Sentencia Penal Nº 4/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 304/2017 de 04 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
BARCELONA
Rollo apelación nº 304/2017
Procedimiento Abreviado nº 435/2017
Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona
SENTENCIA
Ilmas. Sras.:
Dª. Elena Guindulain Oliveras
Dª. Mª Isabel Massigoge Galbis
Dª. Alicia Alcaraz Castillejos
En la ciudad de Barcelona, a 4 de enero de 2018.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 304/17 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de los de Barcelona
en el Procedimiento Abreviado nº 435/2017 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de
robo con fuerza en las cosas, siendo parte apelante el acusado Luis Pablo , y parte apelada el Ministerio
Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dª Alicia Alcaraz Castillejos, quien expresa el parecer unánime
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 9 de noviembre de 2017, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor: ' Que debo condenar y condeno al acusado don Luis Pablo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de consumación, previsto y penado en los artículos 237 , 238.1 º, 241.1 , 241.1 , 2 y 3 y 74.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , A LA PENA DE CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno al acusado don Luis Pablo como autor criminalmente responsable de un delito de allanamiento de morada, previsto y penado en el artículo 202.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condeno asimismo al acusado al pago de las costas procesales causadas en esta instancia por sendas mitades.

Abónese al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente en la presente causa, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al encausado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella.'

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Luis Pablo , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la Sentencia recurrida y que se le absuelva del delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada y del delito de allanamiento de morada por los que ha sido condenado.



TERCERO .- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, para que en el término legal formulara las alegaciones que tuviera por conveniente a sus respectivos derechos. Evacuado dicho trámite, con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. Se aceptan los de la Sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: 'Se declara probado que el día 26 de marzo de 2017 el acusado don Luis Pablo , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1987 en Jelenia Gora (Polonia), con pasaporte de la República de Polonia núm. NUM001 , y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 12 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de 18 meses de prisión, extinguida el día 29 de noviembre de 2016, se dirigió al domicilio sito en la AVENIDA000 , número NUM002 , planta NUM003 , puerta NUM004 , de la ciudad de Barcelona y, tras acceder por la galería que da al patio de luces, se adentró en dicha vivienda, que constituye la residencia de doña Amelia (quien se encontraba presente en el domicilio, junto con su hijo Esteban menor de edad).

Doña Amelia , al escuchar ruidos que provenían de la entrada, dio voces repetidamente preguntando a su hijo Esteban qué estaba haciendo y, como no recibió respuesta, se dirigió hacia la puerta de entrada de la vivienda y, al llegar al recibidor, comprobó que la puerta de acceso al domicilio estaba abierta y que, en el rellano, frente a la puerta de acceso a su domicilio, se encontraba el acusado. La Sra. Amelia , sorprendida, le preguntó de dónde venía y el acusado le dio una respuesta incoherente y abandonó el lugar precipitadamente.

Semanas más tarde, el día 19 de abril de 2017 el acusado se dirigió nuevamente al edificio de viviendas sito en la AVENIDA000 , número NUM002 , de la ciudad de Barcelona y, sobre las 12 horas, con ánimo de ilícito enriquecimiento se encaramó al tejado del entresuelo donde se encuentra el establecimiento 'AUTOSERVICIO NAVARRO'.

Desde ahí entró por la ventana en el lavabo de dicho establecimiento, donde un empleado de la tienda, don Narciso , había dejado su mochila. El acusado cogió del interior de dicha mochila varios billetes de lotería, unas llaves, unas gafas y 57 euros.

Posteriormente se introdujo en los siguientes domicilios, encaramándose a los balcones, galerías o ventanas de los mismos: a.- Así, accedió al domicilio sito en la puerta NUM005 de la planta NUM003 del edificio de viviendas sito en el número NUM007 de la AVENIDA000 , que constituía la residencia de doña Milagrosa por una ventana de dicho domicilio que daba al patio de luces accesible desde el tejado del establecimiento arriba mencionado.

