Sentencia Penal Nº 4/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 1/2018 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 4/2018
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ
JUZGADO DE LO PENAL nº1 DE CÁDIZ
PA 266/17
DIMANANTE DE LAS DP: 2149/12
JUZGADO MIXTO Nº3 DE DIRECCION000
ROLLO DE SALA Nº 1/2018
En la Ciudad de Cádiz, a 11 de enero de 2018.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al
margen, siendo parte apelante Dª Alejo parte apelada Gema y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª MARÍA
ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº1 de Cádiz, con fecha 25/7/2017, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: Que debo condenar y CONDENO a Alejo como autor criminalmente responsable de un delito de ABANDONO DE FAMILIA, sin circunstancias modificativas a pena de NUEVE MESES MULTA A RAZÓN DE CUOTAS DE 6 EUROS POR UN TOTAL DE 1.620 EUROS CON 135 DÍAS DE PRISIÓN SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO E INSOLVENCIA y al pago de costas incluidas las de la acusación. Asímismo lo CONDENO a indemnizar a Gema en las sumas impagadas hasta enero de 2017 incluido en la suma de 13.600 euros'.

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se admiten los hechos declarados como probados en la sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal: 'Que el imputado Alejo , mayor de edad y sin antecedentes penales, estaba obligado en virtud de sentencia de 31/5/2010 dictada por el Juzgado de primera Instancia nº3 de DIRECCION000 en divorcio 601/08 a pagar a su ex-esposa Gema en concepto de alimentos de los cuatro hijos comunes la suma total de 800 euros mensuales.

El acusado no ha pagado la pensión en agosto de 2010, septiembre, noviembre y diciembre de 2012, noviembre de 2015, no se abona nada en 2016 ni el mes de enero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley' ( STS de 31 de enero de dos mil tres).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum, y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis, con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.



SEGUNDO.- Viene a invocarse en el recurso que se ha incurrido por el Juzgador en un error en la valoración de la prueba argumentándose que siempre se ha abonado puntualmente el importe de las pensiones aun en los momentos de situación profesional de excedencia voluntaria.

Esta tesis no puede prosperar cuando una vez revisada la documental obrante en la causa, susceptible de valorarse directamente en esta segunda instancia, no puede sino llegarse a la misma conclusión que el Juez a quo.

Y es que no existe constancia de los ingresos relativos al importe de 800 euros de la pensión alimenticia mas que por las transferencias realizadas directamente por los Ayuntamientos en los que el recurrente ha estado desempeñando su trabajo de policía local y, no se observa justamente en las mensualidades concretadas por el Juzgador como objeto de condena no ya unos ingresos realizados por el recurrente, sino ni tan siquiera unos ingresos que por coincidir con el importe de 800 euros pudiera inferirse, como se pretende en el recurso, que fueran los ingresos de las pensiones alimenticias.

Nada en este sentido arroja la prueba documental y nada puede arrojar la prueba personal representada por el testimonio de Gema a cuya declaración el Juez a quo le otorga absoluta credibilidad sin que éstas cuestiones de credibilidad puedan ser objeto de debate en esta segunda alzada ( STS 26/2/04 y 5/5/05 entre otras).

Objetivamente pues debe compartirse el criterio del Juez a quo en cuanto a las mensualidades descritas en los hechos probados como no abonadas.

Por lo que hace al elemento subjetivo, debiendo extraerse éste de las circunstancias concurrentes por ser un elemento no susceptible de prueba objetiva, no puede este Tribunal sino compartir la lógica conclusión del Juzgador de la voluntad de impago de quien gozando de un trabajo fijo y estable se coloca en situación de excedencia voluntaria sin causa que lo justifique toda vez que las argumentaciones del acusado de una excedencia 'forzosa' para cuidados de su madre ha carecido de un mínimo soporte probatorio.

No le resulta a este Tribunal válida la consideración del recurrente de que muestra indiscutible de su voluntad de pago fue la trasferencia de 22.000 euros realizada en septiembre de 2007, defendiendo la no verosimilitud de la declaración de Gema , quien según el propio recurso, manifestó que tal cantidad fue retirada inmediatamente por el propio acusado, fundando el recurso lo no verosímil de esta manifestación en el hecho de que el acusado no tenía acceso a la cuenta de Gema . Y no resulta válida tal argumentación porque conforme a la libreta incorporada a la causa la cuenta en la que se hizo un traspaso de 22.000 euros el 21/9/07, que, el mismo día fue nuevamente traspasada a otra cuenta, resulta que era titularidad no solo de Gema sino también de Alejo , esto es, el acusado tenía pleno acceso a dicha cuenta.

No existe pues circunstancia alguna que permita corregir el criterio del Juez de la primera instancia.



TERCERO.- Finalmente se hace alusión en el desarrollo del recurso aunque no en el suplico del mismo, a la posibilidad de una atenuante de dilaciones indebidas, aduciendo igualmente la dificultad del acusado para guardar los justificantes de pagos dada la dilación de la causa.

En primer lugar, si tenemos en cuenta que la causa fue incoada por auto de 14/11/12 y que el acusado se le tomó declaración en calidad de imputado el 15/3/13, esto es, cuatro meses después, no se comprende esa dificultad en hacerse con la prueba documental de los 'pagos' que se esgrimen.

Por lo que hace a una invocación extemporánea de una posible atenuante no invocada ante la primera instancia como es la de dilaciones indebidas, debe señalarse al respecto que a propósito de las dilaciones indebidas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 señala, citando la STS 77/2011 de 23 de febrero, que la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio ha añadido una nueva circu8nstancia en el art. 21 del Código Penal, que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'. El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal a la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos- en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS 27 de diciembre de 2004, 12 de mayo de 2005, 25 de enero, 30 de marzo y 25 de mayo de 2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso de tiempo n comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta sala hace referencia a ello, por ejemplo STS 30 de marzo de 2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS 875/2007, de 7 de noviembre, 892/2008 de 26 de diciembre, 443/2010 de 19 de mayo, 457/2010 de 25 mayo, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuanta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que le sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quin reclama. En participar valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio. 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutelar a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero)'.

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS núm. 1497/2002, de 23 de septiembre ' en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ellos, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se ha derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar estas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS 354/2007, de 3.7, 890/2007 de 31.10, entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009, debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 febrero de 2009).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS 17 de marzo de 2009).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS de 3 de marzo y de 17 de marzo de 2009) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de los más frecuente. La STS de 31 de marzo de 2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

A tenor de lo expuesto teniendo en cuenta que ésta causa penal fue ampliada en cuanto a su objeto por nueva denuncia de marzo de 2016 concluyéndose la fase de instrucción por auto de 9/11/16 una vez que se obtuvo el informe solicitado del Ayuntamiento de Arcos de la Frontera reiterado hasta en cuatro ocasiones, es evidente que no procede la apreciación de dicha atenuante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 25/7/17 dictada en el Procedimiento Abreviado 266/2017 del Juzgado de lo Penal nº1 de Cádiz, confirmando íntegramente su contenido, con imposición de las costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de apelación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala de lo Penal del T.S. dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.