Sentencia Penal Nº 4/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 2/2018 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00004/2018
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20
Modelo: 213100
N.I.G.: 37274 43 2 2015 0165833
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000002 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Jose Enrique
Procurador/a: D/Dª TERESA MORIÑIGO HIDALGO
Abogado/a: D/Dª MARIA CONSUELO DE VICENTE VELASCO
Recurrido: Juan Carlos , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª RAQUEL MARIA RODRIGUEZ MATEOS,
Abogado/a: D/Dª FERNANDO GARCIA-DELGADO GARCIA,
SENTENCIA NÚMERO 4/18
ILMO. SR. PRESIDENTE
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DOÑA Mª LUISA MARRO RODRÍGUEZ
DOÑA Mª DEL CARMEN BORJABAD GARCÍA
En la ciudad de Salamanca, a cinco de febrero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento
Abreviado núm. 146/2017, del Juzgado de lo Penal número 2 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas
núm. 4461/2015, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 1 de Salamanca, por un DELITO DE ESTAFA
EN GRADO DE TENTATIVA, Rollo de apelación núm. 2/2018 .- contra:
Jose Enrique , con D.N.I. nº NUM000 , representado por la Procuradora Sra. Teresa Moríñigo Hidalgo
y defendido por la Letrada Sra. Consuelo Vicente Velasco.
Han sido partes en este recurso, como apelante : el anteriormente citado con la representación y
asistencia letrada ya referenciadas; y como apelados : 1) Juan Carlos , representado por la Procuradora
Sra. Raquel María Rodríguez Mateos y asistido por el Letrado Sr. Fernando García-Delgado García, y 2) el

Mº FISCAL con la representación y atribuciones que le otorga la ley en el ejercicio de la acción pública, siendo
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 10 de octubre de 2.017, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Condeno al acusado Jose Enrique como autor responsable de un DELITO DE ESTAFA DEL LOS ARTS. 248-1 Y 249 del C. Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay que indemnice a la empresa ZALDI SILLAS DE MONTAR S.A.

por los daños y perjuicios en la cantidad total de 21.876,68 €. Y al pago de las costas del Juicio.'

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Sra.

Teresa Moríñigo Hidalgo en nombre y representación de Jose Enrique , quien solicitó que, con estimación del recurso interpuesto, fuera revocada la sentencia de instancia dictándose otra nueva por la que se absolviera a su representado del delito por el que viene condenado, procediéndose al sobreseimiento y archivo definitivo de la causa.

Por su parte, tanto por la Procuradora Sra. Raquel Rodríguez Mateos, actuando en nombre y representación de Juan Carlos , como por el Mº FISCAL, se presentó escrito de impugnación al recurso interpuesto, solicitando su desestimación, la confirmación de la sentencia de instancia y la condena del recurrente en las costas de esta alzada.



TERCERO.- Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo y se siguieron las disposiciones procesales de rigor. No habiendo sido solicitada la práctica de prueba en esta segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista para la adecuada formación de una convicción judicial fundada, se señaló el día 1 de febrero de 2018 como fecha para la deliberación y fallo de la presente causa, y quedaron éstas a disposición del Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN SOLO EN PARTE los hechos declarados probados en la resolución impugnada, por lo que quedan redactados de la manera siguiente: ' Persona o personas indeterminadas y que no han venido identificadas hasta el momento, mediante artificios y manipulación informática y con ánimo de lucro, durante el mes de octubre de 2015, -conocedoras de una operación de venta realizada por la empresa Zaldi Sillas de Montar, S.A., sita en Carbajosa de la Sagrada (Salamanca), con un cliente de Arabia Saudí-, mediante la creación de un dominio de internet y simulando el correo electrónico y el nombre de aquélla mercantil, se hicieron pasar por la misma, reclamando al comprador la entrega de una cantidad de dinero que debía transferirse en la cuenta bancaria NUM001 abierta en la sucursal de la entidad 'Caixabank' de la Avenida Juan de Borbón de Murcia; si bien la cantidad solicitada no llegó a ingresarse en la referida cuenta al ser descubierto el engaño, si bien, la empresa 'Zaldi' sólo cobró parte del pedido que se envió anticipadamente (18.876,05 euros) de los 40.752,85 euros a los que ascendía el total de la operación, debido a la pérdida de confianza del cliente, que no ha vuelto a mantener relaciones comerciales con dicha empresa.

