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28/03/2019
Sentencia Penal Nº 4/2019, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 2, Rec 4/2018 de 07 de Marzo de 2018
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Orden: Penal
Fecha: 07 de Marzo de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: ANDREU MERELLES, FERNANDO
Nº de sentencia: 4/2019
Núm. Cendoj: 28079220022018100040
Núm. Ecli: ES:AN:2018:5437
Núm. Roj: SAN 5437:2018
Encabezamiento
AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO DE SALA PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 4/2018
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: SUMARIO Nº 2/2018
Madrid, a siete de marzo del año dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público, ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa procedente del Juzgado Central de Instrucción nº SEIS bajo el nº 2/18, seguida por el trámite del Sumario ante la posible comisión de los delitos de pertenencia a organización terrorista y de captación y adoctrinamiento terrorista, en cuyo procedimiento aparece como acusado Basilio , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1.972 en Tit Meillil, Casablanca (Marruecos), hijo de Blas y de Mariola , de nacionalidad marroquí, con Número de Identificación de Extranjero en España NUM001 , y con pasaporte marroquí nº NUM002 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y habiendo estado privado de libertad preventivamente en esta causa desde el día 15 de febrero de 2017 hasta la actualidad.
Está representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Concepción Bueno García y defendida por el Abogado D. Gonzalo Cancho Candela.
Ha sostenido la acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Teresa Sandoval Altelarrea.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO ANDREU MERELLES, que expresa el parecer unánime del Tribunal.
Antecedentes
Las Diligencias Previas 33/2015 fueron transformadas en el Sumario nº 2/2018, por resolución de fecha 5 de marzo de 2018, habiéndose dictado auto de procesamiento el día 4 de julio de 2018.
El día 18 de julio de 2018 se decretó la conclusión del Sumario, siendo repartida la causa para su enjuiciamiento a esta Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, donde se formó el rollo Procedimiento Ordinario nº 4/2018. La conclusión el Sumario se confirmó mediante Auto de fecha 12 de noviembre de 2018, en el que también se acordó la apertura del juicio oral.
Mediante Auto de fecha 13 de diciembre de 2018 se admitieron todos los medios de prueba propuestos por las partes, y por Diligencia de Ordenación de fecha 17 de diciembre de 2018 se señaló el día 7 de febrero de 2019 para la celebración del juicio oral.
Del mismo consideraba autor a Basilio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quien solicitó se le impusiera la pena de 9 años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público por 9 años. Conforme a lo dispuesto en el art. 579 bis, 1 y 2, la inhabilitación absoluta para honores, empleos y cargo públicos por 10 años superior a la pena privativa de libertad y 6 años de libertad vigilada, conforme lo dispuesto en el art. 106, a), b), c) y j) dirigida, esta última, a una reeducación y alejamiento de posiciones extremistas, que evite una reiteración delictiva; con imposición de las costas y comiso de los efectos intervenidos.
Hechos
Por otra parte, la también organización terrorista Estado Islámico, conocida también como Estado Islámico de Iraq y Levante o DAESH, tiene como finalidad última establecer el Califato Global, bajo la vigencia de la Sharia, para lo que realiza acciones violentas, fundamentalmente con el uso masivo de explosivos, con atentados suicidas y ejecuciones sumarias, dirigidos contra los que consideran impíos, enemigos del Islam, entre los que se encuentran judíos, cristianos, musulmanes chiitas y occidentales en general, siendo muy agresivo en sus acciones; y propugnando la instauración del Califato a corto plazo.
SEGUNDO.- Basilio , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1.972 en Tit Meillil, Casablanca (Marruecos), hijo de Blas y de Mariola , de nacionalidad marroquí, tras ser expulsado de Francia en el año 1.998, decide establecerse en España, siendo así que en el año 2013 residía en la localidad guipuzcoana de Tolosa, en donde conoce a otro ciudadano marroquí, llamado Ezequias , nacido en Tánger (Marruecos), el NUM003 de 1987, hijo de Fructuoso y de Violeta , quien desde el año 2005 se había desplazado a España, en donde residía.
Desde los comienzos del año 2013, Basilio , con el fin de coadyuvar a los fines de las organizaciones terroristas que combaten en Siria, se hace amigo de Ezequias , hasta lograr convencerle para que le acompañe a Siria, vía Turquía, con el fin de integrarse en las filas de Jabhat al-Nusra.
Una vez que Basilio logra convencer a Ezequias para ir a hacer la yihad' a Siria, ambos viajan a Marruecos, en donde Ezequias acude a ver por última vez, antes de viajar a Siria, a su familia, residente en Tánger (Marruecos), tras lo cual regresan ambos juntos.
Ezequias era titular de una cuenta corriente en la entidad Caja Laboral Popular, con nº NUM004 , y tres días antes de su viaje a Siria, el día 9 de septiembre de 2013 realiza una compra por importe de 97,90 € en el establecimiento 'DECATHLON' de la localidad de San Sebastián, comprando dos forros polares, un pantalón mimetizado, un abrigo mimetizado y dos bolsas de varios usos.
El día siguiente, 10 de septiembre de 2013 extrae la cuenta 1.000 euros en efectivo, y el día 11 de septiembre extrae la suma de 200 euros en efectivo, dejando la cuenta corriente prácticamente en saldo negativo.
Por su parte, Basilio , junto a su pareja Amparo era titular de la cuenta corriente nº NUM005 de la entidad Caja Laboral Popular, en la que recibe un finiquito desde la empresa 'Grabados GAN S.L.', por importe de 5.196,38 euros, del que no dispuso posteriormente y el día anterior a su viaje a Turquía realiza un ingreso en cuenta por importe de 20 euros.
