Sentencia Penal Nº 4/2018, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 29/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN SEXTA. CEUTA.
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6CEUTA
SENTENCIA: 00004/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
Teléfono: 956510905
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 213100
N.I.G.: 51001 41 2 2012 0414243
ANU RECURSO ANULACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000029 /2017
Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Recurrente: Basilio
Procurador/a: D/Dª JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ
Abogado/a: D/Dª CLEMENTE CERDEIRA MORTERERO
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA
PRESIDENTE : Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.
MAGISTRADOS : Ilmos. Srs. doña Rosa María de Castro Martín y don Emilio José Martín Salinas.
PONENTE : Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas .
En Ceuta, a doce de enero de dos mil dieciocho.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida por los magistrados más arriba
indicados, ha examinado las actuaciones del citado rollo de apelación, dimanantes del recurso interpuesto por
Basilio contra la sentencia que le condenó como autor de un delito consumado de ' ...robo con violencia
e intimidación ... ' concurriendo la agravante genérica de abuso de superioridad, con el objeto de que se
revoque y se le absuelva o, subsidiariamente, se prescinda de dicha agravante y se le aplique la atenuante
de dilaciones indebidas como muy cualificada o, en todo caso, que la pena de prisión impuesta se reduzca
a de 3 años y 6 meses.
En el procedimiento antes indicado ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la acusación.
La presente resolución se dicta, EN EL NOMBRE DE S.M EL REY , teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente procedimiento se abrió juicio oral contra Basilio a instancias del Ministerio Fiscal, que solicitó en un escrito de acusación que se le condenara como autor de un delito consumado de ' ...robo con violencia e intimidación ... ' y una falta de lesiones dolosas, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a las penas de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por la primera de dichas infracciones y a la de 60 días de multa a razón de 10 euros de cuota diaria por la segunda, así como a pagar las costas procesales y a abonar a Felipe la cantidad de 210 euros por las lesiones sufridas y 412,50 euros por los objetos sustraídos, más los intereses de la mora procesal, en concepto de responsabilidad civil. Los hechos punibles en los que se fundaron dichas peticiones fueron los siguientes: ' El acusado Basilio , mayor de edad, con DNI NUM000 y sin que le consten antecedentes penales a fecha 5/7/13, el día 18 de octubre de 2012 sobre las 19:00 horas en la carretera Loma Colmenar de Ceuta, de común acuerdo con otras personas no identificadas y con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, aprovechándose de su superioridad numérica, abordaron a Luis que se encontraba dentro del vehículo FORD FOCUS matrícula .... MHQ , para ello, de común acuerdo, uno sujetó la puerta para impedir que Luis saliese, mientras que otros dos sustraían del maletero el equipo de música Subwhoofer de la marca JBL y el acusado se introducía en el coche en el asiento del copiloto.

Cuando terminaron de sustraer el equipo de música, el acusado se apoderó de un bolso que estaba en la guantera comenzado un forcejeo con Luis que no pudo evitar la sustracción, si bien el acusado unos metros más adelante tras revisar el bolso se apoderó del reloj marca Lotus Code tirándole el bolso al perjudicado.

Como consecuencia de estos hechos Luis sufrió lesiones consistentes contusiones en tórax y contusión-distensión de tercer grado de mano izquierda, lesiones que no precisaron tratamiento médico y que tardaron en sanar 7 días no impeditivos para el ejercicio de su profesión.

Los objetos sustraídos han sido valorados en 412,50 euros '.



SEGUNDO.- Basilio negó en su escrito de defensa que hubiera tenido participación alguna en los hechos en los que se había fundado la acusación del Ministerio Fiscal, razón ante la que solicitó su absolución.



TERCERO.- El juicio oral se celebró el día 05/06/2017. En él se oyó en primer lugar a Basilio y a continuación, como testigo, a Luis . A continuación se dio por reproducida la prueba documental admitida, que abarcó, a instancias de ambas partes, los folios 1, 2, 9 a 13, 22, 51, 52, 64, 97, 98 y 109 de las actuaciones.



CUARTO.- Después de la práctica de las partes ratificaron sus conclusiones provisionales.



