Sentencia Penal Nº 4/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2018 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA -LEON SALA CIV/PE
BURGOS
SENTENCIA: 00004/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
CASTILLA Y LEON
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Ponente Excmo. Sr. D. José Luis Concepción Rodríguez
Letrado de la Administración de Justicia Sr. D. Ildefonso Ferrero Pastrana
ROLLO DE APELACION NUMERO 1 DE 2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID
SECCION CUARTA
ROLLO NUMERO 10 DE 2017
JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE VALLADOLID
DILIGENCIAS PREVIAS 1125/2016
-SENTENCIA Nº 4/2018-
Señores :
Excmo. Sr. D. José Luis Concepción Rodríguez
Ilmo. Sr. D. Antonio César Balmori Heredero
Ilmo. Sr. D. Ignacio María de las Rivas Aramburu
________________________________________________
En Burgos, a veintidós de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados
expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial
de Valladolid seguida ante la misma por tráfico de drogas contra Victoriano , cuyas circunstancias y datos
requeridos ya constan en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo,
representado por el Procurador D. Salvador Simó Martínez y defendido por el Letrado D. Oscar Jesús de
Diego Gómez, siendo apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valladolid de que dimana el presente Rollo de Sala dictó sentencia en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes hechos: 'Probado y así se declara que como consecuencia de labores de vigilancia desarrolladas por funcionarios del Grupo VIII de esta capital detectaron que en el Bar Midas sito en la calle Embajadores n ° 69 de Valladolid establecimiento regentado y atendido por el acusado Victoriano se realizaban contactos con personas que permanecían muy poco tiempo en el establecimiento, alguno de ellos conocidos como toxicómanos o pequeños traficantes.

Por ello sobre las 16,50 horas del día 28 de junio de 2016 se procedió a la inspección del local por miembros del CNP en presencia del acusado, en el curso de la cual se intervino en el interior de la cafetera una bolsa de plástico de color blanco, anudada con alambre de jardinería de color verde, conteniendo en su interior 35,01 gramos de cocaína, con un grado de riqueza de 27,76 %, así como 70 euros que estaban en la caja registradora del bar, y 60 euros que portaba el investigado. La droga estaba destinada al tráfico ilícito y su valor estimado asciende a la cantidad de 2.021,21 euros.

El acusado es mayor de edad y ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2008, firme el 21 de abril de 2009 a pena de 9 años de prisión por un delito CSP, SO 21/06, cumplida con fecha 21 de abril de 2014.'

SEGUNDO. - La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 27 de octubre de 2017 , dice literalmente: ' FALLAMOS Que debemos condenar y condenamos a Victoriano , como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia de las que crean grave riesgo para la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de prisión de CUATRO AÑOS y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 4.042 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 250 euros o fracción insatisfechos, y pago de costas.

Procédase al decomiso y destrucción de la droga intervenida y al decomiso del dinero ocupado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los diez días siguientes a la notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'

TERCERO .- Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por el condenado, expresando como fundamento la infracción de precepto constitucional.



CUARTO.- Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que lo impugnó, y elevadas las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, se formó el oportuno Rollo de Sala y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de enero de 2018, en que se llevaron a cabo.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Concepción Rodríguez, Presidente del Tribunal, quien expresa el parecer del mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada con fecha 27 de octubre de 2017 que condenaba al acusado y recurrente a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante idéntico tiempo, como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia de las que crean grave riesgo para la salud , se alza su defensa, interesando la revocación de dicho fallo condenatorio y su sustitución por la libre absolución de su representado.

La sentencia tuvo como base fáctica de la solución condenatoria alcanzada, la aprehensión el día 28 de junio de 2016, en el establecimiento regentado por Victoriano -el bar Midas, sito en la calle Embajadores nº 69 de la ciudad de Valladolid- de una bolsa que contenía 35,01 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína de una pureza del 27,76%, con un valor estimado en 2.021,21 euros.



SEGUNDO.- Lo único que se discutió en el plenario fue la circunstancia de que dicha sustancia estuviera preordenada al tráfico ilícito y no al propio consumo, tal y como defendió en todo momento el acusado; y el Tribunal, ante la falta de constatación de algún acto concreto de tráfico, alcanzó dicha convicción por el peso y la pureza de la droga intervenida, excesiva para satisfacer únicamente las necesidades del acusado, cuya condición de consumidor resultó probada por un antiguo tratamiento en Proyecto Hombre que concluyó en septiembre de 2012.



TERCERO.- En un único motivo de impugnación consistente en la vulneración de la presunción de inocencia se fundamenta el recurso, que ha sido encuadrado, desde el punto de vista normativo, en la infracción del artículo 24. 2 de la Constitución .