Asimismo, Basilio , el día 10 de septiembre de 2013 acudió a la Comisaría Provincial de Policía de San Sebastián, en donde realizó los trámites para solicitar la nacionalidad española y ese mismo día, por la tarde, acude a la agencia de viajes 'Florida Caribe' de la localidad guipuzcoana de Ordizia, en donde compra y paga en efectivo los dos billetes del vuelo Bilbao-Estambul, de la línea Turkish Airlines, para el día 12 de septiembre de 2013, y con fecha de retorno 15 de octubre de 2013, que previamente, el día 10 de septiembre, había reservado el propio Basilio .
En Tolosa también residía un ciudadano marroquí a quien se le ha otorgado en el presente procedimiento la condición de testigo protegido (TP NUM006 ), a quien Ezequias le comentó días antes de su marcha su intención de viajar a Siria para combatir por el islam, diciéndole que al día siguiente volaría desde Bilbao a Turquía, en compañía de otra persona de nombre Basilio , y que ambos tenían la intención de cruzar la frontera y entrar en Siria para combatir en una milicia islámica.
De esta forma, el día 12 de septiembre de 2013 Basilio y Ezequias toman el vuelo en el aeropuerto de Bilbao, con destino a Estambul, y desde allí se dirigen, en autobús, hasta el puesto fronterizo de Reyhanly/Bab Al Hawa, una de las vías de entrada a Siria tomadas por los combatientes extranjeros.
Una vez que Basilio ha puesto a disposición de las milicias yihadistas a Ezequias , regresa a Turquía, y el día 2 de octubre de 2013, se dirige al aeropuerto de Hatay (Turquía), el más cercano al paso fronterizo de Reyhanly/Bab Al Hawa, en donde, en sus mostradores, cambia el billete de avión de vuelta desde Estambul a Bilbao del día 15 al día 3 de octubre de 2013, abonando en efectivo el recargo que supuso dicha variación en los planes del vuelo.
Ezequias permanece en las milicias yihadistas, desconociendo que Basilio hubiera regresado a España, tras tomar el vuelo a Bilbao el día 3 de octubre de 2013.
A su regreso a Tolosa, Basilio contacta con el testigo protegido TP NUM006 , a quien le comenta que ha regresado de Siria, en donde había estado combatiendo con una milicia, y que era su intención regresar nuevamente a combatir, esta vez en otra milicia, y le anima a viajar junto a él para integrarse en una milicia yihadista, animándole con promesas como que allí tendría una casa, una reputación, un suelto y esposas a su disposición.
Le dice que el motivo de su regreso no es otro que una desavenencia con el jefe de la milicia en la que combatía referente a la figura del Rey de Marruecos.
TP NUM006 se muestra partidario de viajar con Basilio a Siria con el fin de combatir en las filas de DAESH, ante lo cual Basilio le dice que él se encargará de todo lo necesario para realizar el viaje, le entrega ropa de combate de color verde y le dice que es muy importante estar en buena forma física, por lo que debe realizar ejercicio.
Las conversaciones que ambos mantenían referidas a esta cuestión las realizaban después de asistir a los rezos en la mezquita de la localidad de Tolosa, adoptando medidas de seguridad para evitar ser seguidos, en lugares apartados a la vista de terceros, llegando a comprarse teléfonos de tarjeta prepago con datos de identidad falsos para garantizar la seguridad de sus comunicaciones telefónicas.
Una vez que Basilio convence a TP NUM006 para realizar el viaje le expone las posibles rutas, la primera, en avión hasta Turquía, y desde allí a Siria, y la segunda, más segura y barata, por vía terrestre, a través de Rumanía y Bulgaria.
TP NUM006 , convencido por Basilio de la importancia de luchar por la yihad en Siria, decide emplear sus ahorros en la compra del billete de avión, si bien Basilio le dice que si necesita ayuda económica él se la prestaría, y le promete que, una vez haya viajado a Siria, se reuniría con él allí.
De esta forma. TP NUM006 adquiere, en el mes de diciembre de 2014, y por internet, un billete de avión del vuelo Bilbao-Estambul, si bien finalmente no podría hacer uso del mismo al haberse cancelado el vuelo, por lo que adquirió un nuevo billete, esta vez en la agencia de viajes de El Corte Inglés de Tolosa, siendo así que unas horas antes de tomar el vuelo se dirige a la mezquita de la localidad vizcaína de Baracaldo, de nombre Attawhid, en donde comenta a personas de su confianza su intención de viajar a Siria y sus interlocutores le dieron argumentos convincentes para que no lo hiciese, de forma que decide regresar a su domicilio y no tomar el vuelo a Estambul.
Basilio se reunía frecuentemente con otros jóvenes marroquís residentes en distintas localidades de Guipúzcoa, entre ellos con Luis Miguel , a quien le comentó personalmente que había estado en Siria, que le habían sacado fotos y que con ellas le habían amenazado, diciéndole que si no volvía a trabajar con ellos colgarían las fotos en internet y le mandarían a la cárcel.
A las 05:30 horas del día 15 de febrero de 2017, por miembros de la Comisaría General de Información de la Policía Nacional se procedió a la detención de Basilio , y en virtud del mandamiento expedido por el Juzgado Central de Instrucción nº 6, al registro de su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM007 , NUM007 NUM008 de la localidad de Vitoria (Álava), registro en el que se incautaron los siguientes efectos:
Un disco duro de ordenador portátil marca HACER modelo Aspire E1- 570G, nº de serie NUM009 , en el que no se ha encontrado ningún contenido, por haber sido sometido a un formateo reciente, quedando reflejadas entre las 'cookies' de la navegación del explorador de internet 'Chrome' varias de la dirección www.slimcleaner.com, siendo ésta una aplicación que ofrece diversas herramientas para optimizar el sistema operativo, entre las que destaca la capacidad de realizar una limpieza total del disco duro, eliminando la posibilidad de que los archivos puedan ser recuperados en un escaneo posterior, aunque se apliquen herramientas de análisis forense.