QUINTO.- El día 07/06/2017 se dictó una sentencia en la que se condenó a Basilio como autor de un delito consumado de ' ...robo con violencia e intimidación... ' concurriendo la agravante de abuso de superioridad a las penas de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar a Luis en la cantidad de 654,50 euros, más los intereses de la mora procesal y a abonar las costas procesales. Los hechos probados en los que se fundó tal fallo son los siguientes: ' ...El acusado Basilio , con DNI num. NUM000 , nacido en Ceuta el día NUM001 /94, sin que le consten antecedentes penales a fecha 5-7-13, el día 18 de octubre de 2012, sobre las 19:00 horas en la carretera Loma Colmenar de Ceuta, de común acuerdo con otras personas no identificadas y con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial aprovechándose de su superioridad numérica, abordaron a Luis que se encontraba dentro del vehículo Ford Focus matricula .... MHQ , para, de común acuerdo, mientras uno sujetaba la puerta para impedir que Luis saliese del coche, otros dos sustraían del maletero el equipo de música Subwofer de la marca JBL -propiedad del perjudicado-, en tanto que el acusado se introducía en el coche en el asiento del copiloto, apoderándose de un bolso de la víctima que estaba en la guantera, comenzando un forcejeo con Luis que trataba de impedir que se lo llevara, propinando finalmente el acusado un golpe en el pecho a Luis , quien no pudo evitar la sustracción, saliendo dicho acusado del vehículo para, unos metros más adelante, tras revisar el bolso, apoderarse del reloj que estaba dentro, marca Lotus Code, propiedad de Luis , tirándolo finalmente.

Como consecuencia de estos hechos, Luis sufrió lesiones consistentes en contusión en tórax y contusión-distensión en tercer dedo de mano izquierda, lesiones que no precisaron tratamiento médico y que tardaron en sanar 7 días no impeditivos para el ejercicio de su profesión.

Los objetos sustraídos y no recuperados han sido valorados en 412,50 euros '.



SEXTO.- El procurador Juan Carlos Teruel López interpuso el día 27/06/2017 en representación de un recurso de apelación contra la sentencia anteriormente indicada, en el que solicitó lo siguiente: ' a) Que estimando el primer motivo de apelación que se dicte sentencia absolutoria de D. Basilio con todos los pronunciamientos favorables.

b) Subsidiariamente al anterior motivo, y para el supuesto de entender que D. Basilio es autor del delito de robo con violencia, se estime el motivo segundo de la presente apelación en el sentido de entender que no concurre la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 CP c) Subsidiariamente, y para el supuesto de entender que D. Basilio es autor del delito de robo con violencia, se estime el motivo tercero de la presente apelación en el sentido de entender que concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 DEL CÓDIGO PENAL d) Subsidiariamente a los tres motivos anteriores, y para el supuesto de entender que D. Basilio es autor del delito de robo con violencia con la agravante de abuso de superioridad, se estime el motivo cuarto de la presente apelación en el sentido de condenarlo a la pena de tres años y seis meses de prisión '.

Alegó en apoyo de ello, a grandes rasgos, lo siguiente: a) Se había errado al valorarse las pruebas en lo que tocaba a su identificación como partícipe en los hechos, sobre lo que destacó lo que sigue: 1.-Aunque era admisible el reconocimiento en el juicio oral, como había acontecido en el presente caso, además de haberse realizado previamente de manera fotográfica, su virtualidad acreditativa dependía de su fiabilidad y en la sentencia apelada no se había entrado a analizar, como entendía preceptivo, un análisis minucioso de las razones por la que se dio crédito al testigo en ese punto.

2.-No podía hablarse ni siquiera en puridad de un reconocimiento en el juicio oral, puesto que el testigo admitió que lo había visto antes de entrar en la sala de vistas y lo había identificado, por lo que ya entró convencido de que el recurrente era su agresor, desconociéndose los factores exógenos que pudieron llevarle a tal convencimiento en la sede judicial y previo al inicio del plenario.

3.-No se había alcanzado una certeza y fiabilidad plena sobre la identificación llevada a cabo.

b) No concurría la agravante de abuso de superioridad por los siguientes motivos: 1.- ' ... salvo supuestos excepcionales de superioridad numérica con uso de armas donde las posibilidades de defensa del agredido son mínimas, el hábitat natural de esta agravante es en los delitos contra la vida, (no en vano el segundo de los requisitos habla de posibilidades de 'defensa'). En este caso concreto la única agresión que denuncia la víctima-constitutiva de falta-se lleva a cabo por uno de los atacantesy tras el forcejeo con el atacante para que no se lleve sus pertenencias, es decir, no como medio para llevar a cabo el robo sino en la fase final de huida. ... '.

