Sentencia Penal Nº 4/2017, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 20/2015 de 01 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00004/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 20/2015

Nº. Procd. : Procedimiento Abreviado nº 23/2015

Hecho : Estafa y Alzamiento de bienes

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados Ilmos. Sres.

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Doña ANA DESCALZO PINO

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Esta Audiencia Provincial, compuesta por D. JESÚS PÉREZ SERNA, como Presidente, Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Doña ANA DESCALZO PINO, Magistradas ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 4

En Zamora a 1 de marzo de 2017.

VISTA, en trámite de Juicio Oral, ante el Tribunal de la Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora, seguido por delito de Estafa y Alzamiento de bienes, contra Narciso , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1955 en Salamanca, hijo de Jose Daniel y Zaida , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Ariza Vara y asistido del Letrado Sr. Cuadrado Palma y Antonio , con DNI nº NUM002 , nacido el día NUM003 /1967 en Zamora, hijo de Eugenio y Encarna , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. López Carbajo y asistido del Letrado Sr. Fonseca de Anta y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña y actuando como acusación particularALMACÉN REGIONAL DE MATERIAL ELÉCTRICO ZAMORA SL (ARMEZA, SL), representada por el Procurador Sr. Lobato Herrero y asistida del Letrado Sr. Carro Espada, siendo responsables civiles subsidiariosUNELCO, SL, representada por la Procuradora Sra. Ariza Vara y asistida del Letrado Sr. Cuadrado Palma ySUMELEZA, SL, representada por el Procurador Sr. López Carbajo y asistida del Letrado Sr. Fonseca de Anta y ha sido ponente laIlma. Sra. Magistrada Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la querella presentada por la mercantil ARMEZA, SL dio lugar a que se incoaran las Diligencias Previas nº 1161/2011 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora, para la comprobación del delito y culpabilidad del presunto reo, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo de dicho Juzgado instructor con fecha 10 de marzo de 2016.

SEGUNDO.-Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de Estafa previsto y penado en el artículo 248 y 250.6 del Código Penal y un delito de Alzamiento de Bienes del art. 257.1 del Código Penal , respondiendo del delito de estafa el acusado Narciso y del delito de Alzamiento de Bienes los acusados Narciso y Antonio , a tenor del art. 28 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados, solicitando se impusiera al acusado Narciso la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses por una cuota diaria de 12€, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el delito de Estafa y a cada uno de los acusados Narciso y Antonio la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses por una cuota diaria de 12€, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el delito de Alzamiento de Bienes, imponiendo las costas a ambos acusados por mitad.

En concepto de responsabilidad civil los acusados habrán de indemnizar conjunta y solidariamente a la empresa ARMEZA en la cantidad de 205.451 euros, más el interés legal, respondiendo de esa cantidad subsidiariamente las sociedades UNELCO y SUMELEZA.

TERCERO.-La acusación particular actuada en nombre de ARMEZA, SL en su escrito de conclusiones provisionales consideró los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de Estafa previsto y penado en el artículo 248 y 250.6 del Código Penal y un delito de Alzamiento de Bienes del art. 257.1 del Código Penal , respondiendo del delito de estafa el acusado Narciso y del delito de Alzamiento de Bienes los acusados Narciso y Antonio , a tenor del art. 28 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados, solicitando se impusiera al acusado Narciso la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses por una cuota diaria de 12€ por el delito de Estafa y a cada uno de los acusados Narciso y Antonio la pena de 3 años de prisión y multa de 18 meses por una cuota diaria de 12€, por el delito de Alzamiento de Bienes. Además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil los acusados habrán de indemnizar conjunta y solidariamente a la empresa ARMEZA en la cantidad de 240.000 euros.

CUARTO.-Las defensas actuadas en nombre de los acusados Narciso y Antonio , en sus conclusiones provisionales, mostrando su disconformidad con la acusación planteada, solicitaron la libre absolución de sus representados con todos los pronunciamientos favorables por no ser los hechos enjuiciados constitutivos de delito alguno y no procediendo el pago de cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil, puestos que sus representados no son autores de los hechos enjuiciados.