Un teléfono móvil marca 'Samsung'
Una Tablet marca 'Samsung'
Un teléfono mévil marca 'Telefunken'
Un CDR marca 'Verbatim'
Un micrómetro para exteriores
Un soldador de estaño
Una pistola de silicona
Dos boninas de estaño de diferente calibre, usadas.
Un módulo electrónico de 4 relés
Un módulo electrónico de 2 reles
Un micorservo SG90
Un módulo wifi ESP8266 TESTBOARD y un soporte de pilas
Un módulo wifi ESP8266 TESTBOARD y un convertidor USB a Serial
Fundamentos
El Ministerio Fiscal solicita la condena de Basilio como autor de un delito de pertenencia o integración a organización terrorista, previsto y penado en los artículos 571 y 572,2 del Código Penal , conforme a la redacción prevista en la LO 2/2015, de 30 de marzo.
Por lo que se refiere al delito de pertenencia o integración en organización terrorista, existe una muy consolidada doctrina de nuestro Tribunal Supremo, y así podemos destacar como en la STS 480/2009 de 22 de mayo , se decía: ' La pertenencia, impone por sí misma una prestación de algún tipo de servicio para los fines de la banda, ya en el campo ideológico, económico, logístico, de aprovisionamiento o de ejecución de objetivos de mayor intensidad que las conductas de colaboración previstas en el art. 576.
La STS 1127/2002, de 17 de junio , señala como requisitos del delito de integración con banda armada, los siguientes:
a) como sustrato primario, la existencia de una propia banda armada u organización terrorista, que exige, pues, pluralidad de personas, existencia de unos vínculos y el establecimiento de relaciones de cierta jerarquía y subordinación. Tal organización tendrá por finalidad la realización de acciones violentas contra personas y cosas, con finalidad de pervertir el orden democrático- constitucional, en definitiva, actuar con finalidad política, de modo criminal. Su estructura será compleja, pues sus componentes pueden abarcar diversas facetas o actuaciones (informativas, ejecutivas u operativas en cualquier orden, para la consecución de sus fines, uno de cuyos componentes será la comisión delictiva indiscriminada, con objeto de coaccionar socialmente para la imposición de sus objetivos finales).
b) como sustrato subjetivo, tal pertenencia o integración requiere un carácter más o menos permanente, pero nunca episódico, lo que, a su vez, exige participar en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y eventualmente realizar actos de colaboración que, por razón de su integración, se convierten en actividades que coadyuvan en la finalidad que persigue el grupo'.
Es procedente, en el presente caso, diferenciar esta figura de la del delito de colaboración con organización terrorista, y así la STS 785/2003, de 29 de mayo , establecía que: 'En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha efectuado el deslinde entre los delitos de integración en banda armada de los arts. 515 y 516 y de colaboración con banda armada del art. 576, ambos del Código Penal , en relación a la intensidad y persistencia de la persona en la estrategia y métodos de la organización terrorista, de tal modo que el integrante en banda armada aparece en comunión más fuerte y nuclear con la patógena ideología que vertebra la actividad terrorista en una permanente renovación de la voluntad de formar parte de la empresa criminal que es la actividad terrorista participando de sus discursos y de su actividad, sin perjuicio de que si se acreditara la intervención del integrante en concretos actos de terrorismo, sin riesgo de vulneración del principio non bis in idem, procedería, además de la sanción por el delito de integración, el que pudiera corresponder por el acto de terrorismo enjuiciado - SSTS 1346/2001 de 28 de junio y 1562/2002, de 1 de octubre -'.
Incidiendo sobre la diferenciación entre los delitos de integración en organización terrorista del actual artículo 572, 2º y de colaboración con organización terrorista del artículo 577, todos del Código Penal , recuerda la S.T.S. de 29-5-2003 que la jurisprudencia ha efectuado la delimitación en relación a la intensidad y persistencia de la persona en la estrategia y métodos de la organización terrorista, de tal modo que el integrante en dicha organización aparece en comunión más fuerte y nuclear con la patógena ideología que vertebra la actividad terrorista en una permanente renovación de la voluntad de formar parte de la empresa criminal que es la acción terrorista, participando de sus discursos y de su actividad, sin perjuicio de que si se acreditara la intervención del integrante en concretos actos de terrorismo, sin riesgo de vulneración del principio 'non bis in ídem', procedería, además de la sanción por el delito de integración, la que pudiera corresponder por el acto de terrorismo enjuiciado. En cambio, el delito de colaboración con organización terrorista supone un grado claramente inferior, en la medida que, partiendo de una cierta adhesión ideológica, lo relevante es la puesta a disposición de la organización, a través de informaciones, medios económicos o transporte; en definitiva, ayuda externa voluntariamente prestada por quien, sin estar integrado en la organización, realiza una cooperación de actividad que, en sí misma considerada, no aparece conectada con concreta actividad delictiva.