2.-' ...siendo innegable que son cuatro las personas que, según manifiesta el denunciante, le acometen para llevar a cabo el robo, lo cierto es que, al menos dos de ellos tienen un papel autónomo en los hechos limitando se actuación a dirigirse a la parte trasera del vehículo para consumar el robo del aparato de música del mismo, y la persona que se introdujo por la puerta del copiloto (presuntamente su representado) llevó a cabo su actuación con independencia de las mismas, de tal forma que el denunciante incluso manifestó que forcejeó con el mismo para que no se llevase sus pertenencias. Quiere ello decir que existió una superioridad numérica evidente en el ataque pero que las posibilidades de defensa del denunciante quedaron incólumes, sin que por otra parte ni en su denuncia ni en el acto del juicio haya manifestado su intención de haber salido del vehículo y no haber podido hacerlo con motivo de la oposición ejercida por el cuarto agresor. Además, el no uso de armas o instrumentos peligrosos en el ataque, hace replantearse si esa superioridad numérica conllevó realmente o no una disminución de las posibilidades de defensa de la víctima... '.

c) Aunque no se había solicitado previamente, concurría la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, que podía ser aplicada incluso de oficio en tanto que ' ...si bien es cierto que los hechos ocurrieron el 19 de octubre de 2.012, lo cierto es que D. Basilio estuvo en situación de busca y captura hasta el día 2de julio de 2.013 en el que es detenido(f. 73), desde entonces y tras recibirle declaración, no se ha practicado diligencia de investigación alguna, habiendo formulado el ministerio Fiscal escrito de acusación con fecha 12 de marzo de 2.014. Desde entonces hasta el dia 5 de junio de 2.017 en el que se celebró el juicio oral (esto es 3 años y casi 3meses) el procedimiento ha permanecido paralizado sin causa imputable a su representado y sin guardar en modo alguno proporción con la nula complejidad del asunto...Pues bien, en el supuesto sometido a consideración ,el tiempo invertido en la tramitación del procedimiento penal, debe reputarse superior a lo prudencial ,máxime cuando como consta perfectamente acreditado la instrucción ha sido sencilla y la causa estaba finalizada para su enjuiciamiento desde principios de 2.014, por lo que el retardo en más de 3 años supone la aplicación obligatoria dela atenuante de dilaciones indebidas en su modalidad de muy cualificada, al poder tacharse de extraordinario e injustificado el tiempo que una acusa sin instrucción, con un solo investigado ha estado paralizada por causas ajenas a su voluntad '.

d) La pena impuesta había sido excesiva, aun aplicando la agravante de abuso de superioridad, habiéndose establecido atendiendo a los mismos factores que se tuvieron en cuenta para dar entrada a dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, más allá de que ' ...los factores relativos al 'lugar apartado' y 'víctima ..desprevenida', además de no haber quedado acreditados en el procedimiento, son consecuencia inherente del delito de robo, dado que lo extraño sería robar en una calle principal a una víctima que estuviese alertada de ello... '.

SÉPTIMO.- El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación mediante un escrito fechado el día 15/12/2017, en el que alegó, a grandes rasgos, lo siguiente: a) Sólo podía revisarse en apelación la valoración del acervo acreditativo plasmado en la sentencia recurrida cuando la convicción alcanzada por el juzgador ' ...carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el iter inductivo del juzgador de instancia... '.

b) ' ...En el presente caso, de la prueba practicada en el acto del juicio oral queda desvirtuado el principio de presunción de inocencia del acusado, basándonos principalmente en la declaración de la víctima del robo, que narró de una forma precisa y clara, sin incurrir en ningún tipo de contradicción, que la persona que se encontraba sentada a escasos metros en el banquillo como acusado, era la misma quele sacó una navaja por la ventanilla de su coche, en connivencia de otras personas que le robaron mientras diversos objetos del maletero. El testimonio fue directo, sin albergar ningún tipo de duda racional y el motivo que dio el testigo de su veracidad es que esa misma persona le puso una navaja desde escasos centímetros, encontrándose a una corta distancia, no olvidando fácilmente una cara que le ha generado tanto daño, manifestando igualmente que del resto de personas que le acompañaban ese día no puede decir lo mismo porque en ningún momento se encontraron a tan corta distancia.