Y ello por entender el recurrente que los tres datos indiciarios tenidos en cuenta por la sentencia para deducir que la sustancia intervenida estaba destinada al tráfico -la cantidad de droga intervenida, el consumo medio diario de éste y la cantidad que se considera razonable como previsión para el consumo durante un limitado número de días-, abonan la solución contraria, dada la condición de consumidor habitual que ostentaba el acusado.

En efecto, sostiene el recurso que los 35.01 gramos que le fueron ocupados, al tener una pureza del 27,76%, equivalen a 9,71 gramos de sustancia pura; que la cocaína no estaba dividida en dosis; que el dinero encontrado en poder del acusado -70 euros en la caja registradora y 30 en su cartera- no invita a deducir que hubiera realizado actos de venta; y que, en fin, no fueron encontrados instrumentos ni útiles destinados a cortar o a pesar la droga o envoltorios dirigidos a facilitar su reparto.



CUARTO.- En la reunión del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se fijaron unas referencias genéricas para unificar las decisiones de los Tribunales. Se dio así publicidad a unas dosis mínimas psicoactivas facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un ' grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y que producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión ': 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA, pautas que fueron ratificadas en el Pleno de 3 de febrero de 2005, que acordó mantener tales parámetros hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran nuevos criterios o una decisión alternativa ( SSTS 254/2004, de 26 de febrero , 482/2014, de 10 de junio y de 7 de noviembre de 2017 ).

Con base en las mismas, el porcentaje de cocaína que se considera suficiente para generar menoscabo a la salud pública ha sido cifrado en 50 miligramos -esto es, 0,050 gramos- como mínimo exigible para que pueda hablarse de toxicidad y de menoscabo del bien jurídico protegido; por debajo del cual existiría una falta de antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para dicho bien jurídico.

Sin embargo, ese llamado principio de insignificancia tiene algunas correcciones en los casos de falta de determinación de la pureza de la droga transmitida; de ahí que la cantidad aprehendida en el supuesto enjuiciado -35.01 gramos- se vea reducida a 9.71 por mor de la adulteración padecida.



QUINTO.- Reiterada jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser la cantidad, la pureza y la variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la misma, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor. Y en la práctica totalidad de las sentencias la inexistencia de cualesquiera otra circunstancia no impide entender la voluntad de traficar si la cantidad intervenida excede de las manejadas como adecuadas para el consumo personal.

En el supuesto que nos ocupa, la cantidad resultante, una vez determinada la pureza de la misma, excede con mucho del mínimo fijado en esa pacífica jurisprudencia existente al respecto, por encima del cual deben entenderse preordenadas al tráfico las sustancias estupefacientes, incluso después de reducir la que en un supuesto protagonizado por un consumidor habitual, como es el caso que nos ocupa -en extremo indiscutido por la sentencia apelada-, pueda presumirse que va a destinar el poseedor a su propio consumo.

Ello nos lleva a rechazar el argumento exculpatorio esgrimido en el recurso por estimar que hubo indicios suficientes para enervar la presunción de inocencia que se dice conculcada y con él el recurso interpuesto contra la sentencia dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid.



SEXTO.- El párrafo segundo del artículo 368 del Código penal afirma que 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370' , anudando la atenuación a dos parámetros -o menor antijuridicidad o menor culpabilidad- que no se exigen acumulativamente ( STS 21/2013, de 8 de julio ).

La STS 873/2012 de 5 de noviembre (citada entre otras varias por las SSTS 336/2017 de 11 de mayo , 254/2017 de 6 de abril ; 916/2016 de 2 de diciembre ; o de 11 de julio de 2017 ), resumió la doctrina jurisprudencial sobre este tipo atenuado en los siguientes términos: 1º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

2º) La regulación del artículo 368, 2º, no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

3º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

4º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

5º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

6º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

SEPTIMO.- Ya hemos evidenciado que la cantidad aprehendida de droga, si bien introduce el relato fáctico dentro de los límites de la tipicidad delictiva descrita en el precepto, no deja de traspasar los mismos de una manera ciertamente exigua, pues, tal y como hemos afirmado, la cantidad de cocaína que iba a ser, en su caso, destinada al tráfico no habría de ser el producto total intervenido, sino que del mismo habría que deducir las dosis normales que iban a ser consumidas por el propio recurrente en los días inmediatos, lo que rebaja la entidad del hecho enjuiciado de modo notable.

Y es que la condición de consumidor, que no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, debe servir, sin embargo, para ponderar el dato objetivo de la cantidad de sustancia intervenida, por lo que si el que consume habitualmente lo puede venir haciendo en unas cantidades situadas en torno al gramo y medio diario y parece lógico pensar que un consumidor previsor puede guardar acopio para cuatro o cinco días, ello nos debe hacer inferir que de los casi diez gramos que le fueron ocupados al recurrente, más de la mitad estaban dirigidos a su propio consumo, lo que reduce de manera importante la cantidad dirigida al comercio.

