Sentencia Penal Nº 4/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 103/2016 de 09 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00004/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: AFM

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 43 2 2016 0016464

RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000103 /2016

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Recurrente: Juan Francisco

Procurador/a: D/Dª JOSE ANTONIO DIAZ MORALES

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO DE ASIS FERNANDEZ MONTORO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Rollo nº 103/2016

Juicio oral Rápido nº 257/2016

Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Murcia

Supuestos delitos de malos tratos en el ámbito familiar

Apelante

Juan Francisco

Procurador Sr. José Antonio Díaz Morales

Abogado Sr. Francisco de Asís Fernández Montoro

Apelado

Sra. Fiscal Ilma. Doña María Luisa Fernández Delgado Aguilar

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

D ALVARO CASTAÑO PENALVA

Dª MARIA CONCEPCIÓN ROIG ANGOSTO

MAGISTRADOS

SENTENCIA Nº 4/2017

En la ciudad de Murcia, a 9 de enero de dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial de Murcia el presente Rollo por virtud del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en el procedimiento supra referenciado, por delito de malos tratos en el ámbito familiar, en el que han intervenido, como apelante el acusado Juan Francisco representado por procurador de los Tribunales Don Antonio Díaz Morales y asistido del abogado Don Francisco de Asís Fernández Montero y como apelado Ministerio Fiscal Ilma. Sra. Doña María Luisa Fernández Delgado Aguilar.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 27 de junio de 2016 , sentando como hechos probados los siguientes:

'UNICO.-El acusado, Juan Francisco , mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, al tiempo de los hechos estaba casado con Berta , con quien reside en la vivienda sita en CALLE000 de Patiño, Murcia.

El día 18 de junio de 2016, sobre las 2 horas, se encontraban ambos en el interior de la vivienda familiar cuando el acusado, en curso de una discusión, guiado por el ánimo de menoscabar la integridad física de su esposa, le propino un empujón que le hizo caer al suelo. La perjudicada aviso a la Policía y se personaron agentes del Cuerpo Nacional de Policía.

Berta sufrió lesiones leves como consecuencia de la agresión, consistentes en hematoma en brazo izquierdo, no queriendo la misma ser asistida por facultativo y habiéndose acogido a su derecho a no declarar.

SEGUNDO.-Consecuente con lo anterior el 'FALLO: Que debo condenar y condeno a D. Juan Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cincuenta y siete días de trabajos en beneficio de la comunidad, dos años de privación del derecho de tenencia y porte de armas y un mese de prohibición de comunicación por cualquier medio o de aproximación a menos de 500 metros de Dª Berta , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, y con imposición de las costas del presente procedimiento.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación procesal del condenado, interpuso recurso de apelación, remitiendo el Juzgado la causa a esta Audiencia tras los oportunos trámites legales, formándose el Rollo antes reseñado, quedando pendiente de resolución, se resuelve en el día de hoy.

ÚNICO:No se aceptan los hechos probados de la sentencia que se sustituyen por los siguientes 'Se declara probado que en la madrugada del día 18 de junio de 2016 doña Berta , aviso a la Policía y se personaron agentes del Cuerpo Nacional de Policía en la vivienda sita en CALLE000 de Patiño, Murcia.

Por éstos hechos resultó acusado quien es su esposo, Juan Francisco , sin que, celebrado el plenario hayan quedado acreditados hechos de relevancia penal.'

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando al acusado Juan Francisco , hoy apelante, como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar (violencia de género) del artículo 153.1 , y 3 del Código Penal , es recurrida por su representación y asistencia técnica fundamentándolo exclusivamente en un motivo que denomina 'error en la apreciación de la prueba, con infracción de los derechos a la presunción de inocencia y de defensa del artículo 24 de la CE . Bajo ese único motivo la parte recurrente, de forma extensa, muestra su disconformidad con la fuerza enervadora del principio de presunción de inocencia de su defendido que, desde la instancia, se otorga al testimonio referencial de los policías que acudieron al domicilio de la víctima, avisados por ella. Entiende que, ante el silencio al que se acogieron tanto Berta como Juan Francisco , lo procedente hubiera sido la absolución de su representado, dado que lo único que quedó acreditado en el plenario es la existencia de una discusión entre ambos. De igual manera considera que las posibles manifestaciones vertidas por Berta al llegar los agentes de la policía a su vivienda carecen de valor incriminatorio, sin que se aporte documental alguna sobre las supuestas lesiones consistentes en hematoma en codo izquierdo, por lo que se sostiene la inexistencia de lesiones, todo ello pueda justificar la condena dado que dicho dato pudo ser facilitado por los agentes ante la negativa de la denunciante de no acudir al médico.