Todo lo anterior viene corroborado con otra diligencia practicada en sede de instrucción como fue el reconocimiento fotográfico del acusado en sede policial, momentos posteriores a producirse el robo, siendo ratificado posteriormente dicho reconocimiento en la fase del juicio oral, al ser reconocida la misma persona que en su día fue reconocida mediante fotografía, por lo que entendemos que el testimonio goza de todas las garantías en la que fundamentar una sentencia condenatoria por venir revestidos de todos los requisitos jurisprudenciales, para fundamentar una resolución judicial... ' HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia recurrida, antes trascritos, añadiendo lo siguiente: La tramitación de la presente causa viene marcada por los siguientes hitos y vicisitudes procesales: a) Se inició mediante el dictado de un auto de incoación de diligencias previas del procedimiento abreviado el día 22/10/2012.

b) No pudiendo determinarse inicialmente quienes pudieran ser los iniciales partícipes en los hechos objeto de la causa, se identificó a Basilio como uno de ellos a través de un reconocimiento fotográfico el día 22/10/2012.

c) Basilio no fue habido hasta el 02/07/2013, siendo detenido entonces por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, recibiéndosele declaración como imputado el 05/07/2013.

d) Durante la instrucción de la causa, además de la declaración antes indicada, se recabaron los antecedentes histórico-penales del recurrente, se oyó en declaración como testigo al ofendido, se tasaron pericialmente los objetos sustraídos, emitiéndose el dictamen correspondiente el 27/02/2013, y fue sometido el último de los indicados a examen por el médico forense, quien emitió el informe de sanidad el 05/09/2013.

e) Se puso fin a la instrucción mediante un auto que ordenó continuar por los trámites del procedimiento abreviado, que se dictó el 28/02/2014.

f) Emitido un escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, fechado el 12/03/2014, no se dictó auto de apertura del juicio oral hasta el 14/10/2015.

g) No se lograron realizar los trámites subsiguientes a la apertura del juicio oral de cara a la emisión del escrito de defensa hasta el 14/10/2016, en tanto que Basilio se encontraba en paradero desconocido y no pudo ser habido hasta entonces tras ordenarse su ' búsqueda, detención y presentación ' con tal motivo mediante un auto dictado el 05/09/2016 después de ser negativo el primer intento de acto de comunicación el 26/11/2015 y constatarse el 03/12/2015 que ya no habitaba el domicilio que constaba en las actuaciones.

h) Tomándose como escrito de defensa, no obstante lo anterior, uno presentado el 01/04/2016, a pesar de lo cual se dispuso dar traslado de las actuaciones para emitirlo mediante una diligencia de 14/10/2016, no se tuvieron por recibidas las mismas en el órgano encargado del enjuiciamiento hasta el 18/04/2017.

i) El juicio oral se celebró el día 05/06/2017.

j) Formándose el rollo de apelación mediante una diligencia de ordenación dictada el día 04/09/2017, no se pudo celebrar la deliberación y fallo hasta el día 12/01/2018, puesto que quedaron unidas por error a otra causa que estaba a disposición del magistrado ponente.

k) Basilio no estuvo sometido en momento alguno a prisión provisional.

l) No se interpuso recurso alguno durante la tramitación de la causa que no fuera el de apelación contra la sentencia condenatoria de Basilio .

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha indicado en los antecedentes de hecho de la presente resolución, se dictó una sentencia, recurrida en apelación por Basilio , en la que se consideró probado que varias personas puestas de acuerdo, entre las que se encontraba el mismo, habían tomado, con ánimo de enriquecerse, un equipo de música para automóviles y un reloj, impidiendo que quien los tenía en su poder lo evitara sujetando la puerta del conductor para que no saliera del vehículo en el que estaban y forcejeando con él para arrebatarle un bolso en el que estaba el segundo de dichos objetos, que luego se abandonó. Dicha conducta, como formuló acusación el Ministerio Fiscal y resultó condenado el Sr. Basilio , es constitutiva de un delito consumado de robo con violencia del que habría de responder como autor conforme con los artículos 16 , 28 , 237 , 241.1 del Código Penal , puesto que los partícipes en los hechos se habría hecho con varios bienes muebles ajenos con el fin de tenerlos para sí, cualquiera que fuera el destino que pretendieran darle después, lo que equivale al ánimo de lucro exigido por el tipo, venciendo la resistencia que opuso a la desposesión quien los tenía consigo mediante el empleo de una acción de fuerza directa sobre él para lograr arrebatar uno, actuación que específicamente se atribuyó al recurrente y que encajaría por sí sola en el concepto de violencia con independencia de cómo se bloqueó la salida de la víctima del automóvil.