QUINTO.-Las defensas actuadas en nombre de las mercantiles UNELCO SL y SUMELEZA SL, en sus escritos de conclusiones provisionales, mostrando su disconformidad con la acusación planteada, solicitaron la libre absolución de sus representadas con todos los pronunciamientos favorables y no procediendo el pago de cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil, puestos que dichas mercantiles no participaron en los hechos enjuiciados.

SEXTO.-Convocados el Ministerio Fiscal, los acusados, la acusación particular y los responsables civiles subsidiarios a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial fue seguido el mismo por sus trámites.

PRIMERO.-D. Narciso , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, es socio y administrador de la Sociedad limitada UNELCO, S.L. que se constituyó en Escritura Pública de fecha 22 de febrero de 2000 y cuyo objeto social venía constituido por la distribución de material eléctrico y electrónico.

Desde el inicio de la actividad comercial de UNELCO, S.L., existieron relaciones comerciales entre dicha entidad y ARMEZA, S.L. que le proveía de material eléctrico y electrónico que UNELCO, S.L. vendía a sus clientes.

El volumen de ventas de ARMEZA a UNELCO, se mantuvo, de forma aproximada, durante los años de relación entre ellas que se desarrollaron dentro de la normalidad hasta que a finales del 2008 y en el primer semestre del 2009 UNELCO dejó de hacer frente, de forma puntual, a sus obligaciones y compromisos de pago. Por ejemplo, adeudaba a la AEAT la cantidad de 80.074,07€, por lo que la misma procedió al embargo de créditos de UNELCO, a partir de julio de 2009, dirigiéndose a los deudores de la entidad y a las entidades bancarias con las que ésta trabajaba, para que procedieran al abono de las cantidades pendientes a la propia AEAT hasta liquidar la deuda pendiente, consiguiendo el abono de la cantidad de 47.809,54.

Para el pago de la cantidad adeudada a ARMEZA, se libraron por D. Narciso , en los meses de mayo y junio de 2009, ocho pagarés en los meses de Mayo y Julio de 2009 números NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 de vencimientos 10 de Agosto de 2009, 25 de Agosto de 2009, 5 de septiembre de 2009, 15 de septiembre de 2009, 30 de septiembre de 2009, 10 de octubre de 2009, 25 de octubre de 2009 y 10 de noviembre de 2009 respectivamente y por importes de 25.000 euros, 25.000 euros, 15.165,84 euros, 30.000 euros, 30.000 euros, 29.984,30 euros, 29.059,86 euros y 20.000 euros respectivamente, que resultaron impagados a su vencimiento.

Esos pagarés se emitieron con la finalidad de hacer frente a parte de la deuda existente, no sólo la surgida como consecuencia de las relaciones de ese mismo año o los últimos meses, sino que también tenían como finalidad la de cubrir la que se había generado anteriormente y que no había sido abonada a sus respectivos vencimientos, conforme a la forma habitual de pago entre las dos empresas.

Ante esta situación y con la única finalidad por parte de ARMEZA de conseguir el pago de las cantidades adeudadas por UNELCO, S.L. o de parte de ellas, admitió el ofrecimiento de D. Narciso de que se le hiciera entrega de material de electricidad o electrónico llevándose a cabo diversas entregas de material. Así mismo, D. Narciso ofreció a ARMEZA la entrega del chalet de su propiedad, operación que no fue aceptada por la acreedora en atención a las cargas que gravaban la misma.

ARMEZA promovió, en fecha 10 de noviembre de 2009, el Procedimiento Cambiario 1032/2009, cuya tramitación correspondió al Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Zamora, en el que se dictó Sentencia de fecha 19 de mayo de 2010 , que condenó a UNELCO, S.L. a abonar la cantidad de 205.451€ e intereses y costas, que era la suma de las cantidades a que se referían los pagarés impagados. Así mismo se promovió en el mes de febrero de 2010, el Procedimiento Ordinario nº 142/2010, que se siguió en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zamora, en reclamación de la cantidad de 16.272€ que era la cantidad que se consideraba adeudada y que no estaba documentaba en los pagarés, una vez descontadas las correspondientes a los precios del material entregado por UNELCO a ARMEZA y en el que se dictó Sentencia condenatoria de 24 de enero de 2011. Ninguna de estas Sentencias fue efectivamente ejecutada ante la inexistencia de bienes en el patrimonio de UNELCO sobre los que llevar a cabo la misma.