Establece la S.T.S. de 29-2-2006 que el delito de colaboración con organización terrorista del artículo 576 del Código Penal (actual artículo 577.1) presenta los siguientes caracteres:
a) se trata de conductas que implican participación en actividades de la organización terrorista sin venir subordinadas a las exigencias del principio de accesoriedad;
b) es un tipo residual, pues sólo se aplica cuando los hechos enjuiciados no constituyan una figura de mayor entidad, y
c) es un tipo penal de simple actividad y de peligro abstracto, en cuanto el legislador, en atención a la especial relevancia constitucional de los bienes jurídicos protegidos (la vida, la seguridad de las personas, la paz social), se ha visto compelido a anticipar la barrera de protección penal, recreando una figura delictiva en la que no se exige un resultado o modificación del mundo exterior, por cobrar un especial desvalor el acto en sí; la esencia del delito de colaboración con organización terrorista consiste en poner a disposición de la organización, conociendo sus métodos, determinadas informaciones, medios económicos o de transporte, infraestructura o servicios de cualquier clase que la organización obtendría más difícilmente sin ayuda externa, prestada por quienes, sin pertenecer a ella, le aportan su voluntaria colaboración.
Resalta la S.T.S. de 21-6-2005 en que el tipo penal analizado no exige ningún móvil especial en la conducta del sujeto activo, ni una coincidencia de fines con los de la organización a la que pertenezca o con la que esté vinculada la persona favorecida por dicha conducta; no es preciso ningún elemento subjetivo del injusto más allá de los propios de toda conducta dolosa: conocimiento y voluntad; no es necesario, pues, que exista una coincidencia de fines, basta el hecho de poner a disposición de la organización terrorista -o de persona vinculada a la misma- determinadas aportaciones conociendo los medios y métodos utilizados, en sus actividades, por la organización a la que pertenecen o están vinculados.
A este respecto, la S.T.S. de 1-10-2007 establece que la aplicación de este tipo penal residual obedece a la incriminación de todo acto de colaboración, que tiene que ser relevante, en el sentido de positivo en su misma activación, no de exitoso o coadyuvante a una misión concreta de la organización terrorista. De tal manera, que el hecho probado ha de precisar en qué consiste tal acto de colaboración, no bastando con la mera adhesión ideológica, ni siquiera con la disposición a colaborar, pues el tipo exige cualquier acto de colaboración en el primer apartado del artículo 576 del Código Penal (actual artículo 577), al punto que concreta en el segundo apartado una serie de colaboraciones 'ad exemplum'; todas ellas son actos positivos (transporte, infraestructura, ocultaciones, etc.), y no meras predisposiciones a colaborar.
A la vista de esta jurisprudencia convenimos que en el presente caso no se da esa integración entendida en los términos examinados, pues si bien el acusado ha favorecido la actividad de organizaciones terroristas, mediante la captación y traslado de personas para que se integrasen en las filas de las mismas (habiéndose probado como consumada una captación y en grado de tentativa una segunda), no ha quedado suficientemente probada la integración o pertenencia del acusado a ninguna de las organizaciones terroristas a las que se le acusa de haber pertenecido (Jabhat al-Nusra o a DAESH), al no haberse aportado datos de su integración en la estructura de alguna de estas organizaciones, de la existencia de una dependencia jerárquica y de relación con miembros que pertenezcan a las mismas ni, en definitiva, sobre su vinculación estable y permanente a la estructura criminal de la organización terrorista.
Es por ello que nos inclinemos por la existencia de un delito de colaboración con organización terrorista, mediante la captación y traslado de nuevos miembros a la zona de conflicto en donde las organizaciones terroristas actúan y, concretamente, a Siria ( art. 577 C.P .). Esta captación y ayuda a la incorporación de terceros a la organización terrorista se hacía por el acusado con pleno conocimiento y voluntad de coadyuvar a las actividades terroristas desarrolladas por las milicias a donde enviaba a sus captados en Siria.
La calificación efectuada -con fidelidad a los hechos propuestos en los escritos de conclusiones- respeta el principio acusatorio en su dimensión de congruencia entre la imputación y el fallo, ya que se trata de delitos claramente homogéneos. Los de terrorismo, de integración en organización terrorista, prevista y penada en los arts. 571 y 572, 2º y el de colaboración con las actividades o las finalidades de una organización terrorista, previsto en el art. 577, todos del Código Penal , estando contemplados en el mismo capítulo del Código Penal.
Si bien es cierto que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le hubiere acusado y de la que, en consecuencia, no haya podido defenderse, y que el Tribunal está vinculado a los términos de la acusación mediante un doble condicionamiento, fáctico y jurídico; por lo tanto también está obligado por la calificación jurídica sustentada por las acusaciones, también es doctrina consolidada que no vulnera ese deber de congruencia la condena por un delito distinto siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y no implique una pena de mayor gravedad, como sucede en el presente caso.
El delito de colaboración con organización terrorista, actualmente contemplado en el art. 577 del C.P ., consiste en poner a disposición de la misma determinadas informaciones, medios económicos o de transporte, infraestructura o servicios de cualquier tipo, que la organización obtendría más difícilmente -o en ocasiones le sería imposible obtener-, sin dicha ayuda externa, prestada precisamente por quiénes, sin pertenecer a ella, se la proporcionan. El nº 2 del art. 577 -redactado por la L.O. 2/2015 - amplía el concepto de colaboración con organización o grupo terrorista, asimilándoles conductas como la actuación de los grupos o células -e incluso de las conductas individuales- que tienen por objeto la captación, el adoctrinamiento, el adiestramiento la formación de terroristas o el traslado de personas.