SEGUNDO.- Basilio , como se ha expuesto con más detalle en el antecedente de hecho sexto, en el que se han trascrito las peticiones formuladas en la alzada y extractado los argumentos en los que se apoyaban, interesó con carácter principal su absolución. No llegó a sostener ni siquiera tajantemente que no fuera él la persona que, puesta de acuerdo con otros para tomar los bienes muebles antes indicados, forcejeó con quien los tenía en su poder para arrebatar alguno de ellos. En lo que incidió fue en que cabía dudar de la fiabilidad de su identificación por el sujeto pasivo de dicha acción, que lo había reconocido como tal tanto fotográficamente como en el juicio oral. Si fuera ello así habría de prosperar el recurso en ese sentido, obviamente, dado que habría de entrar en juego de lleno el principio ' in dubio pro reo ', integrante del derecho a la presunción de inocencia que le asiste conforme con el artículo 24.2 de la Constitución Española .



TERCERO.- Para determinar si, efectivamente, la identificación del recurrente debe considerarse suficientemente fiable, este Tribunal tiene que realizar una nueva valoración de las actuaciones que puedan considerarse como verdaderas pruebas, no se vean afectadas por tacha alguna de licitud y que, siendo de cargo, hayan sido tomadas en consideración para alcanzar tal convicción, en la que se fundó el fallo, muy concretamente la declaración de la víctima, conforme con los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Frente a lo alegado por el Ministerio Fiscal confundiendo el recurso de casación con el de apelación, que se ha extractado en el antecedente de hecho séptimo, no cabe efectuar en este plano un control tan limitado del análisis del acervo acreditativo que se llevó a cabo previamente por la juzgadora. Como ha destacado el Tribunal Constitucional, a modo de ejemplo, en sus sentencias números 123/2005 y 184/2013 , el órgano de apelación se ve investido de ' ...plenas facultades o plena jurisdicción...para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo... ', no existiendo restricción alguna de la índole que estamos analizando cuando de lo que se esté contemplando es sustituir un fallo condenatorio por uno absolutorio. Esta labor, por lo demás, se ve hoy enormemente facilitada por la existencia de un acta videográfica del juicio oral.



CUARTO.- Partiendo de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior y tras visionar el acta videográfica del juicio oral, no puede albergarse duda alguna racional de que la identificación del recurrente tenga fiabilidad suficiente para enervar la presunción de inocencia y, por ello, no cabe absolverle libremente, como en otro caso impondría el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Las razones que determinan que se alcance la misma convicción que la juzgadora son las siguientes: a) Si se vuelve sobre los argumentos esgrimidos al respecto en el recurso, el apelante está confundiendo en gran medida la fiabilidad del reconocimiento, como parte integrante de una prueba testifical que es, con la consignación en la sentencia de las circunstancias por las que se otorgase crédito al testigo por la juzgadora en este punto.

b) En línea con lo anteriormente expuesto, en la sentencia recurrida se consignaron, frente a lo alegado en el recurso, una serie de razones por las que se sostuvo que el testigo merecía crédito en cuanto a la identificación del apelante, sobre las que se volverá continuación. Cuestión diferente es que se obviaran por él al formular la alzada o, simplemente, no estuviese de acuerdo con su suficiencia.

c) El que el testigo ratificara en su declaración en el juicio oral la seguridad que tuvo al reconocer al apelante en un primer reconocimiento fotográfico y tanto en dicho acto como previamente en los pasillos de la sede judicial mientras esperaba su comienzo, y que la razón por la que pudo guardar un recuerdo fiel de sus rasgos faciales era que lo tuvo cara a cara durante un duro forcejeo en el interior del vehículo que le habría marcado personalmente, como se contempló en gran parte en la sentencia, son elementos más que relevantes para conferirle fiabilidad.

d) En el recurso se introdujeron, además, toda una serie de argumentos para desvirtuar el reconocimiento. Son bastante sugerentes y sin duda alguna podrían tener relevancia de cara a determinar si la identificación del testigo fue fiable, pero no logran hacer mella en la virtualidad acreditativa de su declaración por un simple motivo: se trataron de circunstancias o extremos que se han introducido en la alzada a modo de meras elucubraciones, en lugar de tratarlas de ponerlas en evidencia mediante el interrogatorio a aquél, que es cuando podría haberse arrojado luz sobre si alguna cosa contaminó el reconocimiento fotográfico y el posterior en el juicio oral o si cualquier otra eventualidad podría haber influido en que no pudiera haber guardado un recuerdo suficientemente claro de los rasgos faciales del recurrente. Se le hicieron al respecto unas preguntas relativamente escuetas que dieron como resultado una declaración sólida y sin lagunas mínimamente relevantes.