Una vez dentro de dicho domicilio el acusado se apoderó de joyas, de seis figuritas de animales, de llaves, de un ordenador marca SONY y de un teléfono móvil.

b.- Accedió asimismo al domicilio sito en la puerta NUM005 de la planta NUM003 , del edificio de viviendas sito en el número NUM002 , escalera E, de la AVENIDA000 , que constituía la residencia habitual de doña Angelina . Para introducirse en dicha vivienda el acusado rompió la puerta de aluminio de la terraza para así lograr entrar a través de la puerta así quebrantada. Del interior del inmueble el acusado se llevó una cadena de oro, varias joyas, un ordenador portátil y la cantidad de 300 euros.

c.- Accedió igualmente al domicilio sito en la puerta NUM003 de la planta NUM003 del edificio de viviendas sito en el número NUM002 , escalera C, de la AVENIDA000 , donde tiene su residencia habitual don Agustín y lo hizo violentando la puerta corrediza de la terraza, que estaba cerrada con pestillo, y se adentró en el interior de la vivienda cogiendo joyas, relojes y llaves del domicilio.

d.- Accedió también al domicilio sito en puerta NUM004 de la planta NUM003 del edificio de vivienda sito en el número NUM002 , escalera C, de la AVENIDA000 , residencia habitual de don Eulalio , a través del patio de luces, en este caso, tras abrir la ventana (de acceso) al domicilio, se adentró en el mismo y se llevó una cámara fotográfica, una tableta marca Apple, modelo Ipad, un ordenador, unas llaves y 250 euros en efectivo.

e.- Accedió asimismo al domicilio sito en la puerta NUM004 de la planta NUM003 del edificio de viviendas sito en el número NUM002 de la AVENIDA000 , que constituye la residencia habitual de doña Amelia , y lo hizo a través de la puerta corredera de acceso a la terraza, que doña Amelia había dejado cerrada con pestillo, accediendo de este modo al interior del inmueble y llevándose un ordenado portátil, una tableta pc, un billete de 10 euros roto y 200 euros de una hucha de su hijo.

El acusado, tras introducirse en todas estas viviendas, intentó salir de la finca por las escaleras.

Alertado, el portero le preguntó de qué piso salía -dado que no le había visto entrar en el edificio- a lo que el acusado reaccionó emprendiendo la huida escaleras abajo, cayéndosele durante la huida unas lllaves y siendo perseguido por el vecino don Ovidio , quien lo siguió hasta el edificio de viviendas sito en el número NUM006 de la CALLE000 de Barcelona, en cuya escalera se introdujo, acompañando a una patrulla de agentes del Cuerpo de Mossos d'Esquadra, quienes procedieron a la detención del acusado.

Al acusado, en el momento de la detención, se le incautó un colgante, una cadena dorada, un boleto del sorteo de la primitiva, otro del sorteo de Euromillón, dinero en metálico (monedas y billetes, entre ellos un billete de 10 euros partido) y un destornillador.

Doña Milagrosa reconoció la cadena de oro intervenida al acusado como de su propiedad.

Don Narciso reconoció los billetes de lotería y las llaves intervenidas al encausado como de su propiedad.

El dinero metálico incautado al acusado fue reintegrado a doña Amelia .

Antes de ser interceptado y detenido por la policía, el acusado logró esconder parte de los objetos sustraídos en el terrado del número NUM006 de la CALLE000 , arrojándolos por una ventana de la escalera que da acceso a dicha azotea, y todo ello con intención de recuperar dichos efectos con posterioridad.

El día 12 de mayo de 2017 el arquitecto técnico don Camilo encontró, mientras realizaba una inspección rutinaria del edificio sito en la CALLE000 , número NUM006 , de la ciudad de Barcelona, en la azotea de la finca parte de los objetos que el acusado había sustraído de los domicilios y que, tal como ha quedado dicho, dejó allí escondidos poco antes de su detención, con la intención de volver posteriormente a por ellos.

De este modo don Eulalio recuperó los tres aparatos electrónicos que le fueron sustraídos, pero no funcionaban al haberse mojado por la lluvia. A pesar de ello no reclama indemnización al haber sido resarcido por la compañía de seguros.

También don Narciso logró de este modo todos los efectos que le fueron sustraídos, por lo que nada reclama en concepto de indemnización.

También doña Amelia recuperó de este modo los aparatos electrónicos que le fueron sustraídos pero éstos no funcionaban. Tampoco reclama cantidad indemnizatoria alguna al haber sido indemnizada por la compañía aseguradora.

Doña Angelina no ha recuperado las joyas que le fueron sustraídas, las cuales no han sido peritadas, si bien no reclama por ellas cantidad indemnizatoria alguna al haber sido resarcida por su compañía de seguros.

Doña Milagrosa ha sido ya indemnizada por su compañía de seguros y no reclama cantidad resarcitoria alguna.