A través de la descripción fáctica que hemos efectuado anteriormente, nos hemos referido a la actividad del acusado, quien se aproxima a jóvenes propensos a ser captados por la ideología criminal en que se fundamenta el yihadismo salafista, para convencerles de que deben incorporarse a las organizaciones terroristas que actúan en Siria, facilitándoles la vía de entrada a Siria a través de Turquía, llegando a acompañar a Ezequias hasta que este se incorpora a las milicias de Jabhat al-Nusra, para regresar a España, en donde convence al testigo protegido TP NUM006 para que viaje a Siria, y no es sino poco antes de tomar el avión a Turquía que el testigo protegido comunica esta decisión a personas de su confianza, quienes le convencen para que no se incorpore a las filas de la organización terrorista. Tales hechos suponen la captación y traslado de personas para su integración en organización terrorista, y se encuentran tipificados en el artículo 577 del Código Penal .
Después de esta necesaria alusión legislativa y jurisprudencial, en el siguiente apartado vamos a analizar la prueba en que basamos la atribución criminal dirigida contra la misma.
Y es que los hechos declarados probados en la narración fáctica de esta sentencia, aparecen plenamente acreditados a través de las pruebas practicadas en el acto del juicio, consistentes en la declaración del acusado; las testificales, tanto de personas que conocían al acusado y a algunos de las personas que el mismo habría captado, como del testigo protegido cuya incorporación al acto del juicio se realizó como prueba preconstituida, y las de los funcionarios policiales que llevaron a efecto esenciales diligencias de investigación de los hechos producidos y el análisis de los efectos y documentos que involucran al acusado, obtenidos en el registro domiciliario que fue practicado a su presencia; además de la documental incorporada a las actuaciones, que no ha sido impugnada.
De esta forma, el acusado, a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que le conocen con el apodo de ' Ganso ', y que este apodo le viene dado por el barrio en donde vivía en Casablanca, Marruecos. Negó tener relación alguna con Jabhat al-Nusra ni con Estado Islámico.
Reconoce haber viajado en el año 2013 con Ezequias , en verano viajó él solo a Marruecos, pero el viaje de vuelta a España lo efectuó con Ezequias , y que en septiembre fueron juntos a Turquía, afirmando que él fue de vacaciones, que eligió ir a Turquía de vacaciones antes que a otros sitios como Francia o Italia, siendo esta una explicación del todo inverosímil para este Tribunal, y que tan solo fue para acompañar a Ezequias , que una vez allí se dirigieron a la zona fronteriza con Siria, y que en un momento dado Ezequias se fue con otra persona a Siria, sin decirle nada al respecto, y que permaneció en Turquía hasta que se le acabó el dinero que llevaba, cambiando la fecha del vuelo en un aeropuerto cercano a la frontera con Siria, sin que llegase a adentrarse en ese país.
Manifestó que él no fue quien se encargó de reservar los billetes a avión, fue Ezequias quien hizo las reservas y que fueron los dos juntos a recogerlos en la agencia de viajes.
Dice no conocer a Luis Miguel , por lo que no pudo decirle nada sobre su viaje a Siria.
Manifestó que no convenció ni ayudó al testigo protegido TP NUM006 para que viajase a Siria a fin de unirse a DAESH, que es absurdo comprar un traje de camuflaje para ir a una zona de conflicto, que no es cierto lo manifestado por el testigo protegido y que no le prometió ayuda para realizar el viaje. Que los 9.000 euros que tenía en su domicilio procedían de su trabajo y que los tenía para adquirir maquinaria propia de su trabajo. Que ha compartido videos religiosos, pero nunca de ISIS, y que no adopta medidas de seguridad cuando se cita con terceros.
A preguntas de su defensa manifestó que desde que vino a España ha estado estudiando y trabajando, que no sabía que Ezequias falleciese en Siria, y que se siente víctima, que la declaración del testigo protegido es falsa.
En el acto del juicio tuvo entrada como prueba preconstituida la declaración prestada por el testigo protegido TP NUM006 , siendo impugnada por la defensa del acusado.
Dicha declaración tuvo lugar, ante el Magistrado Juez Instructor, el día 15 de marzo de 2017, bajo la fe del Sr. Letrado de la Administración de Justicia y a presencia del Ministerio Fiscal, del acusado, Basilio , y del letrado de este, D. Gonzalo Cancho Candela, haciéndose constar expresamente que la declaración testifical se hacía a efectos de constituir prueba anticipada.
Se impugna, de forma formal y genérica, sin concretar los motivos de dicha impugnación, la incorporación al proceso que se ha hecho de la prueba preconstituida consistente en la declaración en fase instructora del testigo protegido NUM006 , la cual, a instancias de la acusación pública, se escuchó en el acto del juicio, ante la incomparecencia del testigo, que había regresado a su país de origen.
Pues bien, las reglas generales aceptadas de forma consolidada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, pueden sintetizarse de la forma siguiente: en primer lugar, puede establecerse con carácter general que las pruebas que son hábiles para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el acto del juicio oral, pues el Tribunal encargado del enjuiciamiento debe formar su convicción en contacto directo con el material probatorio aportado por la acusación, a quien le corresponde la iniciativa probatoria.
Así resulta de lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Crim ., que se refiere a las pruebas practicadas en el juicio.
Las diligencias practicadas en la fase de instrucción constituyen, por tanto, meras actuaciones encaminadas a la investigación de los hechos, orientadas de un lado a su esclarecimiento objetivo y subjetivo, y, de otro, a descubrir los medios de prueba de los que las partes pueden disponer en el caso de que se alcance la fase de juicio oral.
Ha señalado el TS en sentencias como la núm. 1357/2002, de 15 de julio , que: 'la presunción de inocencia (...) implica que la carga de la prueba recae, en principio, sobre las partes acusadoras, que la convicción del Juez o Tribunal -a los que corresponde valorar en conciencia las pruebas practicadas ( art. 117.3 CE y art. 741 L.E.Crim .)- ha de obtenerse mediante las pruebas practicadas en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, salvo los supuestos de la prueba anticipada o preconstituida en los casos legalmente permitidos, lo que no es óbice para que también puedan tenerse en cuenta a tal fin las diligencias practicadas en la fase de instrucción cuando lo hayan sido con plena observancia de las correspondientes garantías legales y constitucionales y hayan sido introducidas en el juicio oral con posibilidades de contradicción'.