QUINTO.- Como petición subsidiaria de la absolutoria, aunque sin especificar cómo habría de materializarse en las penas impuestas, se sostuvo en el recurso que no podía apreciarse la agravante de abuso de superioridad prevista en el artículo 22.2ª del Código Penal . Fundada en la mayor antinjuridicidad de quien comete un delito mermando las posibilidades de defensa del sujeto pasivo, lo que evidenciaría una mayor energía criminal, dos cuestiones deben tratarse al hilo de las alegaciones que realizó al respecto: 1º.- La compatibilidad de la citada agravante con delitos como por el que se le condenó . En el recurso se argumentó que ' ... salvo supuestos excepcionales de superioridad numérica con uso de armas donde las posibilidades de defensa del agredido son mínimas, el hábitat natural de esta agravante es en los delitos contra la vida, (no en vano el segundo de los requisitos habla de posibilidades de 'defensa')... '. No le asiste la razón en ello por las siguientes razones: a) El razonamiento en sí mismo es contradictorio porque parece negar y afirmar simultáneamente que quepa una actuación defensiva ante un delito de la naturaleza que nos ocupa.

b) Resulta obvio que, en general, estructurándose la acción del delito por el que se condenó al recurrente sobre la base de un ejercicio instrumental de la violencia, entendida como compulsión física, siempre cabría articularse una actuación defensiva contra ella tanto en el sentido vulgar como el técnico que es propio de la eximente del artículo 20.4ª del Código Penal , como se ha puesto de manifiesto en sentencias tan abundantes como recientes del Tribunal Supremo recientes que hace innecesaria su cita.

c) Es cierto que el artículo 67 del Código Penal impide aplicar las agravantes ' ...que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción... ' o ' ...sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse... '. En este sentido, no puede olvidarse que, como ha mantenido el Tribunal Supremo en sentencias como las de fecha 16/02/2012 o 24/10/2017 , a todo delito de robo con violencia es ' ...es connatural la existencia de una situación de desequilibrio a favor del sujeto activo... '. Ello impone que, en el ejercicio de los actos de compulsión físicos sobre el sujeto pasivo en sí se produzca un plus de desigualdad entre las posiciones de quienes asumen el rol de atacantes y el de los agredidos del que le es propio a tal infracción.

b) La concurrencia en concreto de los requisitos de la agravante en el caso que nos ocupa . Dentro de los mismos tienen que destacarse los siguientes: 1.-La existencia de una efectiva situación de superioridad, que se traduce en un desequilibrio de fuerzas. Esta se apreciará en la generalidad de los casos por los mecanismos empleados por el sujeto activo, denominada comúnmente medial, o por concurrir una pluralidad de atacantes, llamada personal, aunque bastará que concurra una situación de poder derivada de la desproporción física o psíquica respecto del sujeto pasivo.

2.- Debilitamiento notable de las posibilidades de defensa de la víctima en lugar de la eliminación inherente a la alevosía, prevista como la primera de las circunstancias agravantes en el artículo 22 del Código Penal , como consecuencia del desequilibrio de fuerzas..

3.-Intencionalidad en el abuso prepotente, es decir que se haya buscado de propósito o se aproveche la situación de desequilibrio, más allá de lo que surja de la propia dinámica comisiva.

Partiendo de todo lo anteriormente expuesto y de los hechos que se consideraron probados, no sólo se aprecian la concurrencia de los tres requisitos antes indicados, sino que, además, se aprecia la existencia de una disminución bastante notable de las posibilidades de defensa de la agresión. Es irrelevante que no se utilizaran armas contra la víctima, en contra de lo que se trató de esgrimir en el recurso, puesto que se puede producir tal efecto por otros mecanismos y, en el supuesto que nos ocupa, el margen de actuación de aquélla se vio más que limitado, tanto para repeler el envite del acusado como para tratar de huir desde el momento en el que se ha considerado acreditado que se vio enclaustrado en un espacio pequeño, como es la parte delantera de un automóvil, y viéndose acometido por un lado y cerrada la vía de escape por otro al haber otra persona que bloqueaba la apertura de la puerta que tenía más cercana y al que tendría que superar, cuando menos, para ponerse a salvo.