SEGUNDO.-En fecha de 10 de noviembre de 2009 se constituyó la sociedad SUMELEZA, S.L. sociedad unipersonal, cuyo objeto social es el de 'venta al por mayor y menor' de material eléctrico y cuyo administrador es D. Antonio que hasta el cese de la actividad de UNELCO, era trabajador de la misma y desarrollaba su actividad en el almacén.

La sociedad SUMELEZA, S.L. se mantuvo en la misma nave, con el mismo mobiliario y vehículos y con los mismos trabajadores que UNELCO, manteniéndose en las instalaciones D. Narciso hasta que se le requirió por parte de D. Antonio para que la abandonara impidiéndosele la entrada a partir de dicho momento, que coincidió con la denuncia de éste último en relación a la sustracción de documentos en las oficinas de Sumeleza.

TERCERO.-En fecha 4 de junio de 2012, UNELCO, S.L. promovió demanda de Procedimiento Ordinario contra SUMELEZA, S.L., que dio lugar al que se siguió con el nº 20/2015 en el Juzgado de 1ª instancia nº 6 de Zamora, que finalizó con Sentencia de fecha 6 de mayo de 2015 , que condenó a SUMELEZA, S.L. a abonar a UNELCO, S.L. la cantidad de 795.416,03€ que se correspondían con la valoración del material que UNELCO vendió a SUMELEZA y cuyo precio no fue abonado.

Fundamentos

PRIMERO.-PRUEBA EN LA QUE SE BASA LA DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS.

Los hechos que se declaran probados lo han sido con base a la prueba practicada, en concreto:

El relativo a las relaciones comerciales habituales entre UNELCO y ARMEZA, desde bastante tiempo antes de iniciarse los impagos de los materiales recibidos, no ha sido controvertido. Tanto las declaraciones del acusado, socio y administrador de UNELCO, como la de la testigo Dª. Pilar , representante de ARMEZA, son coincidentes en este punto.

El hecho de que la emisión de los pagarés, que finalmente resultaron impagados, por parte UNELCO en favor de ARMEZA, se llevó a cabo en el ámbito normal de las relaciones entre ambas entidades y que no hubo una actuación diferente consistente en el incremento de las compras en el momento de evidenciarse la insolvencia, se declara probado con base a la declaración de Dª. Pilar , que señaló en el juicio que la cuantía de los pagarés se refería a varios pedidos y a la renegociación de deuda anterior y que dada la forma de facturar se juntaban hasta tres pedidos, y que era lo normal.

El hecho de que existió un acuerdo entre el acusado, en nombre y representación de UNELCO Y ARMEZA para el abono de la cantidad adeudada, se ha reconocido por ARMEZA a través de la declaración de su representante en el Juicio y de sus propias manifestaciones en la demanda de procedimiento ordinario a través de la cual se reclamaba el pago de la parte de la deuda que no estaba documentada en pagarés (estos se reclamaron a través del Juicio cambiario), en la que se señalaba que la cuantía reclamada era el resultado de restar a la cuantía total adeudada y la compensada con la entrega de materiales por parte de UNELCO.

El ofrecimiento de entrega del chalet del acusado D. Narciso a ARMEZA, se ha reconocido también por la representante de ARMEZA, que explico en el juicio que no lo aceptaron porque había que abonar al banco 150.000€ más gastos y que dada la valoración del mismo, no les interesó.

