Sentencia Penal Nº 4/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 5342/2015 de 06 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

APELACIÓN ROLLO NÚM. 5.342/2015

JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE SEVILLA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 253/2012

S E N T E N C I A NÚM. 4/ 2016

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente.

PILAR LLORENTE VARA

En la ciudad de SEVILLA, a siete de enero de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Geronimo . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 23/12/13 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, ' 1. Se condena a don Geronimo , como autor de un delito de impago de pensiones del art. 227.1 CP , con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP , a una pena de 3 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros; y al pago de las costas.

2. Se condena a don Geronimo a indemnizar a doña Encarnacion en la cantidad de 22.716,60 euros'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Geronimo y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, ' 1. El 31 de octubre de 2007, el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Lora del Río dictó sentencia en el Procedimiento de Divorcio 552/06, imponiendo a Geronimo la obligación de abonar a Encarnacion la cantidad de 300 euros mensuales más el IPC anual en concepto de alimentos a favor de la hija común menor de edad, así como 200 euros mensuales de pensión compensatoria a favor de su exesposa hasta el mes de diciembre de 2008.

2. Geronimo ha abonado únicamente 100 euros en el año 2009, 1.248,60 euros en el año 2010, 754,80 euros en el año 2011, y 180 euros en el año 2012, a pesar de tener medios para abonar la totalidad de las cantidades debidas, al menos en los años 2007, 2008 y 2009'.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo debemos de analizar la petición de celebración de vista interesada, a fin de que la Sala pueda valorar las pruebas personales, consistentes en la declaración del acusado y la testifical de la denunciante, y cumplir con la STC 167/2002 de 18 de septiembre , al haberse alegado como único motivo del recurso error en la valoración de la prueba.

La doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062 , de 4 de julio, establece que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC, 199 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, como afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia del Pleno, 48/2008 de 11 de marzo , la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5)'.

El T.C. ahondando en esta misma línea en la sentencia de 18 de mayo de 2009 , nos dice que el visionado de la grabación del acto del juicio oral no es inmediación, por lo que este órgano de apelación no puede valorar la prueba practicada en el acto del juicio, por la visualización de la grabación del mismo, sin que se vulnere el principio de inmediación.

En base a todo lo expuesto, la celebración de una vista en esta segunda instancia, no tiene virtualidad alguna, al estar vedado al Tribunal la valoración de las pruebas personales practicadas en el acto del juicio, que no haya presencia, por respecto a los principios de inmediación contradicción y publicidad.

SEGUNDO.-Se alega por el recurrente como único motivo del recurso, error en la valoración de la prueba, al no existir un mínimo probatorio en el que fundamentar su condena.

El recurrente alega en el escrito de recurso, su falta de capacidad económica, entendiendo que no existen pruebas de cargo suficientes en su contra que acrediten la falta de pago de la pensión de forma voluntaria, viniendo motivado por la inexistencia de medios económicos. El recurrente con ello viene a cuestionar la valoración realizaba por el Juez de la Instancia, y la no concurrencia del elemento subjetivo del tipo.

TERCERO.-Como en ocasiones anteriores hemos expuesto, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de la Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española .

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional Números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 .

La declaración de hechos probados hecha por el Juez 'a quo', no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5/2/94 y 11/2/94 ).

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

A todo ello debemos de resaltar que el argumento sin duda decisivo es la doctrina del T.C. que parte de la Sentencia 167/2002 , anteriormente expuesta.

CUARTO.-En el recurso, no se niegan los hechos declarados probados, y de los cuales resulta un impago de la pensión alimenticia y compensatoria fijada en resolución judicial, por un período de tiempo superior a los dos meses consecutivos, a partir del cual se comete el delito descrito en el art. 227.1 del Código Penal . Lo que se discute en el recurso es, como resulta frecuente en los procesos relativos al abandono económico de la familia, la voluntariedad de tales impagos.

Pues bien, en el presente juicio, resulta evidente que se practicaron válidamente pruebas de cargo con virtualidad suficiente para destruir esa interina presunción de inocencia que amparaba al acusado, y así el Juez de la Instancia contó para formar su convicción con el testimonio de la denunciante, con la documental aportada y con las propias manifestaciones del acusado, quien reconoce el impago y quien reconoció que tras el divorcio, cobró una indemnización por importe de 13.000 euros a consecuencia de un accidente laboral , sin que dicha cantidad la aplicara al pago de las pensiones, alimenticia y compensatoria debidas, sino al pago de unas deudas que mantenía con unos familiares.

Tal y como se expone en la sentencia de instancia, en el acto del juicio no se acreditó, de que deudas se trataban, ni el importe de las deudas, ni a quien o quienes familiares se le adeudaban esas cantidades y su cuantía.

Como ya se ha dicho con reiteración, por éste y otros Tribunales, resulta una obviedad señalar que el tipo penal del art. 227.1 no está sustraído a la exigencia general del art. 5, según la cual 'no hay delito sin dolo o imprudencia'; ni al precepto igualmente general del art. 12 que establece que las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuanto expresamente lo disponga la Ley.

