Sentencia Penal Nº 4/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 233/2016 de 15 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena
Rollo nº 233/2016
Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona
Procedimiento abreviado nº 137/2016
SENTENCIA
Magistrados/das:
D. Andrés Salcedo Velasco
D. Ignacio de Ramón Fors
Dª Aurora Figueras Izquierdo
En Barcelona, a quince de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona el rollo de apelación nº
233/2016 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona el Procedimiento abreviado nº 137/2016 de los de dicho órgano
jurisdiccional, seguido por un delito de injurias; siendo parte apelante don Everardo , representado por la
procuradora doña María José Blanchar García y actuando él mismo como abogado.
Son partes apeladas don Ignacio , don Landelino , don Melchor , don Raimundo y MENÉAME
COMUNICACIONS, S.L., representados por el procurador don Carlos Pons de Gironella y defendidos por la
abogada doña Yolanda Alba; y don Carlos Ramón , representado por la procuradora doña Carmina Torres
Codina y defendido por la abogada doña Teresa Regueiro López.
Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, quien expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona dictó sentencia de fecha 27-6-2016 en la que se declaran probados los siguientes hechos: ' El 30 de junio de 2005 Carlos Ramón publicó con su solo nombre de pila ' Pirata ', en su la página titulada 'Los troll del ciberespacio', ubicada en el portal de blogs Blogger.com y accesible en la dirección http:// esuntroll.blogspot.com.es/.

En dicha pagina se contienen las siguientes manifestaciones en relación a la supuesta actuación de Everardo como 'troll': Es 'peor que las cucarachas'. Se dedica a 'invadir los foros con insultos y otros excrementos verbales'. 'Nunca entra en razón ni aporta nada, y suele acabar insultando'. 'Es basura', 'los trolls no son la única basura que pulula por el ciberespacio'. 'No es ni ha sido nunca abogado'. 'Podría padecer una enfermedad mental' 'se dedicaron a analizar el tipo de enfermedad mental que podía padecer este sujeto'. Es 'un puto gilipollas que cree que ha recibido el don de la verdad absoluta de la mano de Dios'.

A tales declaraciones se añade la fotografía y el nombre completo de Everardo , así como su correo electrónico, su ciudad de residencia y sus direcciones IP (proveedor de internet). El link de la referida página aparecía en los primeros puestos en el supuesto en que un usuario buscase a Everardo en el buscador Google, por los propios algoritmos utilizados por dicho buscador.

Pese a ser Carlos Ramón quien creó la página 'Los troll del ciberespacio', la difusión de la misma se produjo a raíz de su publicación en la web www.meneame.net de titularidad de la mercantil MENÉAME COMUNICACIONS, S.L., de la que son socios fundadores Domingo y Landelino , y que a la sazón era administrada por el sr. Domingo . Las personas que publicaron y enlazaron la página en www.meneame.net son Melchor y Raimundo , los cuales han tenido relación de prestación de servicios como trabajadores externos con MENÉAME COMUNICACIONS, S.L.

El 23 de marzo de 2006 Landelino reprendió al sr, Everardo con las siguientes palabras, con motivo de la utilización de Menéame por éste para divulgar sus ideas contrarias al movimiento 'copyleff': 'Troll, spammer, pesado y [mal] mentiroso. Ya has cansado con tus insultos a copyfight, copyleft. El meneame no es lugar para esto. Ahora sí que te quedas sin las 2 cuentas que todavía no te he deshabilitado '.

Domingo escribió en www.meneame.net el 30 de mayo de 2013, en referencias a Everardo las expresiones: Ese tipo tocó los cojones a medio Internet a base de insultos (...) Llegó a molestar tanto que incluso en menéame le llamarnos troll, pesado y mentiroso. 'No sé de qué honor me hablas. Para tener honor primero hace falta ser honorable' Con base en los anteriores hechos se establece la siguiente parte dispositiva: ' Absuelvo a Carlos Ramón , Ignacio , MENEAME COMUNICACIONES SL, Landelino , Melchor , Raimundo del delito de injurias de cual venían siendo acusados y declaro de oficio 5/6 partes de las costas de este pleito, imponiendo a la querellante 1/6 parte. ' Segundo.- Contra la expresada sentencia don Everardo interpuso recurso de apelación; admitido a trámite dicho recurso, fue impugnado por los apelados, y evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Tercero.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

Primero.- En el recurso de apelación no se combate la valoración de la prueba que ha efectuado el juzgador; pero se alega que los hechos que se declaran probados sí constituyen un delito de injurias, en contra del criterio del juzgador de instancia.

