Sentencia Penal Nº 4/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2018 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000001/2018
NIG: 3500443220160007900
Resolución:Sentencia 000004/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000044/2017
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Procurador:
Apelante Felisa CARMEN VIERA CABRERA
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de enero de 2018.
Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 1/2018 de esta Sala, correspondiente al procedimiento
abreviado nº 2585/2016 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arrecife, en el que por la Sección Primera de la
Audiencia Provincial de Las Palmas en el PA nº 44/2017 se dictó sentencia de fecha 13 de octubre de 2017 ,
cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'?Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a doña Felisa , como responsable penal, en
concepto de autora, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el primer párrafo, penúltimo
inciso, del artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin
la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y
TRES MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y MULTA DE

TREINTA Y CINCO MIL EUROS (35 €), con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago, condenándole,
asimismo, al pago de las costas procesales.
Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas
tras su análisis.
Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que, conforme a lo dispuesto en el
artículo 846 Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma cabe interponer ante esta Sección
RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la notificación, con los requisitos
previstos en los artículos 790 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para su resolución por la
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.
Así lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as Sres/as Magistrados/as al inicio referenciados/as, de lo que
certifico.'

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera de Instrucción nº 1 de Arrecife instruyó en fecha 27 septiembre de 2016 diligencias previas nº 2585/2016 por presunto delito contra la salud pública, apareciendo como denunciada doña Felisa a. Con fecha 29 de noviembre de 2016 se acordó continuar la tramitación de las mencionadas diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, y acordándose posteriormente remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Las Palmas. Turnado el asunto fueron recibidas en la Sección Primera en fecha 2 de marzo de 2017, siendo registradas como procedimiento abreviado nº 44/2017.

Con fecha 13 de octubre de 2017 se dictó sentencia cuyo relato de hechos probados es el siguiente: '
PRIMERO.- Probado y así se declara que la acusada doña Felisa a (mayor de edad y sin antecedentes penales), sobre las 14:46 horas del día 6 de septiembre de 2016 llegó al aeropuerto de Lanzarote, en un en e lvuelo de la Compañía Ryanair NUM000 0, procedente de Madrid, por tanto en su zona vaginal un envoltorio conteniendo 200,4 gramos de cocaína, con una riqueza media del 67,70 % expresada en cocaína base, destinada al consumo de terceras personas.



SEGUNDO.- La cocaína portada por la acusada fue incautada por funcionarios de la Guardia Civil y habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de treinta mil cuarenta euros (30.400 €), y que la acusada'.

?

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la condenada, doña Felisa a. Dicho recurso fue impugnado por la representación del Ministerio Fiscal.?

TERCERO. El 19 de enero de 2018 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar y formar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la magistrada ponente para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.



CUARTO. Por providencia de fecha 22 de enero de 2018 se acordó señalar para el 23 de enero de 2018 a las 10:00 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.



QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Felisa a, condenada en la instancia como autora de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el primer párrafo, penúltimo inciso, artículo 368 del Código Penal , a la pena de tres años y tres meses de prisión y multa de 35.000 euros (debiendo entenderse la cantidad consignada en letra en el fallo y no la consignada en número), con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago, se ha interpuesto el recurso de apelación que autoriza el artículo 846 ter de la LECrim , introducido por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El referido recurso de apelación se funda en los siguientes motivos de los autorizados por el artículo 790.2 de la LECriminal : 1º) Infracción de precepto constitucional, artículo 24.1 y 2 y 25.1 de la CE , en relación con la ruptura de la cadena de custodia de la droga incautada.

2º) Error en la apreciación del párrafo 2 art. 368 del C.P . que dispone una pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, vulnerándose con este el derecho fundamental a la libertad.

3º) Subsidiariamente, concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes por analogía del art. 21.4 y del Código Penal .



SEGUNDO.- El primero de los motivos alegados, formulado al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional recogido en los arts. 24.1 y 25.1 de la CE , sostiene que se ha producido la ruptura de la cadena de custodia una vez incautada la cocaína, al no haber prestado declaración en el juicio el agente B-16902-H, que fue el encargado de la custodia de la droga y de su posterior traslado al Área de Sanidad y Política Social para su análisis, añadiendo que consta en el escrito de calificación presentado por dicha parte la alegación de que dicho agente manipuló la droga. Así mismo argumenta que la droga fue incautada en fecha 6 de septiembre de 2016 y que no se depositó en el Área de Sanidad y Política Social hasta el día 19 de diciembre de 2016, fecha en que el perito emite su informe, no acertando a comprender cómo pudo ser realizado dicho informe si consta en las actuaciones que la droga fue destruida, por orden judicial, en fecha 11 de noviembre de 2016.