Termina interesando de la Sala la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra por la que se absuelva al recurrente del delito por el que se le condena, con todos los pronunciamientos favorables.

Ministerio Fiscal se opuso al recurso entablado interesando de la Sala la confirmación de la resolución recurrida por encontrarla ajustada a derecho.

SEGUNDO: Quedando fijado la controversia planteada en esta alzada, se debe comenzar por recordar que el análisis del Tribunal ad quem debe profundizar sobre la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo, considerando los extremos relevantes en que se asienta, e infiriendo su razonabilidad y adecuación a los medios de prueba practicados (coherencia), en definitiva, ponderando su acierto o desacierto en la manera de discurrir y en las conclusiones alcanzadas. Se ha de valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, se ha de controlar si el Juzgador de instancia ha construido el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal ad quem, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas referidas al control casacional aplicable a la apelación).

TERCERO: Pues bien, examinado la controversia planteada bajo la luz de las anteriores consideraciones, adelanta la Sala que el recurso debe prosperar. Alcanza el Magistrado de instancia la convicción para condenar sobre el material probatorio, razonando la condena con los siguientes argumentos del fundamento tercero 'Sobre tales premisas, queda acreditado por la testifical ya referida de los funcionarios policiales, que tuvieron que desplazarse hasta el lugar de los hechos comisionados por su Central operativa ante la llamada efectuada por la misma víctima, alertaba de un posible episodio de violencia domestica; comprobaron que en su interior estaba el acusado y la presunta víctima Berta ; los agentes observaron que ella estaba muy nerviosa y con síntomas evidentes de lesión, (los cuatro agentes coinciden en una lesión en el codo que califican de 'reciente'); les manifestó espontáneamente que había sido agredida por su marido empujándola y haciéndole caer al suelo. Los agentes afirman que cambio de actitud cuando comprendió que se activaba el protocolo para supuestos de violencia de género y se iba a proceder a detener al marido. En ese momento dejo de colaborar, negándose incluso a ser asistida por un facultativo, Pues bien esta declaración espontanea de la víctima, junto a lo percibido por estos mismos testigos y el resto de pruebas permiten alcanzar la plena convicción de que tales lesiones, existían y que por su naturaleza tuvieron el origen que Berta les narro. Por último, la víctima no ha desmentido posteriormente esa versión inicial espontáneamente dirigida a quienes la atendieron como tampoco el acusado ha ofrecido una explicación alternativa a la expuesta, limitándose ambos a guardar silencia conforme a las facultades legalmente reconocidas'

CUARTO: Analizando la prueba tenida en cuenta en la sentencia impugnada, se debe partir de que Berta , que nada reclama por estos hechos, nunca formuló denuncia, se acogió durante la instrucción de la causa a su derecho a no declarar contra el acusado en virtud de lo dispuesto en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, manteniendo dicha opción en el plenario en virtud de lo dispuesto en el artículo 707 Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y que, igualmente, Juan Francisco se acogió siempre a su derecho a no declarar, previsto en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Comenzando por el final de la argumentación mantenida desde la instancia, y en relación al valor que se otorga a la ausencia de explicación alternativa del acusado, ante el uso de su derecho a guardar silencio, y a no contestar a las preguntas que, al inicio de la vista, enumeró el Ministerio Fiscal, como aquéllas que se le hubieran formulado de haber querido declarar, se ha de recordar que el silencio es una proyección del ejercicio de un derecho fundamental pensado por y para la protección del inculpado contra el Estado, y como una manifestación, en última instancia, de sus derechos de defensa. Por tanto, la idea de que puedan derivarse rendimientos probatorios para la acusación del ejercicio de un derecho fundamental de los de protección, debe hacer saltar las alarmas, en cuanto puede suponer, un vaciamiento constitucionalmente intolerable de su contenido esencial. Las posibilidades de aprovechamiento no deben calificarse de probatorias en sentido estricto (como de acreditación del hecho), sino argumentativas, esto es como razones justificativas de la convicción alcanzada desde la instancia.

El uso constitucionalmente compatible del silencio -o de la explicación inverosímil- lo que sugiere es un estándar de racionalidad: si la hipótesis acusatoria ha alcanzado, a consecuencia de la prueba plenaria, un grado de corroboración suficientemente aproximativa, la conclusividad de la inferencia solo podría verse afectada si la persona acusada, pudiendo, ofreciera una explicación razonable y verificable que la neutralizara o, al menos, introdujera una duda razonable. No ofreciéndola, o guardando silencio, la conclusividad no se vería afectada. En estos supuestos, en los que la acusación satisface la carga que le incumbe y el resultado valorativo de la prueba producida a su instancia, en términos racionales, confirma la afirmación de participación criminal, el valor de la explicación absurda o incompleta del acusado o de su silencio, en el fondo, no sería probatorio sino argumental. Por ello se ha de resolver si la prueba con la que contaba el Ministerio Fiscal, y en la que se basa la sentencia impugnada, es o no suficiente, para saber si es procedente, a efectos argumentativos, utilizar el silencio del acusado.

