativo para integrar, como cualquier otra cosa o bien mueble, el tipo base del art. 252 del Código Penal , también lo es para integrar el subtipo agravado del apartado 1.1º del citado art. 250 cuando el que ha sido objeto de apropiación se destinaba a una finalidad social y humanitaria, como indiscutiblemente ocurría en el presente caso ...'; también dice: 'El que se apropia de dinero recibido para aplicarlo a un fin social y humanitario de primera magnitud merece mayor reproche que el que lo hace de un dinero recibido para una finalidad privada. Hay un plus de antijuridicidad y culpabilidad en la conducta'. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la misma Sala de 20 de abril de 2010 , en relación con la Asociación Española de Lucha contra la Poliomelitis, ALPE, que dice: 'En efecto, la sentencia declara probado que la Asociación ALPE fue declarada de utilidad pública por O.M. de 15 de marzo de 1974, y no consta que se le hubiera suprimido esa calificación, al menos en el tiempo en que se desarrollaron los hechos enjuiciados (ni después). Las personas que formaban parte de su Junta Directiva no percibían remuneración por su trabajo, que desempeñaban gratuitamente y todas las actividades desarrolladas por la Asociación, empresariales y de otro tipo, tenían por finalidad allegar fondos para sus fines sociales y humanitarios', confirmando por esto la aplicación de la modalidad agravada que se hace en la sentencia recurrida en ese caso.

De modo que basta que la titular del dinero tenga una finalidad social, como lo tiene la Asociación contra la Leucodistrofia, acusación particular, reconocida como de interés público por resolución del Ministerio del Interior de 30 de agosto de 2012, siendo sus fines sociales y humanitarios y sin percibir sus directivos ninguna retribución. Con independencia del destino concreto que se pudiera dar al dinero objeto de la apropiación, no hay duda de que se vieron afectados los fines de la Asociación, lo que supone el plus de antijuridicidad y culpabilidad en relación con otras apropiaciones en las que sólo se lesionan intereses particulares o lucrativos.

QUINTO.-Concurre en las acusadas la atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª del Código Penal , por cuanto durante la instrucción de la causa, antes de la celebración del juicio, procedieron las acusadas a la consignación judicial del dinero del que se habían apropiado. La doctrina de nuestro Tribunal Supremo atribuye a la consignación, incluso aun incompleta en algún caso, la eficacia de hacer aplicable esta atenuante. Así, la Sentencia de 4 de abril de 2004 confirma la aplicación que de la misma había hecho la Audiencia Provincial por la '... consignación por el acusado de las cantidades solicitadas por el Fiscal como indemnización el mismo día que se celebró el juicio. Es verdad que no se consignó nada en concepto de daños morales, luego acordados en sentencia; así también lo que se apuró al último momento hábil para la atenuación. Pero en definitiva estamos ante una voluntad reparadora, aunque sea interesada o no altruista. Facilita la ejecución de los pronunciamientos civiles y la indemnización más pronta a la víctima. Eso es lo que preside la filosofía de la atenuante. No está mal apreciada'. En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de 23 de junio y 10 de octubre de 2008 , de 16 de marzo de 2009 , y la de 2 de marzo de 2010 .

Aquí se ha consignado el importe que como principal se reclama de responsabilidad civil, por lo que se ha de aplicar esta atenuante.

SEXTO.-El artículo 250.1.1º del Código Penal prevé la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Concurriendo una atenuante, se habrá de aplicar la pena de prisión en su mitad inferior, de un año a tres años y medio, considerando esta Sala procedente en este supuesto la pena de prisión de un año para las dos acusadas. Así como la pena de multa de seis meses, a razón de 6 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago.

SÉPTIMO.-Los responsables penalmente de todo delito lo son también civilmente por lo que las dos acusadas condenadas deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la Asociación Española contra las leucodistrofias en la cantidad de 5.494,26 euros, artículos 116 , 110 y 111 del Código Penal .

OCTAVO.-Las dos condenadas lo son también al pago de las costas procesales en virtud del art. 123 del Código Penal , incluidas las de la acusación particular, por mitades.

En atención a lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Celsa y a Lourdes como autoras responsables de un delito de apropiación indebida, en modalidad agravada , de los artículos 252 (en la redacción vigente al día de los hechos, hoy art. 253 ) y 250.1.1º del Código Penal , concurriendo atenuante de reparación del daño , a sendas penas de prisión de un año, con accesorias de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal , y a indemnizar conjunta y solidariamente a la Asociación Española contra las Leucodistrofias en la cantidad de 5.494,26 euros; así como al pago por mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Ilmo. Sr. Magistrado estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.