No viniendo suficientemente acreditado que el acusado, Jose Enrique , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a esta causa, realizara o interviniera materialmente en dicha manipulación informática, sin embargo, con ánimo de beneficio ilícito consistente en quedarse con una parte del dinero que pudiera ser transferido a dicha cuenta bancaria, conociendo y sabiendo a ciencia cierta y de antemano que aquellas personas iban a consumar dicha manipulación informática ilícita, se prestó voluntariamente a colaborar con ellas a efectos de facilitar el éxito del desplazamiento patrimonial mediante dicha manipulación, colaboración que consistió, primero, en aperturar, en fecha 30 de julio de 2015, la citada cuenta de su titularidad exclusiva en la oficina bancaria que se dice y, luego, en que una vez que en esta cuenta quedara transferido e ingresado el importe solicitado de la empresa de Arabia Saudí, extraerlo personalmente de inmediato y entregarlo a terceros no identificados por su parte, con deducción a su favor de una parte del mismo'.

Fundamentos

PRIMERO .- No se aceptan en su integridad los de la resolución impugnada.

La representación procesal del acusado Jose Enrique se alza frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, de fecha 10 de octubre de 2017 , que le condenó como autor intentado de un delito de estafa común (no informática), prevenido en los arts. 248.1 , 249, 16 y 62 del vigente Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria correspondiente y al pago de las costas procesales causadas, y a que indemnice a Zaldi Sillas de Montar, S. A., por daños y perjuicios, en la suma de 21.876,68 euros, solicitando su revocación y que que se dicte otra absolviéndole, con todos los pronunciamientos favorables, del susodicho delito por el que ha sido condenado, por no venir acreditado que ella interviniera en la acción material que subsume dicho tipo penal, ni aportación alguna a la misma, ni concurrencia de ánimo de lucro por su parte, etc.

Pues bien, en vista de las alegaciones del recurso que nos ocupa se hace preciso que este Tribunal verifique si la juzgadora de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria, sin que las posibilidades para realizar esa revisión supongan una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

Y ello, porque, la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del Juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Asimismo y respecto de la prueba practicada además de su necesidad de reproducción en el acto del juicio oral, para que pueda enervar la presunción de inocencia, se exige que aquella abarque la existencia del hecho punible, así como la atinente a la participación que en él tuvo el acusado ( STC 138/92 [RTC 1992, 138]), es decir, como precisan las SS TC. 79/94 (RTC 1994, 79) y 6.2.95 (RTC 1995, 36): «el derecho a la presunción de inocencia implica en una de sus fundamentales vertientes» que la sentencia condenatoria venga fundada en verdaderas pruebas practicadas en el juicio oral, que puedan considerarse racionalmente de cargo y de las que surjan la evidencia tanto de la existencia del hecho punible como de la culpabilidad de sus autores. Finalmente, es de recordar que como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental), sino también, las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir, aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse este y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar, siendo, no obstante, presupuestos esenciales para reconocer eficacia y validez a tal especie de prueba, la determinación de cuáles son los indicios que se consideran probados por prueba directa, que sean varios, que exista relación causal entre el indicio y el hecho que se trata de demostrar y la exposición del razonamiento lógico que conduce a subsumir la conducta desplegada por el acusado en el tipo penal imputado, etc.



SEGUNDO.- Partiendo de ello, la Sala debe anticipar que debe acoger y estimar el alegato del recurso de apelación interpuesto por la defensa del inculpado, referido, exclusivamente, a que no se cuenta en este procedimiento con elementos probatorios de cargo suficientes que, inequívocamente, puedan sustentar que la misma realizó materialmente o en coautoría la conducta de manipulación informática o artificio semejante, provocadora del intento de transferencia bancaria inconsentida y denunciada, propia del delito por el que se debería condenar (estafa informática del nº 2 del art. 248 CP ) y que fue el objeto de imputación, de modo correcto, por la representación procesal de la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales, a diferencia del Ministerio Fiscal que ha venido acusando de un delito de estafa común del nº 1 de dicho precepto, pues, de la testifical y documental practicada en el plenario y de la toma en consideración de las manifestaciones sumariales de aquél (obrantes al folio 119-120 de las actuaciones), no puede razonablemente deducirse dicha autoría material o coautoría, de modo que el razonamiento lógico o el 'iter' inductivo de la juzgadora de instancia no se puede compartir por endeble y no debidamente motivado.