QUINTO: Revisando, pues, la valoración efectuada en relación a las testificales de los agentes de la autoridad que comparecieron al plenario, los cuatro agentes del Cuerpo de la Policía Nacional, identificados con los números NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , los mismos comparecieron como testigos directos -auditio propio- sobre lo que presenciaron en relación a la realidad del enfrentamiento supuestamente habido entre Juan Francisco y Berta , cómo posteriormente se detallará, y cómo testigos de referencia, artículo 710 Ley de Enjuiciamiento Criminal -auditio alieno- en cuanto a lo manifestado por ella a su llegada. No se desconoce que con frecuencia los supuestos actos de violencia intraparental (incluida la violencia de género) se desarrollan en la intimidad, sin otros testigos que los implicados directamente en los hechos como víctima y agresor, por lo que para saber con certeza lo ocurrido podría basarse, en las referencias que la víctima trasmitió a terceras personas, por ejemplo, agentes de policía que acuden en su auxilio, o al médico que le asiste en urgencias, que de ordinario consignan estas referencias en los partes médicos de asistencia, convirtiéndose así estas terceras personas en testigos de referencia, sin olvidar que pueden testificar de forma directa sobre el estado que presentaba la presunta víctima o el agresor. Sin embargo en cuánto testigos de referencia, el contenido de lo manifestado no se puede utilizar cómo prueba de cargo, máxime cuando, como es el caso, no se trata de manifestaciones espontáneas que la supuesta víctima, Berta , les hiciera a los agentes, como se argumentará.

SEXTO: En este aspecto, nuestro Tribunal Constitucional advierte que la prueba referencial despierta importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como instrumento apto para desvirtuar la presunción de inocencia, baste para ello la lectura de la STC 209/2001, de 22 de octubre , transcrita en la STC 155/2002, de 22 de julio , estableciendo la doctrina constitucional, como presupuesto, que «el recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal», lo que no es equiparable a los supuestos en los que la víctima se acoge a su derecho a no declarar, en los que resulta, además, improcedente acudir a la vía prevista en el art. 714 o 730 LECrim . ( SSTS nº 459/2010 de 14.5 ). Es por ello que se ha venido considerando que adolecen de nulidad aquellas declaraciones prestadas a presencia judicial sin previa advertencia de la dispensa legal ( art. 416 LECrim ), ( SSTS 160/2010, de 5 de marzo ; 1010/2012, de 21 de diciembre , entre otras.) En línea con la doctrina constitucional apuntada y de forma complementaria, la STS de 5 de noviembre de 2008 , con cita de la STS. 957/2007 de 28 de noviembre , entre otras, vienen delimitando su espacio operativo indicando que el art. 710 Ley de Enjuiciamiento Criminal debe interpretarse como habilitación legal, no ya para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino para valorar la fiabilidad y credibilidad de otros testimonios, como por ejemplo, para valorarla como corroboración periférica o no de lo declarado por el testigo directo en caso en que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de éste testigo -por ejemplo testigo de referencia que, sobre la base de lo que le fue manifestado por el testigo principal, sostiene lo mismo o lo contrario- posibilidad que no concurre en el presente caso, dado que el testigo principal, Berta , no declaró por uso de la dispensa legal aludida, por lo que, al no haberse producido tal testimonio principal, su indebida admisión en el cuadro probatorio, puede originar confusión y resultados perturbadores

SÉPTIMO: Pues bien, establecida por el Legislador la dispensa legal de declarar en contra del pariente o asimilados (en este caso su marido), su observancia y respeto pasa a formar parte de las garantías procesales que deben rodear a la obtención de la prueba de cargo, en este caso, la que pueda extraerse de la declaración del testigo principal y directo, con derecho a usar la dispensa. Y si pierden su valor las declaraciones procesales ante el uso de la dispensa, con mayor razón carecerán entonces de aptitud para ser consideradas como prueba de cargo del hecho justiciable, las referencias producidas extraprocesalmente, que ni siquiera se han ratificado a presencia judicial, realizadas sin advertencia de la dispensa legal, y sin posibilidad de que el Juzgador pueda captar elementos relevantes de credibilidad, al verse privado del testimonio del testigo directo y principal, que no puede ser examinado, contradictoriamente, en el plenario. Ni puede entenderse que dicho testigo ha renunciado tácitamente a dicha dispensa al referir, tras ser preguntado, datos a un tercero, incriminen a quien resultará beneficiado, posteriormente, de la dispensa.