SEXTO.- Asumiendo que no se había solicitado con anterioridad, lo que no constituye en sí un obstáculo para examinarla por los coherentes razonamientos plasmados en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/05/2016 , que se comparten plenamente, el recurrente interesó que se aplicara la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, recogida hoy en el artículo 21.6ª del Código Penal , establece como tal ' la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa '. Su fundamento radica principalmente en la necesidad de compensar la vulneración del derecho a un enjuiciamiento dentro de un ' plazo razonable ' que reconoce el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales o ' sin dilaciones indebidas ', como establece el artículo 24.2 de la Constitución Española , según se acertó a alegar en la apelación. Como ha razonado el Tribunal Supremo en sentencias como las de 12/03/2012 , 21/01/2013 o 21/12/2017 , ambos conceptos entrecomillados son confluyentes pero hacen referencia a dos planos diferentes: a) El enjuiciamiento en un ' plazo razonable ' implica tomar en consideración la prolongación en general de la causa desde que se imputan formalmente los hechos relevantes penalmente hasta que recae sentencia contra la persona de que se trate a fin de valorar si se ha efectuado en un tiempo prudencial, lo que debe contemplarse tomando en consideración la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

b) Con las dilaciones indebidas se alude a los retrasos en la tramitación, que deben ' ...evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales... '.

Todos esos parámetros se engloban hoy dentro de las previsiones del artículo 21.6ª del Código Penal .

Como es fácil suponer, para apreciar la atenuante que nos ocupa debe atenderse en extrema medida a las concretas vicisitudes procesales de la causa seguida contra el hoy condenado. Dentro de ellas deben destacarse los siguientes: a) Se dio inicio a la causa mediante el dictado de un auto de incoación de diligencias previas del procedimiento abreviado el día 22/10/2012.

b) No pudiendo determinarse inicialmente quienes pudieran ser los iniciales partícipes en los hechos objeto de la causa, se identificó al hoy recurrente como uno de ellos a través de un reconocimiento fotográfico el 22/10/2012.

c) El recurrente no fue habido hasta el 02/07/2013, siendo detenido entonces por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, recibiéndosele declaración como imputado el 05/07/2013.

d) Durante la instrucción de la causa, además de la declaración antes indicada, se recabaron los antecedentes histórico-penales del recurrente, se oyó en declaración como testigo al ofendido, se tasaron pericialmente los objetos sustraídos, emitiéndose el dictamen correspondiente el 27/02/2013, y fue sometido el último de los indicados a examen por el médico forense, quien emitió el informe de sanidad el 05/09/2013.

e) Se puso fin a la instrucción mediante un auto que ordenó continuar por los trámites del procedimiento abreviado conforme con el art 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se dictó el 28/02/2014.

f) Emitido un escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, fechado el 12/03/2014, no se dictó auto de apertura del juicio oral en aplicación del artículo 783.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hasta el 14/10/2015.

g) No se lograron realizar los trámites subsiguientes a la apertura del juicio oral de cara a la emisión del escrito de defensa que prevé el artículo 784 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hasta el 14/10/2016, en tanto que el recurrente se encontraba en paradero desconocido y no pudo ser habido hasta entonces tras ordenarse su ' búsqueda, detención y presentación ' con tal motivo mediante un auto dictado el 05/09/2016, después ser negativo el primer intento de acto de comunicación el 26/11/2015 y constatarse el 03/12/2015 que ya no habitaba el domicilio que constaba en las actuaciones.

h) Tomándose como escrito de defensa, no obstante lo anterior, uno presentado el 01/04/2016, a pesar de lo cual se dispuso dar traslado de las actuaciones para emitirlo mediante una diligencia de 14/10/2016, no se tuvieron por recibidas las mismas en el órgano encargado del enjuiciamiento hasta el 18/04/2017.

i) El juicio oral se celebró el día 05/06/2017.

j) Formándose el rollo de apelación mediante una diligencia de ordenación dictada el día 04/09/2017, no se pudo celebrar la deliberación y fallo hasta el día 12/01/2018, puesto que, como debe reconocerse con humildad, quedaron unidas por error a otra causa que estaba a disposición del magistrado ponente.

k) El recurrente no estuvo sometido en momento alguno a prisión provisional.

l) Durante la tramitación de la causa no se ha interpuesto recurso alguno más allá del de apelación contra la sentencia contra la sentencia que nos ocupa.