En segundo lugar, aquella afirmación inicial no puede entenderse de forma tan rígida y radical que excluya totalmente la validez probatoria de determinadas diligencias sumariales. Excepcionalmente, las diligencias practicadas en la fase de instrucción pueden valorarse válidamente con carácter probatorio en determinados casos que han sido ya señalados en la jurisprudencia.
Así ocurre cuando, practicada la correspondiente diligencia en la fase de instrucción, no resulte posible o sea extremadamente difícil su reproducción en el juicio oral. A ello se refiere el artículo 730 de la L.E.Crim ., precepto que ha sido aplicado concretamente a los supuestos de testigos fallecidos, o que se encuentren en el extranjero fuera de la jurisdicción del Tribunal, o bien en paradero desconocido, tras las pertinentes diligencias para su busca.
Además, el artículo 448 de la L.E.Crim . contiene normas relacionadas con la posibilidad de prever durante la instrucción que tales sucesos se produzcan. De la misma forma, la jurisprudencia ha establecido que cuando se produzcan retractaciones o rectificaciones relevantes entre las declaraciones de la fase de instrucción y las que se realicen en el juicio oral, el Tribunal puede otorgar mayor valor a unas u otras, en todo o en parte, actuando la regla establecida en el art. 714 de la Ley procesal .
Para la admisibilidad de estas pruebas sustanciadas en fase instructora, es preciso que concurran dos circunstancias: por un lado, que hayan sido practicadas en la fase de instrucción de modo inobjetable, es decir, cumpliendo todas las exigencias constitucionales y de legalidad ordinaria pertinentes en esa fase. Y, por otro lado, que sean introducidas en el juicio oral de modo que sea posible someterlas a contradicción por las partes.
Y en relación, concretamente, a la prueba testifical, con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables.
Siguiendo la línea jurisprudencial antedicha, sentencias muy recientes del TS como la 118/2018 de 13 de marzo insiste en su FJ-1 que, en interpretación del artículo 730 de la L.E.Crim . '... son valorables las pruebas personales practicadas en la instancia cuando no sea posible su práctica en al plenario y hayan sido practicadas de forma inobjetable. Así, en la STS nº 998/2007, de 28 de noviembre , se dispone que 'en algunos casos, la imposibilidad de practicar la prueba en ese acto plenario no supone la inexistencia de prueba, pues la ley prevé otros mecanismos para incorporar al juicio oral elementos procedentes de la fase de instrucción. Cuando el testigo no comparece al acto del juicio oral, en algunos supuestos la ley establece la posibilidad de proceder a la lectura de sus declaraciones previas, permitiendo al Tribunal valorar su contenido como prueba de cargo hábil para enervar la presunción de inocencia.
El artículo 730 de la L.E.Crim . permite proceder, a instancia de cualquiera de las partes, a la lectura de las diligencias practicadas en el sumario que no puedan ser reproducidas en el juicio oral por causas independientes de la voluntad de las partes. Cuando se trata de pruebas testificales, la jurisprudencia ha entendido que la previsión es aplicable a supuestos de testigos fallecidos, o que se encuentren en ignorado paradero o que, estando fuera de España, no sea posible imponerles su comparecencia ante el Tribunal. También ha entendido esta Sala que para que el contenido de esas declaraciones sumariales de los testigos puedan ser valoradas como pruebas de cargo es preciso que hayan sido practicadas en la instancia de forma inobjetable, lo cual implica la presencia del Juez de instrucción y dar la oportunidad a las defensas, cuando ello es posible, para que acudan a la diligencia e intervengan en ella en la forma que resulte procedente'.
En el mismo sentido -sigue diciendo la STS 118/2018 - en la STS nº 479/2014, de 3 de junio , se decía que 'En cuanto a la lectura de su declaración ante el instructor, el artículo 730 de la L.E.Crim ., permite proceder a la lectura de las diligencias practicadas en el sumario que por causas independientes de la voluntad de las partes no puedan ser reproducidas en el juicio oral. La jurisprudencia ha entendido, en interpretación de este artículo, que es posible proceder a la valoración, como prueba de cargo, de las declaraciones testificales prestadas en el sumario cuando el testigo haya fallecido, sea imposible o especialmente dificultoso hacerlo comparecer, o se encuentre en ignorado paradero. Siempre que, en primer lugar, se hayan prestado de forma inobjetable, lo que implica la presencia del Juez, y la posibilidad de contradicción, pues la doctrina del TEDH ha señalado reiteradamente que es preciso permitir a la defensa interrogar en algún momento de la causa al testigo de cargo. Y, en segundo lugar, que sean incorporadas al juicio oral mediante su lectura ( STS núm. 708/2010, de 14 de julio )'.
El Tribunal Constitucional, por otro lado, ha tenido oportunidad de afirmar reiteradamente la compatibilidad de dicho mecanismo de reproducción en plenario de testificales obtenidas en fase de instrucción, con las exigencias derivadas del derecho a un proceso justo y equitativo -en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante a los testigos de cargo- cuando la información testifical en la fase previa se obtuvo con contradicción y accedió al plenario ( STS 51/2015, de 29 de enero , SSTC 148/2005 , 12/2002 , 209/2001 ; o las SSTEDH, Caso Lucà contra Italia , de 27 de febrero de 2001 y Caso S.N contra Suecia , de 2 de julio de 2002 ).