Pero lo que se olvida con frecuencia es que la prueba de este elemento subjetivo del tipo, como hecho interno, no conlleva que sea la acusación quien tenga que aportar una contabilidad detallada de la economía del acusado, sino que basta con que se infiera de los indicios probados, que el abandono económico de la familia, manifestado en el impago de la pensión fijada en el proceso familiar haya tenido su origen en la voluntad del acusado.

Por otra parte, también se ha señalado con reiteración que la naturaleza de la infracción y el título del Código Penal en el que se incluye ponen de manifiesto que no se trata de sancionar el mero incumplimiento de una obligación civil sino el abandono de los deberes familiares de asistencia. De este modo, la insuficiencia de ingresos habrá de ponerse en relación con la naturaleza de la pensión de que se trate: cuando, como ocurre en este caso, se trata además de una pensión compensatoria a favor de la ex esposa, de la pensión de alimentos de una hija menor, cuya subsistencia depende del auxilio de sus padres, por lo que la exigencia de cumplimiento de los deberes de asistencia ha de ser aún más rigurosa.

Finalmente, hemos de recordar también que el tipo penal de abandono de familia no exige un dolo reduplicado específico, ni una malicia inicial. Basta con la simple voluntad de no contribuir al sostenimiento de las cargas familiares.

SEXTO.-Pues bien, tal y como expone el Juez de lo Penal, también el elemento subjetivo del tipo queda constatado, pese a que el acusado manifestara en el acto del juicio que inmediatamente después del divorcio fue despedido de su empresa y que a partir de ello sólo trabajó algunos meses en el año 2010, cuando pagó 900 euros, y que también cobró la ayuda familiar otros meses, teniendo que abonar la renta por el alquiler de un piso.

Si bien su falta de voluntariedad en la falta de pago se ha puesto de manifiesto con el reconocimiento realizado por el propio acusado, del cobro de una importante indemnización, por importe de 13.000 euros, y sin que conste que hiciera frente al pago de las pensiones debidas del año 2007, que era de 1000 euros, del año 2008 que eran 6000 euros, y del año 2009 que eran de 3.600 euros, extinguida ya la pensión compensatoria.

Lo que hemos de tener en cuenta es que estamos hablando de una desatención económica de la hija menor, ante la falta de pago de la pensión acordada, amén de la pensión compensatoria, y que no sólo la prestación alimentaria a cuyo pago estaba obligado se fijó en su momento en proporción precisamente a su situación económica y porcentaje de sus ingresos, sin que conste intentara una revisión o reducción de esta pensión ante el Juzgado de familia, lo que constituye un indicio más de que lo que late es una despreocupación sobre la situación de su hija, y que no obstante su denunciada falta de ingresos, el cobro de la indemnización de 13.000 euros por el accidente que sufrió pone de manifiesto que no careciese en absoluto de medios económicos, al menos durante un tiempo, para hacer frente al pago al menos temporal o parcial de la pensión alimenticia de su menor hija.

En consecuencia, una vez que se ha probado que el acusado no ha contribuido al sostenimiento de las cargas familiares por un período de tiempo superior a los dos meses, que no ha carecido de ingresos, que no solicitó una modificación de la pensión fijada, y que no ha efectuado los pagos de la pensión durante el periodo anteriormente indicado y tras cobrar la importante suma indemnizatoria, quedan acreditados tanto los elementos objetivos como los subjetivos del delito perseguido.

No ha habido por tanto imposibilidad de pago, ni falta de voluntad o dolo, sino sólo una mala percepción del propio recurrente sobre qué es lo que se está sancionando penalmente, que se repite una vez más que no son deudas que pueda tener con su ex esposa sino el incumplimiento de su obligación como padre de atender a las necesidades económicas de su hija, el cual es sancionable conforme al citado art. 227.1 del Código Penal , sin que se integre como elemento del tipo en este precepto el estado de necesidad del hijo. De concurrir éste, el hecho podría integrar el tipo penal más grave de abandono por incumplimiento de los deberes legales de asistencia, dejando de prestar la asistencia legalmente establecida para el sustento de un descendiente que se hallare necesitado, descrito en el art. 226.1 del mismo Código y penado más gravemente.

La credibilidad de las manifestaciones de la testigo y las declaraciones del acusado ha sido valorada por el Juez de lo Penal, que es a quien corresponde según la doctrina anteriormente expuesta, pruebas personales, que junto con la documental han sido valoradas por el Juez Penal, de forma pormenorizada, y en base a ello ha procedido a la condena del acusado, como autor de un delito de abandono de familia exteriorizando los motivos de esa valoración.

El Juzgador pues, como hemos expuesto contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

En estas condiciones, el hecho de establecer unas conclusiones probatorias adversas al recurrente, analizando crítica y prudentemente el conjunto de medios probatorios practicados, no significa la violación de derecho alguno. Las razones detalladamente expresadas en la sentencia recurrida se estiman comprensibles y correctas; no existe arbitrariedad ni irracionalidad alguna, únicos supuestos que permitirían la corrección en esta vía del recurso, por quien no presenció la práctica de la prueba.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

SEPTIMO.-No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Vistos los preceptos de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Geronimo contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE SEVILLA de fecha 23/12/13, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.