El acto que la recurrente considera constituye infracción de precepto constitucional vienen amparados en los hechos probados, los cuales recogen que: Probado y así se declara que la acusada doña Felisa a (mayor de edad y sin antecedentes penales), sobre las 14:46 horas del día 6 de septiembre de 2016 llegó al aeropuerto de Lanzarote, en un en e lvuelo de la Compañía Ryanair NUM000 0, procedente de Madrid, por tanto en su zona vaginal un envoltorio conteniendo 200,4 gramos de cocaína, (300,4 según consta en las actuaciones, siendo éste un simple error numérico) con una riqueza media del 67,70 % expresada en cocaína base, destinada al consumo de terceras personas.



SEGUNDO.- La cocaína portada por la acusada fue incautada por funcionarios de la Guardia Civil y habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de treinta mil cuarenta euros (30.400 €), y que la acusada'.

(Igualmente aclarar que son treinta mil cuatrocientos euros, y que esta última frase 'y que la acusada', es un error de transcripción que nada tiene que ver con los hechos probados, según se desprende igualmente de las actuaciones).

Por cuanto atañe a la supuesta vulneración de derecho fundamental esgrimida por la Defensa, la STS de fecha 4 de junio de 2010 ha manifestado que: '... la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento....' En cuanto a la cadena de custodia, la STS 129/2011, de 10 de marzo , insiste 'en el planteamiento de que la cadena de custodia exige que conste siempre en los protocolos de conservación las firmas tanto de los policías y técnicos que ocupan, trasladan, pesan, entregan en Comisaría y depositan en sanidad la sustancia incautada, como la firma de quienes en cada una de las secuencias mencionadas las reciben'. Pero la STS nº 169/2011 considera que ha de dejarse sentadas dos precisiones de importancia indudable, a saber, que 'la irregularidad de la 'cadena de custodia' no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.' En el mismo sentido se expresa la repetida doctrina del TS en sentencias 6/2010 , 776/2011 , 347/2012 , 808/2012 , 773/2013 , 725/2014 , 147/2015 , 291/2015 , 1068/2015 o 889/2017 que sostienen que 'en relación con la cadena de custodia, es doctrina reiterada de esta Sala que la exigencia de garantizar la cadena de custodia en la recogida de objetos o evidencias alegadas por el delito tiene por objeto que desde que se recogen tales vestigios hasta que son entregadas para su análisis por los laboratorios correspondientes, lo que las convertirá en pruebas en el momento del Plenario, y por tanto con el sometimiento a los principios que rigen el Plenario, hay una seguridad de que se trata de los mismos vestigios y evidencias, dicho de otro modo, que lo recogido es lo mismo que lo analizado. En definitiva, es a través de la cadena de custodia que se satisface la garantía de la mismidad de la prueba. En esta materia, hay que partir de que en principio existe una presunción -obviamente que admite prueba en contrario- de que lo recogido, normalmente por la policía, y por ésta entregado al Juzgado, y por éste al laboratorio, o bien entregado directamente por la policía al laboratorio, es lo mismo, y ello porque no puede admitirse, de principio, una actuación irregular, por ello la denuncia de quiebra de la cadena de custodia debe sustentarse en algo mas que la mera alegación o denuncia que se agotaría en el mero enunciado, haciendo falta alguna sospecha razonada y por tanto argumentada con algún principio de datos que fundamentaran tal denuncia'.

La STS 491/2016 de 8 de junio , reitera la doctrina de dicha Sala que entiende que la cadena de custodia es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia.

Así, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 148/2017, de 22 de febrero recuerda el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados. Cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso.

La denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado.

Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba.

En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba.