Y en el presente caso las condiciones mencionadas están plenamente cubiertas: se reprodujo la declaración -mediante su audición íntegra- en el juicio oral, lo que permitió a las partes contradecir, refutar o impugnar dichas manifestaciones, por lo que se puede considerar respetado el derecho a la contradicción, y en aquella actuación preconstituida tuvo intervención sin traba ni limitación alguna el letrado que asumía la defensa del acusado que ahora impugna la introducción de la declaración del testigo en el acto del juicio, y no solo el letrado, sino que, y como puede apreciarse en la grabación, el Magistrado Juez Instructor, concedió la palabra al propio acusado para que, tras oír al testigo, pudiera formularle las preguntas que tuviese a bien o realizar las observaciones que a su derecho convinieren.
Por lo demás, la declaración se hizo en presencia del Magistrado Instructor, del Letrado de la Administración de Justicia y del Ministerio Público.
No se aprecia, pues, obstáculo alguno para el aprovechamiento probatorio, pues es obvio que la prueba preconstituida cumple con todos los requisitos necesarios para ser objeto de valoración.
Y dicha declaración resulta especialmente significativa en el presente caso, dada la persistente, coherente y creíble versión que ofrece el testigo protegido NUM006 , cuando manifiesta:
Que conocía al joven Ezequias , pues frecuentaban los mismos lugares de rezo.
Que en septiembre de 2013, Ezequias le comunica que tiene intención de combatir por el islam en el conflicto de Siria.
Que le participa que va a comprar billetes de avión para ir desde Bilbao a siria, cruzar la frontera de Turquía con Siria e integrarse en una milicia de combate islámica
Que días más tarde Ezequias le pide que no comente su decisión de ir a Siria con nadie
Que en el mes de septiembre de 2013 su amigo Ezequias le dice que al día siguiente volaría desde Bilbao a Turquía, en compañía de otra persona de nombre Basilio , y que ambos tenían la intención de ir a Siria a combatir en una milicia islámica.
Que un mes después de la despedida de Ezequias se encontró con Basilio en Tolosa, quien había regresado de Siria, y este le dice que ha regresado porque no le gustaba la milicia donde combatía, confirmándole su intención de combatir en otra milicia, pidiendo al testigo protegido que le acompañe.
Que el motivo de su regreso lo es por desavenencia con el jefe del grupo derivadas de la figura del Rey de Marruecos.
Que Basilio le dice que, cuando esté preparado, viajarán ambos juntos a combatir a Siria, y que irán por la misma vía por la que fue con Ezequias .
Que el testigo protegido manifestó a Basilio su voluntad en viajar cuanto antes para combatir en Siria, indicándole Basilio que él se encargaría de todo, llegando a entregarle unos días después, ropa de combate de color verde.
Que Basilio le indicó que realizase una preparación física intensiva
Que se veían en la mezquita de Tolosa, saliendo juntos de la misma, adoptando Basilio medidas de seguridad para evitar ser seguidos, trasladándose a lugares apartados
Que, para su comunicación, Basilio decidió que utilizasen teléfonos móviles con tarjeta prepago adquiridas utilizando dados de identidad falsos.
Que Ezequias le llamó desde Siria, manifestándole estar contento, pero que se había pasado de la milicia del Frente Al Nusra a la de Estado Islámico. En una de esas llamadas, Ezequias le pregunta por Basilio , y al contestar el testigo protegido que el mismo estaba en Tolosa, Ezequias se extrañó, y le encarga que le diga que tiene que regresar cuanto antes para combatir.
Que Basilio le dijo que cuando se encontrase en Siria iba a tener una casa, una reputación, un sueldo y esposas a su disposición.
Que le indicó que había nuevas rutas para viajar a Siria, más baratas y seguras, a través de Rumania y Bulgaria.
Que convencido de la importancia de combatir por el Islam, empleó sus ahorros en la compra de un billete de avión, manifestándole Basilio que si necesitaba ayuda económica para el viaje, se la prestaría.
Que Basilio le dijo que él se reuniría con el testigo protegido en Siria, una vez que viajase.
Que adquirió por internet un pasaje de avión desde Bilbao a Estambul, pero no puedo tomar ese vuelo al ser cancelado por problemas técnicos.
Que en la agencia de viajes de el Corte inglés de Tolosa adquirió un nuevo billete para el mismo trayecto, pero horas antes de tomar este vuelo se dirigió a la mezquita de Baracaldo, en donde comentó sus intenciones a familiares que acuden a esa mezquita, quienes le quitaron de la cabeza su idea de viajar a Siria y de combatir en la 'yihad'
Que cuando Basilio se entera de que ha decidido no viajar a Siria rompieron las relaciones y se dejaron de hablar
Que a primeros del mes de agosto de 2016 se enteró de que Ezequias había fallecido combatiendo en las filas de Estado Islámico
Que desconoce si Basilio ha captado a más jóvenes para su integración en las citadas organizaciones terroristas.
Se recibió declaración al testigo Roberto manifestó que conocía a Ezequias desde que eran niños, pues crecieron en la misma zona, y que es a partir de los años 2012/2013 que le vio cambiado, mostrando signos de radicalización, como el aspecto físico, dejándose la barba, y muy religioso, y que se enteró de su viaje a Siria estando en Marruecos. Que nunca le habló de Basilio .