Respecto a la acusación contra Meneame Comunicacions, S.L. el apelante sostiene que cabe la condena de dicha sociedad por un delito de odio tipificado en el art. 510 del Código Penal .

Segundo.- En primer lugar debe dejarse constancia de que, debido a la fecha en la que se inició el proceso, debe aplicarse el texto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal anterior a la reforma introducida por la Ley 41/2015, de 15 de octubre, ya que dicha reforma solamente afecta a los procesos iniciados con posterioridad al día 6-12-2015, según especifica la Disposición transitoria única de la mencionada ley. Ello posibilita el dictado de una sentencia condenatoria en esta segunda instancia, si bien la sentencia condenatoria no podría basarse en una modificación de la valoración de prueba personal de tal manera que conduzca a una condena tras una inicial absolución (en este sentido, entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional 157/2013 de 23 de septiembre , y 126/2012 de 18 de junio ).

Tercero.- El art. 208 del Código Penal tipifica actualmente el delito de injurias de la siguiente manera: ' Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 173.

Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. ' Con anterioridad a la reforma introducida en el Código Penal por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo el texto del art. 208 CP era el siguiente: ' Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves.

Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad .' La definición de lo que deba entenderse por injurias no ha cambiado, y por lo tanto para el análisis de los hechos que son objeto de este proceso no es necesario plantearse cuál de las dos redacciones es más favorable para el acusado.

Cuarto.- En la sentencia de instancia se afirma que las expresiones, referentes al apelante, que el apelado Carlos Ramón incluyó en su página web, no van más allá de ser simples insultos, sin alcanzar la calificación de injurias a efectos penales.

La determinación de si unas expresiones despectivas u ofensivas merecen la calificación de injurias es una cuestión compleja, y que en cada caso debe ser examinada de acuerdo con diversos factores.

Desaparecida, tras la reforma dimanante de la L.O. 1/2015, la falta de injurias, solamente son punibles las injurias graves, debiendo valorarse esta gravedad, según el texto de la norma, en función de su naturaleza, efectos y circunstancias, de acuerdo con el concepto público (que es tanto como remitirse al criterio de la realidad social recogido en el art. 3.1 del Código Civil español, aplicable a todo el ordenamiento jurídico: en este sentido, y para el ámbito penal, Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1989 ).

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1991 se dice: ' La gravedad como circunstancia jurídica de agravación jurídico-penal es una expresión general que, en función de las circunstancias de personas, de tiempos, de lugar, de ocasión, de relación entre quien ofende y quien es ofendido etc, es o no de aplicación a cada caso concreto. Se trata de un concepto jurídico indeterminado cuya proyección a la realidad obliga al juez, de acuerdo con los factores ya reseñados, y con la propia realidad social a la que el artículo 3.1 del Código civil llama para integrarse en el complejo fenómeno de la búsqueda y alcance de las normas jurídicas, a graduar las características de la ofensa para decidir, después, si el hecho es grave o constituye, por el contrario, una injuria liviana. ' Y la STS de 28 de febrero de 1995 sostiene: ' El delito de injurias, particularmente incidente sobre el patrimonio moral de las personas, viene caracterizado por una peculiar dinámica, perfectamente imbricadas palabras, expresiones o actos, por sí mismos lacerantes, desvalorizadores o afrentosos, con un especial animus tendente a escarnecer o vituperar a otro, en definitiva, y siguiendo el texto legal, obrando en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona.