Aplicando la jurisprudencia expuesta en los párrafos anteriores a los hechos objeto de recurso, puede apreciarse que la prueba que ha sustentado los hechos probados, practicada en el juicio oral siguiendo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción ha sido la siguiente: En cuanto a la documental: La obrante en las actuaciones y ratificada en el Plenario, que acreditan la aprehensión de 300,4 gramos de cocaína, según informe del Área de Sanidad y Política Social de la Delegación del Gobierno de Canarias, en el que se refleja el resultado del análisis de la sustancia intervenida, cocaína, el grado de pureza media, 67,70%, expresada en cocaína base y el peso, ya citado. También, el atestado instruido por la Guardia Civil, unidad orgánica de Policía Judicial de Costa Teguise en fecha 6 de septiembre de 2016, adverado por declaración testifical de los firmantes del mismo, contiene una relación de hechos en los cuales se deja constancia de la incautación a la ciudadana de la República Dominicana Felisa a en el aeropuerto de Lanzarote, de una sustancia envuelta en plástico y que tenía introducida en la vagina, portándola desde Madrid, cuyo peso en las dependencias de dichas Fuerzas de Seguridad era de 324, 4 gramos. Los Agentes que llevaron a cabo el atestado en fecha 6 de septiembre fueron los identificados como NUM001 1, NUM002 2 y NUM003 3 pertenecientes a la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Costa Teguise, Lanzarote. Estos tres Guardias Civiles fueron los que: 1.- Realizaron el atestado, 2.- Efectuaron el pesaje y análisis de la sustancia intervenida, 3.- Los que le informaron de sus derechos a la detenida (los dos primeros), 4.- Los que avisaron al Letrado y estuvieron presentes cuando compareció éste, 5.- Los que presenciaron (concretamente el segundo) la negativa de la detenida a prestar declaración en dichas dependencias de la Policía Judicial de Costa Teguise y, 6.- Siendo el último de los agentes citados el que realizó el traslado de la detenida al Hospital General de Lanzarote a efectuarle ( con su consentimiento expreso) una exploración radiológica a fin de averiguar si pudiera portar mas sustancias psicotrópicas en el interior de su organismo.

Consta igualmente en las actuaciones la Diligencia de entrega de fecha 7 de septiembre de 2016, llevada a cabo por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Arrecife, donde se deja constancia de la entrega a la Policía Judicial de Costa Teguise, concretamente al agente nº NUM003 3 de la Policía Judicial de Costa Teguise, de la sustancia intervenida para que la misma sea custodiada por dicho Cuerpo de Seguridad.

El Área de Sanidad y Política Social de la Delegación del Gobierno de Canarias emitió acta de recepción fechada a 25 de octubre de 2016, en la cual se recoge la entrega que efectúa el agente NUM004 4 de '1 envoltorio con polvo blanco', con un 'peso neto de 300,4 gramos'. Con fecha 19 de diciembre de 2016, la citada Área de Sanidad y Política Social, remite informe al Juzgado del análisis de la sustancia que le fue entrega en fecha 25 de octubre, identificando la sustancia como 'Cocaína, con una riqueza media del 67,70% expresada en cocaína base. Lista I de Sustancias Estupefacientes. Convención Única de 1961'. El peso lo certifica en 300,4 gramos.

En cuanto a la testifical, los Agentes que llevaron a cabo el atestado en fecha 6 de septiembre fueron los identificados como NUM001 1, NUM002 2 y NUM003 3 pertenecientes a la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Costa Teguise, Lanzarote. Estos tres Guardias Civiles fueron los que realizaron las tareas que ya se han dejado señaladas en los párrafos anteriores por lo que todos ellos fueron citados a declarar en el acto del Plenario.

El Guardia Civil con carnet profesional nº NUM003 3 se ratificó íntegramente en el atestado ya mencionado (minuto 10.07) aclarando que fue su compañera la que efectuó el cacheo al ser ambas mujeres -Guardia Civil y detenida- y que ésta le encontró un paquete cilíndrico con cocaína (minuto 10.40). Declaró también que se efectuó el pesaje con el envoltorio (minuto 11.21) y que se llevaron a cabo fotos de dicho envoltorio (minuto 11.28). Manifestó que la cocaína se encontraba dentro de una bolsa cilíndrica (minuto 11.45) y que todo ello se llevó a cabo siguiendo el protocolo de actuación que la Guardia Civil tiene marcado para esta situación (minuto 12.18 a 13.50), es decir, una vez encontrada la droga se hace una prueba de narcotest, pudiendo apreciarse que se trataba de cocaína por lo que dicha droga se lleva a Sanidad, cuyas dependencias no se encuentran en Lanzarote sino en Las Palmas por un agente de la Guardia Civil.