Se incorporó, en el acto del juicio, de conformidad por el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado, la declaración prestada ante el Juzgado Central de Instrucción por Basilio , quien declaró que su hermano Ezequias era un joven alegre que tan solo pretendía formar una familia, pero que cuando en el verano de 2013 va a la casa familiar en Marruecos observan que está totalmente cambiado, radicalizado después haber conocido a una persona en el País Vasco. Que antes de irse lloraba mucho, y luego entendiendo que era porque entendía que era la última vez que iba a ver a su familia. Unos tres meses después se enteran que está combatiendo en Siria, por una foto que le muestran unos vecinos que tienen familiares combatiendo en Siria. Su madre le llamó muy enfadada y le preguntó que quien le había llevado a la guerra, siendo así que Ezequias le contestó que había sido el amigo con el que había bajado a Marruecos desde el País Vasco durante el Ramadán (agosto de 2013).
También se recibió declaración testifical a Luis Miguel , quien manifestó que el acusado Basilio le había dicho que había estado en Siria, y que le dijo 'yo he estado allí en Siria y me han sacado las fotos, y con esas fotos me han amenazado que si no vuelves a trabajar con nosotros vamos a colgar las fotos por internet y te mandaremos a la cárcel'. En la comunicación telefónica intervenida a este testigo, en fecha 14 de noviembre de 2017 se refiere a ' Basilio Ganso ' como el responsable de haber enviado a Ezequias a Siria, cuando comenta a su interlocutor: '
Se recibió declaración a los funcionarios policiales con número de identificación profesional NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 , quienes ratificaron los informes emitidos obrantes en la causa respecto a las vigilancias y seguimientos policiales del acusado, Basilio , reiterando que, a su juicio, adoptaba medidas de seguridad para observar ser seguido u observado, y que le habían visto reunido con personas de origen magrebí, y más jóvenes que él.
Asimismo, declararon los funcionarios policiales con número de identificación profesional NUM018 y NUM019 , instructor y secretario, respectivamente, del atestado policial, quienes ratificaron el contenido de los informes policiales por ellos elaborados.
Se oyó, en calidad de peritos, a los agentes del Cuerpo Nacional de policía y NUM020 , quienes ratificaron su informe sobre los elementos electrónicos intervenidos en el registro del domicilio de Basilio , concluyendo que rastreado el módulo wifi ESP8266 Testboard intervenido, la utilización de este módulo en artefactos explosivos improvisados da resultado negativo.
Por último, se recibió declaración, como peritos a los funcionarios policiales con número de identificación profesional NUM021 y NUM022 , quienes ratificaron el informe económico financiero elaborado y obrante en autos, en el que se concluye que '
Y termina señalando que '
Para terminar, el funcionario del Cuerpo Nacional de policía con número de identificación NUM023 ratificó el contenido del 'Informe ejecutivo Final' obrante en la causa.
Por todo ello el Tribunal considera probados los hechos en la forma antes indicada.
El artículo 577 del Código Penal (al igual que el artículo 576 del mismo texto legal , redactado antes de la reforma operada por la L.O. 2/2015, de 30 de marzo), que tipifica el delito de colaboración con las actividades o finalidades de una organización terrorista, prevé la pena de cinco a diez años de prisión y multa de dieciocho a veinticuatro meses.
La ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, impone la necesidad de acudir a los criterios que, para la individualización de la pena, se establece en el artículo 66.1° del Código Penal . La regla de determinación transfiere al Tribunal la responsabilidad de la individualización de la concreta pena imponible en la extensión adecuada a las circunstancias personales del culpable y a la mayor, o menor, gravedad del hecho, lo que deberá ser razonado en sentencia. No puede ocultarse, que nos enfrentamos ante unos hechos que nos encontramos ante unos hechos de notable gravedad, por cuanto la actividad de captación y de traslado de personas a las filas de organizaciones terroristas incide sobremanera en la paz y la vida de terceros.
El concepto de gravedad que se menciona en el artículo 66.1° CP , reclama, por tanto, enriquecer el ámbito de juego de la individualización acudiendo a nuevas perspectivas de análisis que contemplen factores tales como, la conducta o energía criminal empleada, la intensidad del daño producido y todas aquellas circunstancias que, desde una perspectiva social, sirven para evaluar la gravedad de los hechos y la correlativa necesidad de mayor o menor severidad de la condena para patentizar el grado de desaprobación por el ataque injusto a los bienes jurídicos.
Y es por ello que entendemos adecuada la imposición de la pena en el grado superior de su mitad inferior, de siete años de prisión, y ello dado el alto grado de peligrosidad alcanzado por el acusado, quien no solo logró convencer a dos personas, jóvenes, para que se unieran a las filas de las milicias terroristas combatientes en Siria, llegando una de ellas a incorporarse efectivamente a dichas organizaciones, siendo así que esta falleció más adelante como fruto de su actividad terrorista. La relevancia y persistencia de la labor mediante la que prestaba su colaboración con las organizaciones terroristas a las que enviaba jóvenes por él captados, hace que deba considerarse de especial gravedad su conducta, de forma que la pena adecuada sea la anteriormente señalada ( art. 66, 6 ª y 72 CP ).
La multa, teniendo en cuenta el dinero que fue intervenido en su domicilio al acusado, de 9.000 euros, y de la actividad profesional del mismo, de donde se desprende una cierta capacidad económica, se estima procedente en 20 meses, con una cuantía de 15 euros diarios. También procede imponerle la inhabilitación absoluta que alcanzará hasta los seis años siguientes al de duración de la pena privativa de libertad, y la libertad vigilada durante 5 años, recogidas en el art. 579 bis siendo esta su extensión mínima.
En atención a lo expuesto, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme, ya que contra la misma puede interponerse recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación practicada de la presente resolución.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido y leida y publicada por el Magistrado ponente mientras celebrara audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.