Sentencia Penal Nº 4/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 33/2016 de 20 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00004/2017
Rollo Núm. ..............33/16-
Juzg. Instruc. Núm. 2 de Torrijos.-
J. Delito Leve Núm. 44/16
TESTIMONIO
SENTENCIA NÚM. 4
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCIÓN SEGUNDA
Ilmo. Sr. Magistrado:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
En la Ciudad de Toledo, a veinte de enero de dos mil diecisiete.-
Esta SECCION SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Toledo, constituida por el Sr. Magistrado
expresado en el margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Ante esta Audiencia Provincial se ha visto el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección
número 33 de 2016, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Torrijos, por una
Delito Leve de Usurpacion, en el Juicio por Delito Leve Núm. 44/16 , en el que han intervenido, como apelante
Conrado , defendido por el Letrado Sr. Alfonso Castaño Sánchez; y como apelados Gonzalo defendido por
el Letrado Sr. German Tenorio Gontan y Estefanía , defendido por el Letrado Sr. María de León Hernández .

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Torrijos , con fecha 4 de Julio de 2016, se dictó sentencia en el juicio por delito leve de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que CONDENO a D. Conrado y A Dª. Estefanía , como autores responsables de un delito leve de usurpación de bienes inmuebles del artículo 245.2 del CP . a la pena, a cada uno de ellos, de TRES MESES DE MULTA, con una cuota diaria de cinco euros (5 euros) y responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, y al pago de las costas ocasionadas a resultas de este proceso.'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Conrado , dentro del término establecido se interpuso recurso de apelación formulando por escrito sus motivos de impugnación, y recurso del que se dio traslado al resto de las partes, que le contestaron por escrito, los que fueron unidos al correspondiente procedimiento, y efectuado se remitió a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Ponente, quedaron vistas para dictar resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definiti va, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que 'en fecha determinada de los meses de octubre o noviembre de 2015 con ánimo de permanencia y hacer uso de la cosa como si fuera vivienda propia, penetraron en el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de El Casar de Escalona, que constituía morada de ninguna persona, y ello lo hicieron sin autorización debida de D. Gonzalo , propietario del inmueble.

Además, pese a recibir el día 12 de marzo de 2016 un requerimiento del Sr. Gonzalo para que abandonen el inmueble, D. Conrado y Dª Estefanía permanecieron en el mismo unas semanas. '.-

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por los condenados por delito leve de ocupación del bien inmueble (vivienda) sin la voluntad de su dueño, alegando la inexistencia del elemento subjetivo del injusto, la falta de prueba del requerimiento de desalojo, así como desproporción en la pena impuesta.

" Según la jurisprudencia el delito de usurpación de inmuebles , introducido en el nuevo Código penal , en su modalidad no violenta requiere para su comisión los siguientes elementos: A) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia. B) Que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en el caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble aunque sea temporalmente y en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión. C) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', que en tal caso debe ser expresa. D) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición del titular del edificio." " Como el recurrente argumentó que no concurren los elementos objetivos y subjetivos del delito a que nos hemos referidos anteriormente vamos a referirnos concretamente a ellos.

I TIPO OBJETIVO La ocupación pacífica de un inmueble, vivienda o edificio que no constituya morada.

Sujeto activo del delito podrá serlo cualquier persona salvo el titular del inmueble a no ser que el dueño ocupe una casa arrendada o usufructada por otro. Sujeto pasivo sólo puede ser el titular público o privado del dominio.

Se trata de un delito permanente de mera actividad, por lo que los efectos antijurídicos creados se mantienen hasta que se produzca el desalojo.

La conducta típica es doble. Al igual que en el delito de allanamiento de morada ésta puede consistir tanto en ocupar como mantenerse en inmueble ajeno. No obstante, este delito de usurpación se diferencia de aquél por la distinta naturaleza del bien jurídico protegido y del objeto lo constituye un inmueble, vivienda o edificio siempre que los mismos no sean en el momento de los hechos utilizados como morada.

El requisito de una cierta permanencia en la ocupación es una condición admitida generalmente por la doctrina y la jurisprudencia: '(la ocupación) se hace con vocación de permanencia y, con ello, desposeer al titular (del inmueble) de modo continuo y estable' ( SAP de Sevilla 6.9.2001 EDJ 2001/54826); una ocupación pacífica y permanente de un inmueble, edificio o vivienda' ( SAP Sevilla 20.3.2001 EDJ 2001/8637); '...el Tribunal sostiene que el tipo penal requiere de una voluntad de permanencia y continuidad en las conductas reguladas, excluyéndose los casos en que la entrada en el inmueble tiene un carácter esporádico y pasajero' ( SAP Málaga 9.10.2000 EDJ 2000/43324).