Todo lo anteriormente expuesto se ha llevado directamente a los hechos probados de esta sentencia por tratarse de una cuestión intraprocesal, por lo que no era objeto de probanza. Se deduce de ello que la tramitación de la causa se ha prolongado desde su incoación hasta el dictado de la presente sentencia algo menos de 5 años y 3 meses. No debemos atender prioritariamente a este dato, frente a lo que se esgrimió en el recurso. No cabe ser ajenos a que no puede entenderse que se le imputaran formalmente los hechos y estuviera a disposición de la Acción de la Justicia con posibilidad de prosecución de la misma contra él hasta unos 8 meses después de incoarse, estado en paradero desconocido, por lo que se pudieron llevar a cabo los actos propios de la fase intermedia, durante 1 año más. Las posibilidades de avance reales del procedimiento quedaron limitadas, en consecuencia, a 3 años y 7 meses, pero de dicho lapso temporal, 2 años y 10 meses se consumieron en el juzgado de instrucción a pesar de que toda la labor instructora, que fue mínima, se concentró en casi 8 meses. El resto se ocupó en su mayor parte en trámites procesales defectuosamente ejecutado o demorados sin más. Si se tiene en cuenta que las conductas que motivaron la formación del procedimiento no eran en absoluto complejas, más allá de que no se indagara mucho al respecto, resulta claro que nada ha justificado el retardo en absoluto, tiene una extensión apreciable y, además, se debió a una deficiente gestión procesal. Concurre, pues, la atenuante postulada.

SÉPTIMO. -Distinto de que proceda aplicar la atenuante del artículo 21.6ª del Código Penal es que la misma deba calificarse de muy cualificada, como se interesó en el recurso. Dado que en dicho precepto se exige para su apreciación como simple que el retraso sea ' extraordinario ' se requerirá para la cualificación lo que podría denominarse uno ' superextraordinario ', es decir, una demora injustificable más allá de cualquier razón o disfunción asumible de ordinario, una desmesura intolerable e inusitada. Ello se sitúa de ordinario casuísticamente, como ha tomado en consideración el Tribunal Supremo en sentencias como las de fechas 08/02/2017 , 21/11/2017 y 28/11/2017 , a partir de los 8 años, lo que, como se ha visto en el fundamento de derecho anterior, no es el caso, sobre todo si se tiene en cuenta que el apelante no estuvo sometido a prisión provisional.

OCTAVO.- Al concurrir una atenuante no apreciada en la sentencia recurrida debe realizarse una nueva individualización de la pena privativa de libertad impuesta, que, como último pedimento se interesó en cualquier caso. Para ello debemos atender a los siguientes parámetros: a) La pena de prisión que se prevé en el artículo 241.2 del Código Penal se extiende entre los 2 y los 5 años.

b) Al concurrir una atenuante simple y una agravante deben compensarse racionalmente conforme con el artículo 66.1.7ª del Código Penal . En el presente caso ninguna adquiere una especial preponderacia respecto de la otra en atención a su intensidad y naturaleza del delito, anulándose mutuamente.

c) Al anularse mutuamente las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal debe fijarse la pena dentro de la extensión prevista legalmente atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho en aplicación del artículo 66.1.6ª del Código Penal . Dentro de tales criterios debe atenderse a lo siguiente: 1.- Las circunstancias personales del delincuente se refieren a los motivos o razones que han conducido al delito, así como aquellos rasgos de su personalidad y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. En este ámbito nada ha sido objeto de debate en el juicio oral que pueda resultar determinante en un sentido u otro, más allá de lo que pueda sospecharse por la total indiferencia que demostró en el juicio oral ante los hechos por los que se le acusaba.

2.-La mayor o menor gravedad del hecho habrá de ser medida desde la óptica de la entidad del injusto que suponga la conducta que se consideró probada, tanto desde su perspectiva de hecho personal del acusado como del resultado lesivo del bien jurídico protegido. En este ámbito no puede olvidarse un factor esencial, que excede de lo que justifica la aplicación de la agravante de abuso de superioridad y que no es otro que llevarse a cabo la acción no sólo con una actuación conjunta previamente acordada entre varias personas, sino, además, perfectamente orquestada, con un reparto de roles más que efectivo y, sobre todo, ejecutada ' magistralmente ' desde un punto de vista criminal, lo que hace que el reproche a realizar no deba situarse en el mínimo legal, sino justo por debajo de su mitad superior, lo que sitúa la pena de prisión en 3 años, 5 meses y 29 días.

NOVENO.- Las costas procesales ocasionadas en la segunda instancia tienen que declararse de oficio en aplicación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a tenor del pronunciamiento parcialmente estimatorio de la apelación que debe adoptarse.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

1) Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Juan Carlos Teruel López en representación de Basilio contra la sentencia que le condenó como autor de un delito consumado de robo con violencia concurriendo la agravante de abuso de superioridad, la cual revocamos en el solo sentido de aplicar también la atenuante simple de dilaciones indebidas y de que la pena de prisión sea de 3 años, 5 meses y 29 días.

2) Declaramos de oficio las costas procesales que hubiesen podido generar como consecuencia del recurso de apelación.

Esta sentencia es firme.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-