Don Agustín ha sido ya indemnizado por la compañía BBVA SEGUROS, la cual reclama la cantidad de 611,94 euros que abonó a este asegurado por los daños causados en el domicilio y por el perjuicio ocasionado en sus bienes.

El acusado don Luis Pablo se halla privado cautelarmente de libertad por la presente causa desde el día 20 de abril de 2017, fecha de su detención policial, hasta el presente, habiéndose dictado en fecha 21 de abril de 2017 auto por el que se acordó respecto de este acusado la medida cautelar de prisión provisional, comunicada y no eludible mediante fianza, la cual sigue vigente hasta la fecha.'

Fundamentos

PRIMERO- Se ratifican los de la Instancia, salvo los que se opongan a la presente.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se apoya en los siguientes motivos: a) Error en la apreciación de la prueba. Centra este motivo en la participación en los hechos del día 19 de abril de 2017, por los que fue condenado el acusado a cinco años de prisión por un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada. Se apoya el recurso en la valoración del testigo Ovidio y en combatir el reconocimiento que efectuó ese testigo del acusado, indicando que carece de garantías legales y de la neutralidad suficiente para ser considerado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Añade que ninguno de los objetos encontrados al acusado en el momento de la detención son identificativos a efectos de que sirvan para reconocer que los mismos se suponen propiedad de los denunciantes.

b) Infracción del principio acusatorio, que sustenta en que se condena al acusado como autor penalmente responsable de un delito de allanamiento de morada por los hechos del día 26 de marzo de 2017, lo que es una calificación jurídica diferente a la expresada por la acusación, cuando el Ministerio Fiscal no planteó una alternativa, y se trata de bienes jurídicos heterogéneos.



TERCERO.- Entrando en el primer motivo del recurso, relativo al error en la valoración de la prueba, conviene recordar que la valoración probatoria es una función legalmente atribuida al juzgador de instancia, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM debe apreciar las pruebas practicadas a su presencia de acuerdo con el dictado de su conciencia, y motivar adecuadamente los pronunciamientos contenidos en su resolución en atención al resultado de las referida actividad probatoria.

Partiendo de esta realidad, y teniendo en cuenta que la ventajosa posición que el mismo ostenta en el proceso, derivada de esa apreciación personal y directa de la prueba ante él practicada, lo coloca en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, su criterio deberá en principio tenerse por correcto, al basarse en una objetividad institucional alejada del interés subjetivo de la parte.

Ello no obstante, el tribunal de apelación podrá revisar la referida valoración probatoria cuando así se le demande en vía de recurso, pudiendo llegar a modificar las conclusiones fácticas de la sentencia apelada cuando aprecie ausencia de actividad probatoria practicada con todas las garantías, lo que supondría una vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, cuando observe manifiesto error en esa valoración, o cuando las mismas resulten incongruentes entre sí, o contradictorias en relación con prueba practicada.

No concurre en el supuesto enjuiciado ninguna de las circunstancias antedichas determinantes de la revocación de la Sentencia impugnada en relación al delito continuado de robo con fuerza en casa habitada y la autoría del acusado. Antes al contrario, un detenido análisis de lo actuado en el Plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes, evidencia que la prueba practicada constituye sustento suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado en relación a esos hechos del día 19 de abril de 2017.

El Juzgador a quo se apoya en prueba indiciaria, desgranando cada uno de los hechos base para alcanzar la conclusión sobre la autoría del acusado en los hechos indicados. Al efecto, se apoya y otorga valor probatorio a la declaración del testigo Ovidio , quien identificó al acusado como la persona que fue señalada como el 'ladrón' por personas que había allí tras entrar el testigo en el portal del edificio de viviendas de la AVENIDA000 nº NUM007 , entonces Ovidio fue tras esa persona hasta que se metió en un portal, viendo al hombre al que seguía de frente, y subió las escaleras. Ese testigo reconoció al acusado como la persona que vio salir de la finca de la AVENIDA000 en los términos indicados, y, aunque lo viese a través de un cristal y a varios metros -al introducirse en el segundo portal-, es contundente en el reconocimiento. Verificamos en esta alzada que lo que depuso este testigo se corresponde con lo que el Juzgador a quo extrae al valorar su testimonio, estando además corroborada su declaración con las testificales de los agentes NUM008 y NUM009 , quienes declararon sobre lo que vieron hasta hallar al ahora acusado, y con la testifical del portero.