El hecho de las relaciones contractuales entre UNELCO Y SOMELEZA, se declaran probadas con base a la Sentencia civil del Juzgado nº 6, de 6 de mayo de 2015 , por la que se condenaba a SOMELEZA a abonar a UNELCO la cantidad de 795.416,03€ y los documentos con base a los que se fundamentó dicha Sentencia: 1) El reconocimiento de deuda de fecha 15 de enero de 2010 , folio 769, en el que el acusado D. Antonio reconocía que debía la cantidad de 668,986,93€ más IVA por los materiales, mobiliario y material de oficina que Unelco le había entregado, desde 31 de diciembre de 2009 y la factura de 119.519,63€; 2) El documentos unido al folio 770 firmado por el mismo acusado y por el que se nombraba colaborador a D. Narciso para la realización de actividades a cambio de una remuneración y una comisión y 3) el documento obrante a los folios 771 a 773 y la declaración testifical de Dª Celia .

SEGUNDO.-DELITO DE ESTAFA.

El primero de los delitos por los que se acusa a D. Narciso es un delito de estafa.

En los escritos de acusación y en la instrucción se argumenta la concurrencia de este delito. El Ministerio Fiscal, basa dicha acusación, en el hecho de la mala fe en su actuar comercial, al no presentar las cuentas anuales, no solicitar el concurso de acreedores, ni instar la disolución de la sociedad y en el hecho de que, a pesar de ser conocedor de su mala situación económica, emitió pagarés por más de 200.000€ que resultaron impagados, aprovechándose de la confianza que había creado en la acreedora por las anteriores y normales relaciones comerciales. Esos mismos son los hechos que se mantienen por la acusación particular que ratificó el informe del Ministerio Fiscal en este punto.

Pues bien, para poder llegar a la conclusión de la concurrencia o no, a la vista de los hechos declarados probados, del delito de estafa por el que se ha formulado acusación, debemos recordar los requisitos del tipo delictivo de que tratamos a la luz de la Jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo y que se recoge, por ejemplo, en ATS de 26 de mayo de 2016 (ROJ: ATS 5632/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5632A), en el que se citan las Sentencias del TS 880/2005, de 4 de julio ; y 939/2009, de 18 de septiembre .

En dicha resolución se señala que el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima; y 6) ánimo de lucro.

Pero además debe recordarse que según se recoge en la STS de 13 de Julio de 2016 , la importancia de la relación de causalidad entre el engaño, el acto de disposición y el perjuicio patrimonial, porque 'la estafa nace cuando una maniobra engañosa tendente a provocar un error en otra persona para moverle a realizar un acto de disposición, que no se hubiese realizado si no existiese ese error, acaba produciendo un perjuicio consecuencia precisamente de ese acto de disposición.'

En este caso, en el que efectivamente concurren algunos de los requisitos expuestos, como la existencia de una disposición patrimonial por parte de la entidad que ha ejercitado la acusación particular que consistió en la entrega de materiales y un perjuicio para la acreedora que no ha cobrado la deuda, ni por la realización de los pagarés o por la condena del acusado, dada la insolvencia de éste, no podemos declarar probada ni la existencia de engaño con los requisitos exigidos, es decir, un engañoprecedente o concurrente, ni la relación de causalidad entre el mismo, el error y el acto de disposición.

En primer lugar los hechos relativos a la inexistencia de presentación por el acusado de las cuentas anuales, o la no promoción del correspondiente concurso ante la situación de insolvencia, no integran el delito de estafa, aunque pudieran integrar otros delitos contemplados en el Código Penal, entre otras cosas porque no son elementos que integran el engaño precedente o concurrente, ni elementos que hubieran sido esenciales para que la acreedora llevara a cabo la transmisión patrimonial a la que se refiere el procedimiento. El hecho de la no presentación de las cuentas resulta intrascendencia respecto del engaño y el error exigidos, porque al tratarse de un hecho desconocido por la acreedora no pudo incidir en la decisión de mantener relaciones comerciales con ella y la no promoción del concurso podría integrar otra figura delictiva, pero no de esta, porque estamos hablando de una deuda, que dado que en la parte documentada en los pagarés se trataba, al menos parcialmente, de deuda renegociada y la recogida en las facturas y albaranes que sirvieron de base al Procedimiento Ordinario de reclamación se correspondieron con pedidos de junio y julio de 2009, y por tanto anterior, mal puede enlazarse causalmente la no promoción del concurso con la realización de la disposición patrimonial, que en todo caso se habría producido con anterioridad a ella.