No debe olvidarse que más que un delito de estafa propiamente dicho, el citado art. 248.2 -hoy 248.2 a)- contiene un fraude informático asimilado a la estafa, ya que no exige en verdad una relación personal entre sujeto activo y pasivo a través de la cual el primero canaliza la maniobra engañosa en relación con el segundo para lograr el desplazamiento patrimonial, tratándose, más bien, de un apoderamiento de activos patrimoniales de una persona, obtenido mediante una transferencia inconsentida, la cual se lleva a cabo mediante manipulaciones informáticas a la entrada de los datos -por acción y omisión- en el mismo programa y en la salida de los datos (en realidad, la máquina informática es la que resultaría engañada).

Pero, dejando a un lado el debate al respecto (Vid. SSTS de 20-11-2001 , 21-12-2004 y 17-12-2008 , etc.) lo cierto es que su ejecución ha de realizarse por medio de la utilización de un sistema informático y aquí resulta que con las probanzas de cargo con que se cuenta, no es factible dar por justificado mínimamente que Jose Enrique fue la persona o una de las personas que alteró los elementos físicos, de programación o de introducción de datos falsos en un sistema informático creando un dominio de internet y simulando un correo electrónico, propiciador del intento de trasvase de fondos ilícito enjuiciado desde la cuenta bancaria del comprador de la empresa perjudicada, con residencia en Arabia Saudí, a la cuenta bancaria del susodicho Jose Enrique .

Lo verdaderamente probado, en primer lugar, con la documental y la testifical que se dice es la manipulación informática significada y el que, pese a todo, los fondos pecuniarios ilícitamente solicitados mediante transferencia no acabaron depositados en una cuenta bancaria de titularidad de aquel, cuenta aperturada apenas dos meses antes, el 30-5-2015 (folio 98 de los autos), en la que consta que los únicos movimientos habidos corresponden a una dinámica como la enjuiciada.

De las declaraciones sumariales que presta el acusado, no contradichas en el plenario, al que decidió voluntariamente no comparecer, efectivamente, -en esto sí coincidimos con la juzgadora a quo- no puede extraerse o inferirse una explicación o justificación verosímil, por su parte, que justifique su conducta y no le haga merecedor de reproche penal, pero, dicho esto, no conducen a la autoría material del delito por el que se le condena.

Téngase en cuenta que con unas u otras palabras el acusado admite y reconoce que hay personas que no puede identificar que le proponen que recibiera dinero en su dicha cuenta procedente de transferencias, quedándose él con una parte del mismo (en concreto, un 10%) y el resto se lo entregaría en mano a quiénes le proponen tal 'negocio'...

Y aunque respecto a la operación enjuiciada dice que no tenía conocimiento de ello, entiende la Sala que esa falta de explicación racional y los silencios, de su parte, respecto de las personas, casi desconocidas para ella, que, según su versión de los hechos, le indicaron o pidieron que abriera la cuenta corriente que se dice (unos 'chavales de Sudamérica'), etc., a lo que lleva, sensata y con arreglo a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, es a sostener que se prestó, consciente y deliberadamente, de modo precedente a la manipulación informática, a cambio de una compensación económica, (luego, sí que está presente el ánimo de lucro) y a facilitar la perfección plena de la acción delictiva; esto es, colaboración para que la manipulación informática alcanzara el éxito pretendido, al venir garantizada la apertura de una cuenta de recepción de la transferencia bancaria ilegítima...

A esa facilitación, colaboración o coadyuvación auxiliar con los que materialmente verificaron la manipulación informática la debemos llamar complicidad, ex art. 29 del CP , y en esto debe desestimarse el recurso y su pretensión absolutoria, por cuanto que si se califica al acusado de instrumento auxiliar y no estrictamente necesario del delito, el reproche penal es imperativo dado que fue un instrumento auxiliar consciente merecedor de sanción penal.