Además de lo indicado, contamos con hechos base para concluir en la autoría del acusado, que son desgranados por el Juzgador a quo, siendo destacables los siguientes: a) al ser detenido el acusado se le intervinieron efectos que fueron reconocidos por Milagrosa como parte de los sustraídos en la vivienda de la AVENIDA000 nº NUM002 escalera E NUM003 NUM005 , así como efectos que coincidían con los sustraídos del establecimiento DIRECCION000 ; b) en el bolsillo del acusado se encontró un trozo de un billete de 100 euros y la otra mitad coincidente de ese billete se halló en el rellano del tercer piso del CALLE000 nº NUM006 , y de la vivienda de la AVENIDA000 núm. NUM002 , NUM003 NUM004 se sustrajo un billete de 10 euros roto; c) el 12 de mayo de 2017 se encontró en la azotea del edificio sito en la CALLE000 número NUM006 y debajo de la ventana, no cerrada, que da a dicho terrado desde la escalera de vecinos, diversos objetos mojados reconocidos por diversos propietarios de las viviendas de la AVENIDA000 , lo que fue hallado por un técnico al no tener los vecinos de la finca del número NUM010 llave del mismo.

Todo lo indicado, aunque la identificación del acusado se efectuase por el citado testigo Ovidio tras ver y seguir a la persona que vio salir del inmueble de la AVENIDA000 nº NUM007 después de ser señalado por las personas que allí había, avala la valoración de la prueba practicada, incluida esa testifical, al ser una valoración lógica, racional y razonada. A efectos de determinar a quién pertenecen los efectos hallados e interceptados, es dable apoyarse en las testificales practicadas sobre ese extremo para determinar la pertenencia de los mismos, aunque no tengan rasgos identificativos, y ello para concluir de qué vivienda fueron sustraídos.

Y toda esa prueba permite inferir, de forma lógica y racional, que el autor de los hechos del día 19 de abril de 2017 fue el acusado.

En consecuencia, no ha habido error en la valoración de la prueba y este motivo del recurso debe fenecer.



CUARTO.- Respecto la vulneración del principio acusatorio en relación a los hechos del 26 de marzo de 2017, debemos indicar lo siguiente.

En el caso que nos ocupa, respecto la invocada vulneración del principio acusatorio por haber recaído condena por un delito de allanamiento de morada cuando el Ministerio Fiscal había formulado acusación por un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, debemos señalar que, a la luz de lo expuesto, no se infringe el principio acusatorio cuando únicamente se acusa por un delito de robo en casa habitada y por el contrario se condena por un delito de allanamiento de morada, ya que el delito de allanamiento de morada es un delito homogéneo en relación con el delito de robo en casa habitada, dado que ambos protegen la inviolabilidad del domicilio, y además el delito de allanamiento de morada es un delito de menor gravedad al delito de robo en casa habitada.

En este sentido, como ha señalado el Tribunal Supremo en sus Sentencias 512/2000, de 23 de marzo (RJ 2000, 1482 ) , o 302/2001, de 20 de mayo (RJ 2002, 6400) , la acusación por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa no impide al tribunal condenar por un delito de allanamiento de morada y no supone vulneración del principio acusatorio porque, al tratarse de delitos homogéneos, los recurrentes dispusieron, con suficiente antelación, de todos los elementos fácticos que integran la nueva calificación, y pudieron haber discutido en el plenario sobre el valor normativo que se atribuye a la acción sobre la que se basa la declaración de condena. Debe señalarse, además, que el título de condena supone una sensible reducción del reproche respecto de la inicial acusación, por lo que se respeta otra condición propia del principio acusatorio.

Para valorar si estamos ante delitos homogéneos, resaltamos que para cambiar la calificación de los hechos de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada ( delito pluriofensivo que atenta simultáneamente contra la propiedad y la inviolabilidad del domicilio), a un delito de allanamiento de morada (delito que atenta contra la inviolabilidad del domicilio), basta con eliminar del relato de la acusación la intención de enriquecimiento ilícito. Al efecto, para la apreciación del delito de allanamiento de morada basta el dolo genérico de entrar o mantenerse en morada ajena contra la voluntad del morador, y ese dolo es fácilmente presumible en quien entra en una vivienda tras acceder por la galería que da al patio de luces, vivienda que constituye residencia de Amelia .

Por lo expuesto, este motivo debe fenecer.



QUINTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Luis Pablo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona de fecha 9 de noviembre de 2017 en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente aquella Sentencia.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim ), que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 855 y 856 LECrim , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Una vez firme la presente Sentencia, líbrese testimonio de la misma y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.