No perdiendo de vista, en atención a la aludida dimensión valorativa social del honor, la movilidad que le es ínsita, tornando fluctuantes y relativos los conceptos y criterios que animan y presiden esta parcela jurídico- penal. Derivando de ello que, a la hora de buscar la subsunción de una conducta en el tipo del art. 457 del Código Penal , haya que estar no sólo al valor de las palabras o expresiones proferidas o acciones ejecutadas, sino que, dado el carácter eminentemente intencional de este delito, habrá de atender y estimar las circunstancias concurrentes en cada supuesto, realizando un ponderado y reflexivo análisis de los factores coexistentes capaces de hacer incardinar la conducta examinada en la figura penal de la injuria o, por el contrario, extraerla de su seno, constante la ausencia del propósito tendencial infamatorio. Otros animus, singularmente el informandi o el criticandi, y el mismo reivindicatorio o defensivo, pueden aparecer antepuestos y sobreestimables sobre el iniuriandi, con virtud eliminadora o de desplazamiento del mismo (cfr. Sentencias de 12 de mayo y 6 de junio de 1987 y 4 de octubre de 1988 , 16 de julio de 1990 y 21 de mayo de 1992 , entre otras). Como toda cuestión de límites -cual se expresa en las Sentencias de 3 de junio de 1985 y 16 de julio de 1990 - la determinación de hasta dónde llega el lícito ejercicio del derecho a la crítica y censura -así como el de informar- y cuándo se desbordan tales límites y se incide en lo punible, es algo que presenta, en gran número de casos, verdadera dificultad, no pudiendo establecerse reglas apriorísticas, sino que se ha de atender a la constelación de datos y circunstancias coexistentes, dado el relativismo del delito de injurias.

Cual recoge en elegante y acertada síntesis la Sentencia de 12 de abril de 1991 , la circunstancialidad a que se viene haciendo referencia se identifica con la serie de condicionantes que se mueven alrededor de los hechos para calibrar la exacta medida de los mismos una vez que, dejando aparte las expresiones proferidas como dato objetivo del injusto penal, es preciso valorar la intención, el dolo, el pensamiento y la idea perseguida por el presunto infractor, bien entendido que por ser un sentimiento interno, íntimo a la propia conciencia, escapa a una directa observación; sólo a base de indicios y conjeturas, suficientemente acreditados, puede conocerse el verdadero móvil anímico que guiara al sujeto activo. ' Por su parte, el Tribunal Constitucional en Sentencia 65/2015, de 13 de abril , explica : 'El juez que conozca de pretensiones enfrentadas y basadas, respectivamente, en la defensa del honor y en la afirmación, frente a ella, de la propia y legítima libertad de expresión debe, como ha quedado dicho, sopesar una y otra situación jurídica en atención a las circunstancias del caso; al contenido y contexto de las manifestaciones proferidas o puestas por escrito; a su intensidad aflictiva, mayor o menor, sobre el honor ajeno; al posible interés público del objeto sobre el que se hicieron aquellas manifestaciones; a la condición pública (como personaje de notoriedad social o como autoridad pública) o privada de quien haya visto afectado su derecho ex art. 18.1 CE ; al carácter genérico o, por el contrario, individualizado de las referencias que, en uso de la libertad ex art. 20.1 a), puedan causar daño en el bien tutelado por aquel derecho; a la distinción, capital, entre criticar un acto o comportamiento, en sí mismo, o hacerlo sólo a resultas de la censura ad personam de quien lo llevó a cabo y, en fin, a cualesquiera otros elementos significativos que permitan la mejor identificación y reconocimiento del respectivo valor que tuvieron, en el caso, los derechos así en liza.

De todo ello hay referencias en nuestra jurisprudencia, a la que aquí, de nuevo, procede remitirse (por todas, SSTC 46/1998, de 2 de marzo, FFJJ 2 a 5 ; 174/2006, de 5 de junio, FJ 4 , y 9/2007 , FJ 4). ' Quinto.- Pues bien, en el análisis de la conducta de los querellados que, según el apelante, sería constitutiva del delito de injurias, debe destacarse en primer lugar que se trata de expresiones publicadas en una página web destinada a desvelar la identidad de personas que se comporten como troles en internet, es decir, personas que a través de mensajes en foros digitales intentan molestar o provocar al resto de los participantes en ese foro. Es comprensible que frente a esas personas se tenga una actitud crítica, especialmente por parte de quienes por su actividad o por su afición a internet se sienten más molestos por los perjuicios que causan los troles.

Veamos a continuación cuáles son las expresiones concretas sobre las que se sustenta la acusación.

Las afirmaciones 'son peores que las cucarachas' y 'se dedican a invadir los foros con insultos y otros excrementos verbales' no estaban dirigidas al apelante específicamente, sino en general a los troles, en la introducción de la página.

La afirmación 'Nunca entra en razón ni aporta nada, y suele acabar insultando' es una crítica que está muy lejos de tener la gravedad necesaria para poder ser considerada delictiva.