Tampoco puede estimarse que estemos ante un supuesto de lo que se denomina 'timo del nazareno', al que se refiere la acusación particular en el escrito de acusación (conclusión primera, párrafo primero), porque en ese caso se comienzan las relaciones a través de pedidos de poca entidad que se abonan sin ningún problema, generando la confianza de la proveedora en relación con su solvencia y una vez ello, se empiezan a hacer pedidos de mayor entidad que se abonan mediante la emisión de títulos que a su vencimiento resultan impagados. Y es que en este caso: a) Las relaciones entre acreedora y deudora se iniciaron varios años antes; b) esas relaciones en cuando a la entidad de los pedidos y la forma de pago se han mantenido invariables y así lo puso de manifiesto la representante legal de la entidad acreedora, que calificó esa relación también al final de la misma, como de normal.

Por su parte, y en cuanto a la emisión de los pagarés que devinieron no atendidos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016 (ROJ: STS 3457/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3457) señala que 'quien emite un cheque sin intención de pagarlo por no existir fondos no incurre en falsedad. Era un delito de cheque en descubierto, cuando tal conducta estaba tipificada (antiguo art. 563 bis b) 1º CP 1973 '. 'Es delito de estafa si haycontraprestación simultánea' y como hemos señalado anteriormente, la emisión de los pagarés se produjo con posteridad a la disposición patrimonial de la acusación particular.

TERCERO.-DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES.

Como se señala en la STS 462/2014 del 17 de septiembre de 2014 ( ROJ: SAP A 2878/2014 - ECLI:ES:APA:2014:2878; Recurso 242/2013 ; Ponente: JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS), en las que se citan las SSTS de 26 de diciembre de 2000 , 16 de mayo de 2001 , 13 de marzo de 2002 , 18 de octubre de 2003 , 17 de enero de 2005 y, 4 y 25 de mayo , 30 de noviembre de 2007 , 8 de abril de 2009 o 28 de noviembre de 2013 , para la comisión del delito de alzamiento de bienes han de concurrir los siguientes requisitos:

1.-Existencia previa de créditos contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad. Por tanto, cuando el agente actúa para evitar deudas ciertas de vencimiento futuro también se comete este delito.

2.-Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos;

3.-Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del agente que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido;

4.-Un elemento tendencial o ánimo específico en el sujeto activo para defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.

Se señala también que sobre la insolvencia o disminución del patrimonio del deudor, debe recordarse que el alzamiento de bienes requiere para su consumación, que el agente realiceun eficaz acto de desposesión patrimonial, guiado por el ánimo de defraudar las legítimas expectativas de sus acreedores. La consumación no exige un perjuicio real, que pertenece a la fase de agotamiento del delito, bastando la situación de peligro dolosamente creada que impida o dificulte la eficacia de las acciones de cobro de lo debido

En esa misma Sentencia se recoge que 'la denominadasucesión de empresaspuede entrañar un delito de alzamiento de bienessi es medio utilizado para eludir la satisfacción de los créditos existentes frente a la primera. A tal fin, deberá acreditarse suficientemente que ambas entidades se sustentan en un mismo sustrato personal o, en otras palabras, detrás de las sociedades están la misma persona o personas'.

Ponemos de manifiesto todo lo anterior, porque las acusaciones se basan en la existencia de un acuerdo entre los dos acusados, en el momento en que D. Narciso se encontraba en una situación de insolvencia, para crear SUMELEZA y continuar con la actividad de UNELCO, produciéndose una sucesión de empresas de tal forma que todo el patrimonio de UNELCO, es decir sus existencias, mobiliario, material de oficina y vehículos, pasaron a SUMELEZA despatrimonializándose UNELCO y evitando, con ello, el pago a los acreedores.

La prueba de la existencia de ese acuerdo, de la despatrimonialización de Unelco y de la intención de los acusados dirigida a defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de la entidad deudora, se pretende a través de la prueba indiciaria que la Jurisprudencia constitucional admite como prueba capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

A estos efectos puede citarse la recientísima Sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2017 , en la que seevoca 'uno de los últimos pronunciamientos del TC sobre la denominada prueba indiciaria o indirecta, la STC 133/2014, de 22 de julio , -citada posteriormente en la STC 146/2014, de 22 de septiembre -. Recordando las SSTC 126/2011 , 109/2009 y 174/1985 resume una consolidada doctrina. A falta de prueba directa de cargo,también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos:a)el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados;b)los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base;c)para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exponga los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente,d)que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' (- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3-').