La segunda modalidad de la conducta típica situación del que se encuentra en precario. La improcedencia de la penalización de estas conductas resulta aquí palmaria ya que se pone a disposición de los intereses de una de las partes contractuales, !una vez más ¡, al Código Penal EDL 1995/16398.

Carecer de título jurídico alguno que legitime la ocupación o permanencia.

Obsérvese que para la ocupación el precepto exige que sea 'sin autorización debida' en tanto la permanencia sólo requiere que se lleve a cabo 'sin la autorización de su dueño'.

Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble.

La falta de autorización o la voluntad contraria del dueño debe presumirse iuris tantum en viviendas o fincas cerradas al igual que en espacios no edificados cuyo cercamiento revela la voluntad del dueño. Así, se estima que falta la autorización el dueño cuando queda exteriorizada por ' los perceptibles signos de fractura de los elementos e cierre dispuestos por la propiedad para evitar el acceso indeseado' ( SAP Navarra 2.7.2002 EDJ 2002/41772).

Se requiere además de una manifestación inequívoca y expresa de la autorización otorgada por el titular. Por eso, no sirve de excusa la dificultad de su obtención por parte del ocupante: 'El autor ha de actuar sin la autorización debida, siendo en principio indiferente que el propietario o titular desconozca lo sucedido o esté ausente, o cualquier otra dificultad para obtener la autorización' (SAP Sevilla).

En este caso no se discute el elemento objetivo, bien descrito en los hechos probados.

'Ocupación sin título, no violenta del inmueble (no morada), sin autorización del dueño; pero sí se discute el elemento subjetivo que analizamos a continuación: II TIPO SUBJETIVO Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización.

Dada la existencia de un ánimo de lucro cabe realizar el tipo, por vía comisiva u omisiva, con dolo directo o eventual. No se contempla en el código la versión imprudente. El dolo debe abarcar todos los elementos que configuran el tipo objetivo por ello el sujeto activo del delito debe querer ocupar o mantenerse en el inmueble conociendo que el mismo es ajeno y que carece de la debida autorización para ello.

Cobra aquí especial relevancia el error de tipo referido al elemento normativo 'ajeneidad' de la cosa.

Como ya se dijo, no cabe invoca tal error si se han forzado los cierres dispuestos para evitar el acceso de terceros al edificio. La jurisprudencia además exige para poder apreciarlo, que el desconocimiento acerca de si la vivienda era ajena: 'haya quedado probado, sin que en modo alguno sea bastante para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones de los acusados si los hechos probados demuestran lo contrario' ( STC de 26 de marzo de 1999 ).

En este caso, no podemos hablar de error y desconocimiento de que el inmueble era ajeno, pues se cambió la cerradura al propietario.( S.A.P. Huelva25 Enero 2013 )" El Juez a quo da por probado, de la prueba testifical practicada (Agentes de la Guardia Civil) que pusieron en conocimiento de los ocupantes denunciados la ilegalidad en la que se encontraban y los requirieron para el abandono del inmueble.

Procede la desestimación del primer motivo de recurso.

.-

SEGUNDO: Que la sentencia impone una pena de multa de TRES MESES (la mínima) a razón de 5 euros diarios.

Recurren los condenados la pena impuesta, alegando la precaria situación económica en la que se encontraban y proponen que se rebaje la cuantía de la multa al mínimo previsto en el art. 50 C.P . de dos euros diarios. La sentencia ya aprecia la escasa capacidad económica de los acusados. Es decir, está motivada la cuantía.

Reiteradamente hemos dicho que: " La cuantía de la multa está, dentro de lo que pudiera denominarse, escala antigua (máximo- medio- mínimo), en el grado mínimo , al imponerse 5 euros (450 euros). Cuando se impone la pena en cuantía mínima no tiene que justificarse la cantidad porque el propio fin retributivo de la condena justifica su imposición. Carecería de virtualidad sancionadora una cuantía inferior.- Además hay que tener en cuenta que los ocupantes estuvieron en la vivienda seis meses, porque según reconocen entraron en la misma en el mes de octubre 2015." Procede la desestimación del recurso.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Conrado , debo CONFIRMAR Y CONFIRMO la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Torrijos, con fecha cuatro de Julio de 2016, en el Juicio por delito leve Núm. 44/16 , de que dimana este rollo, declarando de oficio las costas del recurso.

Publíquese la presente resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y no cabe recurso alguno contra ella; y con testimonio de la misma, una vez que haya ganado firmeza, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado que la suscribe, en audiencia pública. Doy fe.- Lo anterior concuerda con su original al que me remito. Doy fe.