La afirmación de que 'los trolls no son la única basura que pulula por el ciberespacio' es claro que no constituye un ataque al aquí apelante. No hay ninguna referencia al apelante, ni se trata de una expresión merecedora del máximo reproche posible como es el penal.

La afirmación de que el apelante no era abogado no constituye de ningún modo una injuria; es obvio que no ser abogado no es una circunstancia deshonrosa. Además, en aquel momento era una afirmación cierta, puesto que el apelante era Licenciado en Derecho pero no abogado, al no estar colegiado como tal ( art. 9.1 del Estatuto General de la Abogacía, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio ).

En cuanto a 'se dedicaron a analizar el tipo de enfermedad mental que podía padecer este sujeto', es una referencia a lo ocurrido y publicado en otra web, a la que se incluye un enlace, sin que el aquí apelante haya desmentido en ningún momento que sea cierto que en otro sitio web los participantes en un foro se plantearan si el apelante tenía una enfermedad mental. No se dice que el apelante podría padecer una enfermedad mental, cosa que además no figura como tal en el escrito de acusación.

En cuanto a la expresión 'un puto gilipollas que cree que ha recibido el don de la verdad absoluta de la mano de Dios', ni siquiera aparece dirigida al apelante. Es una expresión contenida en otro comentario distinto, de otra fecha, en el que no se menciona a ninguna persona. Don Carlos Ramón , autor de ese texto, dice que prefiere jugar con su hijo a 'perseguir por los foros de la red a un puto gilipollas que cree que ha recibido el don de la verdad absoluta de la mano de Dios'. El apelante deduce que esa expresión va referida a él, pero lo cierto es que no hay una atribución clara y directa, y ese sitio web está destinado a identificar troles, de los que se reseñan varios.

Sexto.- Además del análisis de las expresiones en sí, hay que tener en cuenta otros dos factores.

Un factor muy relevante es el tono general con que se escribe la página web en cuestión. Sobre todo, destaca que el autor de la página se designa a sí mismo como 'puto gabacho'. Y dice que 'no puedo ni pretendo ser justo ni objetivo'. Cualquier persona que lea esos textos se da cuenta de que están escritos en un tono ácido, y que no pretenden describir de forma fiable a ninguna persona, lo que reduce en gran medida el posible efecto ofensivo o de desmerecimiento frente a los demás.

Y otro elemento que ha de valorarse es que en la página web en la que se contienen las expresiones aquí analizadas se incluyen enlaces a las páginas del apelante o a sus intervenciones en otros foros, de donde derivan las críticas. Es decir, que el autor de la página permite al lector ver directamente cuáles son las actuaciones que critica y qué es lo que el apelante publica, lo que se traduce en que el lector pueda enjuiciar por sí mismo la conducta de la persona criticada, relativizando así los efectos de las críticas y descalificaciones.

Séptimo.- En un análisis conjunto de todo lo anterior, es decir, de la literalidad de los textos y de las circunstancias que los rodean, se concluye que las referencias al apelante, siendo críticas e incluso pudiendo resultar ofensivas e hirientes, no alcanzan la gravedad suficiente para ser consideradas delictivas. Se aprecia en el autor de las expresiones un ánimo crítico hacia una conducta reprobable, con intención de exponer a la opinión pública la identidad de quienes realizan esa conducta, y con un tono ácido e incluso puntualmente soez ('puto gilipollas', si bien ya se ha dicho que esa expresión no se dirige expresamente al apelante). No es descartable que el apelante pueda actuar por otras vías en defensa de su honor, y que pueda exigir la retirada de esas expresiones. Pero la calificación como delito, y la consiguiente imposición de una pena, exigen que se trate de injurias que por su gravedad sean merecedoras del máximo reproche y la máxima sanción previstos en nuestro ordenamiento jurídico.

Podría alegarse que el art. 208 CP prevé solamente la imposición de una pena de multa, pero ello no impide que esa multa pudiera llegar convertirse en privación de libertad en caso de impago, y en cualquier caso la condena penal puede tener graves consecuencias simplemente por su existencia (antecedentes penales, revocación de suspensiones anteriores, privación de participar en determinados ámbitos relacionados con el sector público, etc).

Octavo.- Dado que las expresiones anteriormente analizadas no constituyen un delito de injurias, es obvio que tampoco puede ser delictivo crear enlaces en otras páginas que permitan llegar a la web donde se publicaron tales expresiones.