Pero como también se expresa en esa Sentencia, refiriéndose a la del TC:

'El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma quesólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'( STC 229/2003, de 18 de diciembre ,FJ 4)' (FJ 23)'.

Es por esto que debemos analizar los hechos o elementos indiciarios en los que se basan las acusaciones, con la finalidad de determinar, en primer lugar, si pueden declararse probados y cumplir el primero de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia constitucional y, posteriormente si de los que así se declaren puede deducirse de forma lógica y sin que pueda apreciarse la posibilidad de otras alternativas, la conclusión que se pretende que se declare probada a través de la prueba indiciaria.

Los indicios en base a los cuales las acusaciones considera acreditados los elementos del delito de alzamiento de bienes, al que nos venimos refiriendo, son: 1) la relación previa que existía entre ambos acusados, siendo un hecho no controvertido el de que D. Antonio fue durante mucho tiempo trabajador de UNELCO, 2) la coincidencia de fechas entre la que se produjo la devolución de los pagarés a que venimos refiriéndonos y la creación de SUMELEZA y que es susceptible de comprobación a través de la documental. Los pagarés tenían fechas de vencimiento de agosto a noviembre de 2009 y Sumeleza se crea el 10 de noviembre de 2009. 3) El objeto social y la actividad desarrollada por una y otra sociedad, 4) La ubicación del almacén y oficinas de SUMELEZA en la misma nave en que los tenía ubicados UNELCO, 5) El mantenimiento por parte de SUMELEZA de los mismos trabajadores que trabajaban en UNELCO; 6) La utilización de los mismos vehículos a los que se cambió la rotulación y del mismo mobiliario y material de oficina y 7) La presencia habitual de D. Narciso en las instalaciones de SUMELEZA y la ocupación por parte del mismo de un despacho en ellas.

Se olvida, sin embargo, la existencia de prueba de otros hechos que nos llevan a plantear la posibilidad de otras alternativas distintas de las que pretenden las acusaciones, como es el acuerdo entre los acusados con la finalidad de que D. Antonio con SUMELEZA se hiciera cargo de las existencias, vehículos etc... con la finalidad de continuar por su cuenta con la actividad que venía desarrollándose por UNELCO, ante la imposibilidad de continuar ésta, como consecuencia de los problemas económicos en los que se encontraba y que se agravaron como consecuencia de la remisión por parte de la Agencia Tributaria, a partir de julio de 2009, de una comunicación a los acreedores de UNELCO para el abono directo a la misma, conllevando la imposibilidad de obtener ingresos por el precio de lo vendido y la pérdida de confianza de los cliente, a cuyo fin se le habrían trasmitido las existencias y se habría firmado un acuerdo por el que D. Narciso realizaría para la nueva sociedad, una actividad de comercial a comisión.

Estos indicios vienen determinados por: 1) Los documentos unidos a los folios 769 y 770, cuya firma ha sido reconocida por D. Antonio aunque ha venido a dar una versión, sólo corroborada por sus propias declaraciones, en el sentido de que a instancia de la trabajadora Dª Celia , había dejado en la oficina papeles y pagarés firmados en blanco en atención a que estaba la mayor parte del tiempo fuera de las instalaciones visitando clientes. Dª Celia ha mantenido, tanto en el procedimiento civil seguido a instancia de UNELCO frente a SUMELEZA, como en el procedimiento penal, en todas las ocasiones en las que ha declarado, que este hecho no es cierto. 2) El documento unido a los folios 771 a 773, en el que se contabilizan desde el 30-11-2009 al 30-11-2009 las mercancías suministradas por Unelco a Sumeleza. Se trata de un documento, que lleva el sello de esta última entidad y la firma de Dª Celia , testigo que fue trabajadora de UNELCO y SUMELEZA y encargada de la contabilización y respecto de la que no se ha acreditado más razón, en cuanto a su credibilidad subjetiva que la de no habérsele abonado los salarios por parte de Sumeleza, cosa que por otra parte también se produjo respecto Unelco. 3) La Sentencia firme dictada en dicho procedimiento civil, Sentencia del Juzgado de 1ª instancia nº 6 de Zamora, firme el 8 de julio de 2015 , en la que se condenó a SUMELEZA a abonar a UNELCO la cantidad de 795.416,03€ (folios 30 a 35 del Rollo de Sala) y 4) los documentos unidos folios 44 a 47 del Rollo de Sala, en relación con la comunicación enviada por la Agencia Tributaria a los clientes comerciales de UNELCO y a través de la cual la Agencia Tributaria ingresó la suma de 47.809,54€ y declaración de Dª Celia corroborando las declaraciones de Narciso respecto de las consecuencias de esa comunicación a los clientes.