El agente con carnet profesional nº NUM001 1 declaró que participó en la incautación y que recibió la droga, la cual se encontraba envuelta en un paquete de forma cilíndrica (minuto 14.57). Que se produjo el pesado del envoltorio tomándose foto del pesado de citado envoltorio (minuto 15.17). Declaró que fue su compañera la que efectuó el registro de la detenida y al ser positivo (minuto 15.56) se activó el protocolo normal en estos casos, aprehendiéndola y llevándola a Sanidad. Este protocolo consiste en tener la droga en las dependencias de la Guardia Civil para luego y una vez obtenida la autorización judicial, llevarla a Sanidad, aclarando que no fue él el que lo llevó a Sanidad (minuto 16.28 a 17.26).

Finalmente el tercer agente interviniente en la detención, el nº NUM002 2, afirmó ser la que realizó el cacheo de la detenida, al ser mujer, en unas dependencias aparte, que la detenida sacó de sus bragas (minuto 18.45 a 20.08) un paquete y lo introdujo en su bolso, mientras ella no miraba, y que si bien ya había inspeccionado el bolso, al ver el movimiento extraño, volvió a mirar y vio el envoltorio cilíndrico.

Finalmente, la declaración de la perito Jefa de la Sección de IF y Control de Drogas con º de carnet profesional NUM005 5 ( minuto 31.09 a 33.20) se ratificó en el análisis de la droga que le fue remitida, afirmando que fue la misma persona que recepcionó la droga y que la pesó y que fue la misma droga la que la declarante recibió de la policía la que analizó.

Especial importancia tiene en este caso la declaración de la propia recurrente efectuada en el Juicio Oral puesto que reconoce haber sido interceptada por la Policía el día 6 de septiembre de 2016 en el aeropuerto de Lanzarote, reconoce igualmente que portaba cocaína en un envoltorio plástico con un peso aproximado de 300 gramos y que recibió por transportar la droga de la Península a Las Palmas la suma de 1.000 € (minuto 02.34 de la grabación). También afirmó que el envoltorio cilindrico lo lleva puesto (minuto 03.42) en su cuerpo pero no en el interior de su cuerpo. Reconoce igualmente que lo sacó de su cuerpo cuando estaba siendo cacheada y lo metió en su bolso, volviendo a afirmar que se trataba de 300 gramos de cocaína (minutos 04.13 a 04.19 de la grabación).

En el caso enjuiciado, el Tribunal sentenciador ha contado con la declaración testifical de los guardias civiles actuantes, los cuales narraron la forma en que se produjo la aprehensión de la droga a la condenada.

Alega el autor del recurso sin embargo que se ha producido una ruptura de la cadena de custodia porque no se ha citado a declarar al agente nº NUM003 3 que fue el que procedió a entregar la droga en las dependencias de Sanidad. El apelante se limita a impugnar el informe de Sanidad, alegando la ausencia en el Plenario de este agente pero sin ofrecer tampoco alternativa alguna a lo alegado. No aporta prueba o un mínimo indicio sobre las afirmaciones que lleva a cabo, pudiendo hacerlo, ya que no cita a declarar al mencionado agente, tal y como consta en su escrito de Defensa, sino que sólo se limita a exponer que tal ruptura se debe a la ausencia de declaración, como testigo, de la persona que entregó la droga incautada en Sanidad. Es decir, la parte recurrente no introduce ningún elemento que permita dudar que la droga incautada no fuera la que resultó objeto de la pericial practicada.

Es por ello que de lo actuado en el plenario no se desprende hecho alguno que permita dudar de que se haya producido una ruptura de la cadena de custodia, pues ya ha sido reiteradamente señalado que la cuestión de la credibilidad de los testigos queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de apelación pues el recurso de apelación no es un remedio valorativo de la prueba practica en el juicio oral, sino que solo le compete a esta Sala valorar los controles anteriores. En este caso hemos de señalar lo que recoge el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto determina que 'las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional'. Estos funcionarios, tal y como señala la STS 165/2014, de 25 de febrero , 'llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española . No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio'.