Ahora bien, hay dos acusados a los que se les atribuyen otras expresiones que el apelante considera injuriosas.

Así, a don Landelino se le acusa por haber escrito, respondiendo al apelante en una controversia sobre el 'copyleft': 'Troll, spammer, pesado y [mal] mentiroso. Ya has cansado con tus insultos a copyfight, copyleft. El meneame no es lugar para esto. Ahora sí que te quedas sin las 2 cuentas que todavía no te he deshabilitado'.

Del examen de las actuaciones se desprende que ese mensaje se escribió como repuesta a comentarios que el apelante realizó sin consignar su nombre; es decir, que se trató de una respuesta a una persona no identificable por el lector. A ello hay que añadir que no son expresiones que merezcan la calificación de injurias graves, siguiendo el razonamiento anteriormente expuesto para discernir qué se debe entender incluido en el art. 208 CP .

Y a don Domingo se le imputa haber escrito: 'Ese tipo tocó los cojones a medio Internet a base de insultos (...) Llegó a molestar tanto que incluso en menéame le llamarnos troll, pesado y mentiroso'. 'No sé de qué honor me hablas. Para tener honor primero hace falta ser honorable'. Y el día 25 de agosto de 2013 envió un mensaje de correo electrónico a don Cesar en el que decía que 'No se puede molestar de esa manera a tus detractores tras disputas en internet que tú mismo provocas; eso tiene que tener consecuencias. Y trabajaremos para que sea muy público y notorio; servirá para personas que se encuentran con desequilibrados de similar calibre en la red'.

Nuevamente, no son expresiones que se consideren tan graves en el concepto público como para ser merecedoras de una condena penal. Además, la segunda de las imputaciones se refiere a expresiones que al parecer se contenían en un mensaje entre dos personas, ignorándose cómo han llegado a poder del apelante.

Debe rechazarse por lo tanto que se pueda dictarse una sentencia condenatoria, por un delito de injurias, con base en los hechos valorados en este apartado.

Noveno.- Respecto a la novedosa imputación, en esta alzada, a Meneame Comunicacions, S.L. de un delito del art. 510 bis en relación con el 510 CP , de entrada se aprecia la defectuosa formulación de la acusación. Por un lado, porque no se concreta la cuota diaria de la multa que se pide, error en el que incurre también el apelante respecto a los demás acusados. Pero sobre todo porque se cita una redacción del art. 510 CP (en realidad, lo que cita el apelante es solamente el primer apartado del precepto) posterior a los hechos que son objeto de este proceso, posterior también a la presentación de la querella, y que prevé la imposición de penas más graves que la norma vigente en el momento de los hechos.

Al margen de los defectos en la acusación, es imposible en esta alzada condenar por un delito distinto al que se imputó en primera instancia. El apelante calificó en su momento los hechos como constitutivos de un delito de injurias, no de un delito de incitación al odio por motivos ideológicos. No puede aceptarse la alegación de una supuesta homogeneidad de los delitos cuando el delito por el que se pretende la condena contiene elementos que no existen en el que fue inicialmente imputado. En el presente caso, el delito del art.

510 CP consiste en, tal y como lo formula el apelante, incitar al odio, mientras que el delito de injurias consiste básicamente en proferir expresiones que atenten gravemente contra la dignidad de la persona; y además el delito del art. 510 CP exige que la acción se realice por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, exigencia que no existe en el delito de injurias.

Finalmente, resulta de todo punto inaceptable pretender una homogeneidad que desembocaría en la aplicación de un tipo delictivo que comporta la imposición de penas mucho más graves que el delito inicialmente imputado.

En consecuencia, debe desestimarse la pretensión condenatoria contra Meneame Comunicacions, S.L.

Décimo.- Por último, respecto a la imposición de costas al apelante por temeridad en la acusación formulada contra Meneame Comunicacions, S.L., debemos confirmar el criterio del juzgador de instancia.

No son necesarios grandes razonamientos para concluir que es temerario acusar a una sociedad por un tipo delictivo que no es aplicable a las personas jurídicas; siendo imposible la condena, la temeridad en la acusación es clara.

Undécimo.- Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso debe ser desestimado, y las costas causadas deben declararse de oficio ( art. 240-1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Everardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona con fecha 27-6- 2016 en el Procedimiento abreviado nº 137/2016; y en consecuencia, confirmamos aquella sentencia en todas sus partes, y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha; de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.