Esta alternativa eliminaría el elemento intencional, justificando la sucesión en la actividad en la existencia de una transmisión onerosa de las existencias y el los elementos utilizados en la actividad (material de oficina, ordenadores vehículos, etc...) con la finalidad de obtener el precio de las mismas y con ello, poder hacer frente a los acreedores que según se alega por las acusaciones eran varios, aunque la única deuda que consta en las actuaciones, además de la de AET es la mantenida con Armeza, S.L. (la que pudiera existir en relación con los herederos de su anterior socio, desconocemos el resultado del procedimiento instado por los mismos y lo mismo sucede con las de los trabajadores de la que sólo existe la constancia por declaraciones y no se ha solicitado ninguna otra prueba con la finalidad de conocer la deuda y desde que momento se había generado). En ese mismo sentido incidiría el acuerdo el pago mediante entrega de material que se llevó a cabo durante los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009, a la vista de la documentación aportada al Procedimiento civil nº 142/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zamora, aunque el valor de la mercancía entregada no sirvió para saldar la totalidad de la deuda si redujo la misma en un total de 71.644,29€, como se reconoció por la acusación particular en el Procedimiento.

Es evidente que se produjo, desde el punto de vista laboral, una sucesión de empresas, pero lo que no ha resultado probado, de forma indubitada, es que la misma se llevara a cabo con la finalidad de defraudar los legítimos derechos de los acreedores, que es un requisito esencial según la jurisprudencia, que admite que la sucesión de empresas constituye una modalidad de alzamiento de bienes ya que mediante ella el deudor traspasa los activos patrimoniales a una nueva actividad desplazando de esta forma éstos y colocándolos fuera de las posibilidades de acción de cobro o ejecución por parte de los acreedores por ubicarlos bajo una titularidad distinto, pero señala que para que proceda la condena por delito de alzamiento de bienes con esta base fáctica, ha de resultar acreditada la descapitalización de la primitiva empresa y el traspaso de los mismos recursos a la nueva, sin que a tal efecto sea suficiente la secuencia temporal entre la situación de crisis de una y el nacimiento de otra.

CUARTO.-RESOLUCIÓN Y COSTAS.

Las dudas que subyacen, a la vista de los elementos indiciarios a que hemos hecho referencia, impiden que pueda declararse probada la concurrencia de los elementos del tipo penal del alzamiento de bienes, sin perjuicio de reconocer la nefasta gestión de las sociedades por parte de los dos acusados, con absoluto incumplimiento de las obligaciones legales inherentes a los administradores y la no concurrencia de prueba de los procedimientos laborales o de las gestiones relativas al alquiler de la nave, impiden también que pueda declararse probado el hecho de que el destino de las cantidades percibidas por parte de D. Narciso en relación con las negociaciones con D. Antonio , no se destinaran al pago de las responsabilidades laborales o de rentas debidas, por lo que debemos dictar Sentencia absolutoria, con declaración de las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación y En atención a lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere,

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Don Narciso y Don Antonio de los delitos de estafa e insolvencia punible por los que se formuló acusación por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a los procesados personalmente, y a las demás partes, haciéndoseles saber que contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en su caso, habrá de prepararse en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, certifico.