TERCERO .- El cómplice, en los términos del señalado art. 29 CP , es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material o del cooperador necesario, que contribuye a la producción del delito mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito criminal, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa en el que todos están interesados, participación de carácter secundario que conlleva la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Desde el punto de vista objetivo, se trata de actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo que deben reunir los caracteres de mera accesoriedad y periféricos y desde el subjetivo, consiste en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos, de un modo consciente y eficaz, a la realización de aquel. Es decir, la complicidad, en síntesis, viene a suponer una forma de participación que consiste en la intervención en un hecho ajeno mediante la aportación de una determinada conducta, que no se constituye en causa condicionante del resultado y sí supone un favorecimiento eficaz del hecho; consiste en la cooperación anterior o simultánea a la ejecución del hecho mediante una aportación relevante, pero no necesaria según el plan del autor (por todas, SSTS 635/1998, de 12 de mayo ; 594/2000, de 24 de abril ; 2084/2001, de 13 de diciembre y 251/2004, de 26 de febrero ).

Conforme a esta doctrina, insistimos, según la prueba valorada por la sentencia de instancia lo que sí que deviene probado, de modo bastante, es que el acusado cooperó con terceras personas desconocidas, con actos anteriores o simultáneos, a la ejecución del buen resultado y éxito de la operación material informática delictiva en la que no consta interviniera directa y materialmente, mediante una aportación relevante, aunque no estrictamente imprescindible o necesaria, cual la de la apertura de una cuenta corriente a su nombre, facilitando su número a aquellas personas, aunque, a la postre, ello no fue suficiente para que se lograra el desplazamiento de fondos de una cuenta, la de la empresa de Arabia Saudí, a la suya, en razón de que aquella empresa se puso en contacto con la empresa denunciante española.

Esta apertura de cuenta y su disponibilidad a que fuera utilizada son actos de cierta relevancia, de colaboración subalterna de los actos de fraude de los autores materiales; actos de los que por sí solos cabe inferir que, subjetivamente, hubo entre todos ellos concierto de voluntades o previo acuerdo o, si se prefiere, sobrevenido a la acción; y hubo conciencia plena respecto a la ilicitud y de la antijuricidad de los mismos, por su propia dinámica. Se cumple, en definitiva, el elemento objetivo de la complicidad (la aportación por el inculpado de un acto anterior o simultáneo de carácter auxiliar) y se debe dar por acreditado, vistas las circunstancias que rodean a dicha aportación, el carácter doloso de la misma, la conciencia de coadyuvar a la ejecución de un hecho punible...



CUARTO.- En consecuencia, ha de ser revocada parcialmente la sentencia impugnada, en el sentido de que no procede, ni es acertada, para este Tribunal, la condena que la misma se lleva a cabo respecto del inculpado Jose Enrique , a título de autor material y directo de un delito de estafa común, por falta de prueba, si bien, esa misma prueba, como hemos argumentado con anterioridad, sí que alcanza para declarar su responsabilidad a título de cómplice de un delito de estafa informática, también objeto de imputación.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en dicho delito, en aplicación del art. 63, en conexión con el art. 66.6ª, ambos del Código Penal , y tratándose de un delito intentado -art 62-, señalando el primero de ellos que a los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito..., se estima por la Sala que debe individualizar la pena en la de tres meses y quince días de prisión, con la accesoria correspondiente, que respeta dichos preceptos y que se muestra ponderada y razonable.

En materia de costas, deben declararse de oficio las causadas en esta segunda instancia, al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el acusado, Jose Enrique , debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de esta ciudad, con fecha 10 de octubre de 2017 , en la causa nº 1462/2017, de la que dimana el presente Rollo, en el sentido de que condenamos al referido acusado Jose Enrique , no como autor material de un delito intentado de estafa común , sino como cómplice, de un delito de estafa informática, en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el pronunciamiento de imposición al mismo de las costas correspondientes a la primera instancia, incluidas las de la acusación particular, y el de condena a la responsabilidad civil ya decretada; todo ello declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas e interesadas haciéndoles saber que contra la misma nocabe interponer recurso ordinario alguno, ni siquiera el recurso de casación en los términos establecidos en el art. 792.4 de la L.E.Crim. en relación con el 847 y 849.1 del mismo texto legal , de conformidad con la interpretación que da el T.S. a la admisibilidad del mismo de acuerdo con la disposición transitoria única de la Ley 41/15 de 5 de octubre, de modificación de la L.E.Cr. y, hecho, remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, junto con los autos al objeto de proceder Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.