La declaración de todos los anteriores testigos, miembros de la Policía Judicial, unido a la declaración de la propia recurrente y a la declaración de la perito que recepcionó y analizó la droga intervenida no dejan ninguna duda de la veracidad de los hechos que hoy se juzgan en apelación y, por tanto, la incomparecencia del cuarto funcionario que fue el que llevó la droga intervenida a Sanidad para que posteriormente fuera analizado con el resultado declarado probado, no es óbice para entender que se haya producido una ruptura en la cadena de custodia, puesto que se contaba con la declaración testifical del resto de los funcionarios de la Guardia Civil, que dieron cuenta de lo que observaron, de la propia recurrente y de la perito que con sus declaraciones ha podido probar sobradamente la identidad de lo aprendido con lo analizado. En definitiva, se ha acreditado a lo largo del juicio oral que se ha producido la aprehensión a la condenada de 300 gramos de cocaína, las cuales portaba en su cuerpo, que tal sustancia venía envuelta en una paquete de forma cilíndrica y con un envoltorio plástico y ello es lo que que corresponde a la esencia del delito, razón por la cual el motivo no puede ser estimado.

Tampoco es de recibo la afirmación contenida en este primer motivo relativa a las fechas de análisis y destrucción de la droga incautada a la condenada. Como ya se ha dejado constancia en este Fundamento, la droga incautada fue entregada para su análisia, según consta en el acta de recepción del Área de Sanidad, el día 25 de octubre de 2016. Y el informe acerca de la droga recibida fue de fecha 19 de diciembre. Confunde, por tanto, el apelante la fecha de entrega para su análisis de la droga incautada, con la fecha de emisión del informe. Ello significa que la droga fue destruida en un momento posterior a la entrega a Sanidad de la misma.



TERCERO.- El segundo motivo alegado hace referencia al error en la apreciación del párrafo 2 del art. 368 del CP que dispone una pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Alega la parte recurrente que no se han tenido en cuenta las circunstancias personales de la condenada, siendo éste el sustento del error alegado, puesto que de la documentación aportada y que vuelve a aportar junto a su escrito de recurso, se demuestra las circunstancias personales, laborales y familiares de su defendida que, a su entender, la hacen merecedora de una condena inferior a la recogida en el fallo de la sentencia recurrida.

Sin embargo este motivo de recurso no puede ser atendido en ninguna de sus dos vertientes.

En primer lugar, esta Sala entiende que no ha existido error en la prueba y que no se ha producido infracción de precepto legal, al considerar que la pena impuesta al recurrente cumple con las reglas de individualización del art 66 del Código Penal , y con la motivación que impone el art 72 del mismo cuerpo legal el cual concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. No se ha producido discrecionalidad del Juzgador para determinar la pena a imponer, pues han sido atendidas las circunstancias concurrentes, teniendo igualmente en cuenta la prueba aportada en su día y vuelta a aportar nuevamente en este recurso de apelación.

El artículo 66.1.6ª del Código Penal dispone lo siguiente: 'Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

La sentencia recurrida razona y fundamenta los motivos por los cuales decide la pena a imponer a la recurrente, cumpliendo así lo preceptuado en el art. 72 del Código Penal , (Cfr. SSTS. 93/2012, de 16-2 ; 540/2010 de 8.6 ; 383/2010 de 5.5 ; 84/2010 de 18.2 ; 665/2009 de 24.6 ; 620/2008 de 9.10 ; y 116/2013 de 21.2 ), tal y como previene en pacífica y consolidada jurisprudencia el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero. Un deber de motivación que incluye, no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril .) En cuanto al supuesto error alegado no existe tal puesto que aplicando la norma y con sustento en la jurisprudencia que la sentencia recurrida recoge, puede apreciarse que los documentos sobre los que pretende sustentar el error, han sido tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia, y éste con base en la discrecionalidad que la Ley le permite, ha decidido y motivado la condena. El que la condenada sea la primera vez que delinque, que carezca de trabajo, que tenga cargas familiares y que viva en Barcelona no son motivo alguno para que puede ser merecedora de un trato de favor respecto de la norma, máxime cuando la sentencia ha razonado y motivado la pena impuesta que no es otra que la mínima del arco establecido en el artículo 368 de Código Penal , tres años y tres meses.

En segundo lugar, no puede esta Sala estar de acuerdo en que la cantidad incautada a la recurrente sea ínfima, pues fueron exactamente 300,4 gramos con una pureza del 67,70 %. Este hecho es valorado por el tribunal juzgador manifestando que: 'Al margen de que no se han acredita circunstancias personales de la acusada que justifiquen la aplicación del referido suptipo atenuado distintas a que es madre de dos hijos y a que en la actualidad trabaja (suponemos que quiere decir, no trabaja), entendemos que el considerable peso de la sustancia intervenida (300, 4 gramos de cocaína) y su alto grado de pureza de ésta (67,70%) impide considerar que nos encontramos ante un hecho que puede ser calificado como de escasa entidad'.