OCTAVO.- Por si lo anterior no fuera argumento suficiente en orden a la aplicación de este subtipo penal, las SSTS de 14 de abril de 2016 , de 10 de marzo de 2014 y de 8 de julio de 2013 , entre otras, vienen a decir que ' la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la Ley toma en consideración vital para resolver este asunto ', pero que ' no es el único parámetro para evaluar la gravedad ', toda vez que el precepto se refiere a 'escasa entidad del hecho' y no a 'escasa cantidad de droga', no siendo susceptible de considerarse como una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia.

Con todo, la cantidad no deja de ser una guía nítida para la Ley, por lo que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será justamente -sigue diciendo esa sentencia-, la reducida cuantía de la droga manejada, al evocar el calificativo 'escasa' la nimiedad de la conducta y a hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico.

Y ya hemos dicho que, en nuestro caso, la cantidad, deducida la que presumiblemente habría de ser consumida por el poseedor en cuyo poder fue ocupada la misma, no era excesiva.

NOVENO.- A mayor abundamiento, en los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada ningún concreto acto de tráfico se describe, antes bien, la intervención policial aparece estimulada por una denuncia anónima y por seguimientos y vigilancias organizadas a consecuencia de aquélla, así como por la convicción alcanzada por los funcionarios policiales que llevaron a cabo las mismas de que el establecimiento regentado por el recurrente era visitado con frecuencia por un gran número de personas que entraban y, tras permanecer en el mismo un breve espacio de tiempo, le abandonaban.

Tampoco hace nada pensar que el recurrente formase parte de una organización dirigida a este ilícito comercio; antes bien, su condición de consumidor abona la teoría de que pudiera dedicarse al menudeo de la sustancia por él consumida para sufragarse así en parte su adicción. Ni que esta actividad delictiva constituyese el modus vivendi del mismo, dedicado por lo demás, con mayor o menor éxito a regentar un bar.

Y la existencia de una única condena anterior por un hecho de idéntica naturaleza, bien que determinante de la conformación de la agravante de reincidencia que le ha sido apreciada, no puede impedir la aplicación del subtipo atenuado en las circunstancias de nimiedad antedichas, por cuanto lo contrario le haría desplegar un doble efecto en perjuicio del imputado que la Jurisprudencia interpretativa del precepto ha reputado nocivo.

DECIMO.- El artículo 368.2 del Código Penal establece la posibilidad de imponer en casos como el presente la pena inferior en grado a la prevista para el delito, que es de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga.

Puesto dicho precepto en relación con el apartado 2º del artículo 70.1 del propio Código, la pena de prisión resultante es la de 1 año y 6 meses a 3 años menos 1 día, a aplicar en su mitad superior teniendo en cuenta la concurrencia de una agravante, de acuerdo con su artículo 66.1 , 3ª, considerándose adecuado imponer la de 2 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1 , 2º, del Código Penal ).

La pena de multa inferior en grado se formará, conforme dispone el artículo 70.1 , 2ª, del Código Penal , antes citado, deduciendo de la cifra mínima señalada, 2.021,21 euros -valor de la droga aprehendida- la mitad de su cuantía, con lo que el límite mínimo será de 1.010,60 euros y la mitad superior se fijará a partir de 1.515,90, siendo, pues, 1.516 la cantidad que se estima adecuado imponer en concepto de multa, en consonancia con la pena privativa de libertad impuesta.

Al tratarse de una multa proporcional, en caso de impago se aplicará la responsabilidad personal en los mismos términos previstos en la sentencia recurrida, es decir, de un día de privación de libertad por cada 250 euros de multa o fracción insatisfechos, conforme el artículo 53.2 del Código Penal .

Asimismo procede confirmar el comiso y destrucción de la droga intervenida y el comiso del dinero ocupado, dándosele el destino legalmente previsto, conforme al Fundamento de Derecho séptimo de la sentencia apelada.

UNDECIMO .- Al estimarse en parte el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas con ocasión de la apelación.

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre del acusado contra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valladolid en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos en parte la misma, rebajando a 2 años y 3 meses la pena de prisión impuesta, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a 1.516 euros la de multa, con un día de privación de libertad por cada 250 euros o fracción insatisfechos, manteniendo en sus propios términos los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, que podrá prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo con arreglo a la Ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, así como testimonio literal a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos y mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la sentencia anterior por el Magistrado-Ponente Excmo. Sr.

Don José Luis Concepción Rodríguez, Presidente del Tribunal, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, en el mismo día de su fecha, de que certifico.