Examinadas las diligencias consta que Berta fue quien requirió la presencia policial, y quien les dijo que el acusado le había dado 'un empujón y se había caído al suelo produciéndose un golpe en el brazo izquierdo' (folio 6 del atestado policial), fue porque los mismos acudieron a su casa, en el ejercicio de sus funciones, y así se lo preguntaron, y no porque espontáneamente requiriera de su auxilio sin interrogatorio previo, y de esta manera se recoge en el atestado, en el que consta que ella les refiere lo ocurrido tras ser preguntada, manifestando, además no quiere denunciar ni ser trasladada al médico para una revisión (folio 7). De igual manera la policía hace contar que sus manifestaciones las hace tras ser preguntada.

En este sentido cabe citar las STS de 2014, de fechas 25 de marzo y 15 de octubre, en las que se deslinda lo que se debe entender por manifestación espontánea de lo que no lo es, afirmando que no es espontáneo lo que se manifiesta en respuesta a unas preguntas específicas sobre los hechos objeto de investigación, realizadas por los agentes policiales responsables de la misma.

OCTAVO: Lo dicho hasta el momento no obsta para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente -auditio propio-. En ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia unidos a las circunstancias concurrentes, permiten por sí mismos construir una sólida cadena de indicios que permiten construir inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia (testigo directo). Deben de proporcionar, en este rol de testigos directos, datos suficientes de los que cabría inferir con un grado de altísima conclusividad inferencial, del todo compatible con las exigencias derivadas de la regla de presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, la autoría del sujeto y la etiología lesiva de las lesiones apreciadas. Éste es el supuesto contenido en la STS nº 1010/2012, de 21 de diciembre , que analiza la diferencia, en relación a los testigos de referencia, entre lo que les contaron y lo que ellos observaron. Explica la sentencia que una cosa es la prueba de referencia de baja calidad acreditativa cuando se dan las condiciones constitucionales para su aprovechamiento, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas, claro está, siempre que se cumplan debidamente los requisitos de la llamada prueba indiciaria, esto es, que el órgano judicial exteriorice los hechos base o indicios que considere acreditados y que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 111/2008, de 22 de septiembre ), que demuestren tanto su cohesión natural como su suficiencia o calidad concluyente, de tal modo que no podrá estimarse enervado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia del hecho punible sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003, de 18 de diciembre ).

NOVENO: Atendiendo a lo expresado, la Sala no puede compartir y asumir el razonamiento del Juzgador de instancia entendiendo que del contenido de los testimonios de los agentes que acudieron al lugar, quepa considerar la existencia de prueba válida y eficaz para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Dichos testimonios, ya en este caso como testigos directos, no facilitan suficientes datos fácticos cómo para fundar en ellos una sentencia condenatoria por indicios, una vez que se deben de excluir las referencias extraprocesales que la supuesta víctima del delito les hiciera, en los términos razonados. Pues bien, en cuanto a las supuestas lesiones, no obra en la causa documental médica referente a la misma pues la propia Berta expresamente se negó a ser conducida a revisión por el médico, luego salvo lo referido no hay más constancia de los mismos, por otro lado los agentes no encontraron la casa desordenada, ni hay otro indicio que acredite la discusión y el desenlace de la misma, cuando entraron, es por ello que sin más, no es suficiente para deducir, como única conclusión razonable, qué en la vivienda había habido una previa agresión a Berta , máxime cuando encontraron al acusado tranquilo y sentado en el sofá, dada la ausencia de señales objetivas de la misma. Procede, en consecuencia, la estimación del presente recurso y la revocación de la sentencia apelada.

DECIMO: Procede declarar de oficio de las costas causadas, incluidas las de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general aplicación, en nombre del Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por los llmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, han decidido.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Antonio Díaz Morales en nombre y representación de Juan Francisco contra la sentencia dictada el 27 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia, en Juicio Rápido número 257/16 -Rollo número 103/16-, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, absolviendo a Juan Francisco del delito por el que ha sido condenado, dejando sin efecto las penas accesorias impuestas en dicha resolución, con declaración de oficio de las costas incluidas las de esta alzada.

Contra esta sentencia solo cabe preparar recurso de casación en los supuestos del artículo 847.1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (por infracción de Ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal : Cuando, dados los hechos, que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la Ley Penal), en atención al artículo 792.4 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a la última notificación ( artículos 855 , 856 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, solo una vez transcurrido el antedicho plazo legal de notificación sin prepararse el mencionado recurso de casación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.