La sentencia del TS nº 591/2017, de 20 de julio , es citada por el Tribunal a quo para fundamentar la decisión acerca de la pena impuesta con fundamento en el art. 368 del CP , y así esta resolución del Alto Tribunal entiende que 'Concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en los supuestos considerados como "el último escalón del tráfico"...' lo cual, no es el caso.

La sentencia recurrida continua argumentando en el Fundamento Cuarto que: 'Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede individualizar la pena con arreglo a los criterios establecidos en la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal , esto es, valorando, por una parte, que la acusada carece de antecedentes penales, y, por otro, el peso y grado de pureza de la sustancia estupefaciente intervenida, así como la concreta participación delictiva de la recurrente, se estima proporcionado imponer una pena de tres años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo ( artículo 56, párrafo segundo del Código Penal ).' En este caso en concreto, no se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración en la pena se produciría como consecuencia de las restantes reglas del art. 66.1, y no de la sexta. Aquí, en cambio, el Legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando con arreglo a dichas consideraciones -subjetivas y objetivas- cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que ha sido fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial.

El razonamiento del Tribunal cumple con los requisitos jurisprudenciales antes expuestos de motivación y proporcionalidad de la pena impuesta, y, en consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.



CUARTO.- Como último motivo, la parte apelante alega con carácter subsidiario, la atenuante por analogía del art 21.4 y 7 del CP , sosteniendo que la condenada colaboró con los Cuerpo de Seguridad del Estado que se encontraban en el aeropuerto, antes de haberse iniciado el procedimiento judicial, manifestándole que la sustancia era cocaína y que la traía de Madrid.

Pues bien, la confesión significa la declaración que efectúa una persona en la cual reconoce unos hechos delictivos. Pero para que dicha confesión pueda tener la consideración de atenuante, es preciso que el confesante con su declaración, colabore en la investigación, facilitando la averiguación de hechos o circunstancias del delito. Por ello, no hay confesión cuando se reconoce o se admite lo que es evidente, así la confesión supone necesariamente una revelación veraz de lo que el destinatario de ella desconoce, y no puede confundirse con la posición de quien se limita a aceptar lo evidente, reconociendo lo obvio o anticipando lo inmediatamente evitable ( STS 131/2010, de 18 de enero ).

En el supuesto que hoy nos ocupa, no puede ser admitido la existencia de la atenuante de confesión.

Tal y como ha quedado demostrado en el Plenario, la apelante fue abordada en el aeropuerto de Lanzarote por la Guardia Civil y tras serle efectuado un cacheo por la agente NUM002 2, fue descubierta portando en su cuerpo un envoltorio plástico de forma cilíndrica que contenía cocaína. A partir de dicho momento comenzaron las actuaciones policiales y posteriormente judiciales como consecuencia de la incautación a la recurrente de una sustancia estupefaciente cuyo tráfico se encuentra penado en el art. 368 del Código Penal .

En ningún momento la recurrente se dirigió a las autoridades policiales, antes de que éstos la abordaran, para reconocer que portaba cocaína. Tampoco puede atenderse, como se pretende por la Defensa, que el procedimiento judicial no estuviera aún incoado, puesto que, una vez detenida por la tenencia de la mercancía citada, comenzó su camino la maquinaria judicial, y así lo entiende la jurisprudencia cuando para tener en cuanta el elemento temporal de la pretendida atenuante, sostiene que la confesión ha de ser efectuada antes de que el agente conozca que el procedimiento judicial se dirige contra él, incluidas las actuaciones policiales previas al procedimiento judicial propiamente dicho ( STS 2192/2002, de 20 de enero de 2003 ). Luego, tampoco se cumple el citado requisito objetivo, pues una vez que le fue incautada la sustancia estupefaciente, se procedió a realizar el correspondiente atestado, comenzando en dicho momento con esas actuaciones policiales, el procedimiento judicial.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.



QUINTO.- No son de apreciar motivos para la imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Felisa a contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2017, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas , la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos. No son de imponer las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a la parte recurrente, haciéndosele saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual se anunciará en el plazo de cinco días ante esta Sala y se formalizará ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

?Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.