Sentencia Penal Nº 4/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1132/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
IDE11
37051540
N.I.G.: 28.005.00.1-2016/0012307
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1132/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 02 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 180/2016
Apelante: D./Dña. Luis Angel y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. FERNANDO MARIA GARCIA SEVILLA
Letrado D./Dña. IÑIGO GOMEZ BERRUEZO
Apelado: MODEL D#LUX REPRESENTACIONES Y PROMOCIONES S.L
Procurador D./Dña. MARIA ESMERALDA GONZALEZ GARCIA DEL RIO
Letrado D./Dña. DANIEL CHIPPIRRAS DE DOMINGO
ILMOS. SRES.MAGISTRADOS
Dª Isabel Mª Huesa Gallo (ponente)
D. Carlos Alaíz Villafáfila
D. Antonio Antón y Abajo
SENTENCIA Nº 4/2019
En Madrid, a quince de enero de dos mil diecinueve.
Visto en segunda instancia por este Tribunal el recurso de apelación contra la sentencia de 11/05/2018
del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares en autos de Juicio Oral nº 180/2016, seguido contra Luis
Angel por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA.
Son partes: como apelante D. Luis Angel defendido por el Letrado D. Abraham Tenorio Fernández, con
adhesión del Ministerio Fiscal y como apelada MODEL D#LUX REPRESENTACIONES Y PROMOCIONES
S.L., asistida del Letrado D. Daniel Chippirrás de Domingo; y Ponente la Magistrada Dª. Isabel Mª Huesa Gallo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva se dan por reproducidos.



SEGUNDO.- La representación del acusado interpuso recurso de apelación contra dicha resolución, que fue admitido y, previo traslado al Fiscal, quién se adhirió y a la acusación particular quien lo impugnó, se elevó la causa original a este Tribunal para la resolución del recurso.

II.- HECHOS PROBADOS NO SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia impugnada y en su lugar: En fecha 20 de abril de 2012, se produjo un siniestro de agua en el domicilio social de la empresa MODEL D#LUX, sito en la C/ Reina Mercedes nº 9, bajo nº 2 de Madrid, asegurado por la Compañía ZURICH, cuando era administrador único de la empresa el acusado Luis Angel .

En fecha 11 de octubre de 2012, la compañía aseguradora ingresó en una cuenta del acusado la cantidad de 1.494,64 euros como compensación de dicho siniestro y por indicación de éste.

Anteriormente a esa fecha, se había producido la transmisión de la empresa, con nombramiento de nuevo administrador, mediante Escritura Pública de 26 de septiembre de 2012.

No ha quedado acreditado que el acusado hiciera suya la suma entregada por la aseguradora en menoscabo de los adquirentes de la empresa y con propósito de obtener un ilícito beneficio.

Fundamentos

PRIMERO.- NO SE ACEPTAN los de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- El recurrente basa su recurso en: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art.24.2 CE y Error en la valoración de la prueba.



TERCERO.- La presunción de inocencia es el derecho del acusado a no sufrir una condena, a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en función de una prueba de cargo practicada en el acto del juicio de modo oral , contradictorio y con inmediación del órgano judicial sentenciador, salvo el supuesto de prueba preconstituida ( STC 187/2003, de 27 de octubre ), y que abarque los elementos esenciales de naturaleza objetiva y subjetiva del delito objeto de condena ( SSTC 208/2005, de 7 de noviembre y 196/2013, de 2 de diciembre , entre otras).

Derecho que no debe confundirse con la divergencia de la parte apelante con la valoración del elenco probatorio de cargo suficiente para desvirtuar dicha presunción, que integra un problema estrictamente procesal que debe articularse por la vía del error en la apreciación de la prueba.



CUARTO.- Se le imputa al acusado por la acusación particular, la comisión de un delito de apropiación indebida. La prueba practicada no acredita la concurrencia de los requisitos típicos de tal delito.

Conviene recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. En STS. 16.10.2007 se indicaba que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y los principios de legalidad y de mínima intervención que lo inspira. El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes. b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal. Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Respecto a la necesidad de previa liquidación a realizar en el orden civil deben hacerse las siguientes precisiones: Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala -por todas STS. 1245/2011 de 22.11 -de manera constante ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto. Por ello, hemos considerado que la regla general, cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria (en tal sentido se pueden citar las SSTS. 173/2000 de 12.2 , 1566/2001 de 4.9 , 2163/2002 de 27.12 , 930/2003 de 27.7 , 2456/2004 de 9.12 ,. 142/2007 de 12.2 ).

A la vista de las anteriores y generales líneas jurisprudenciales, en el presente caso, cabe concluir conforme al resultado de la prueba practicada en el plenario, que la misma resulta absolutamente confusa y contradictoria.

El acusado, sostiene que los desperfectos estaban reparados en el momento de la venta del negocio y que este extremo había sido objeto de pacto verbal entre él y los tres adquirentes de la mercantil y que la indemnización que cobró de la aseguradora la utilizó para reparar los daños causados como consecuencia de una avería en la bajante comunitaria. El local se entregó sin desperfectos apreciables. La venta no fue tan sencilla sino que fue objeto de diversos pactos verbales.

El importe de la indemnización nunca fue objeto de reclamación por parte de los denunciantes.

El testigo Sr. Higinio dice que el siniestro no estaba reparado en el momento en que adquirieron el local. Posteriormente, realiza una serie de manifestaciones que no aclaran la cuestión pues ya resulta muy confuso saber si los daños habían sido reparados, quién los reparó, en su caso, o si hubo pactos verbales, lo que parece ser más verosímil esto último, en una transmisión de esta naturaleza y así lo admitió uno de los testigos, el Sr. Isidro .

Dice que se habló de que ellos, como nuevos adquirentes, se quedarían con el importe de la devolución del IVA y que al acusado le entregarían la fianza que él previamente depositó en virtud del contrato de alquiler del local.

En definitiva, si se examina la prueba practicada, esta revela versiones contradictorias, considerando la Sala que no existe motivo alguno para dar mayor credibilidad a unos testimonios en detrimento de otros, estimando de aplicación al caso, el principio in dubio pro reo.

Todo lo más, podría haberse considerado el extremo relativo a que el acusado pudo generar algún error en la aseguradora sobre la representación que ostentaba en ese momento en la empresa supuestamente perjudicada, con base en el cual, aquélla accediera a la disposición patrimonial, pudiendo encuadrarse tal conducta presuntamente en un delito de estafa, que no ha sido objeto del procedimiento.

Conforme a todo lo anterior, la conducta del acusado, tal como se desprende que los hechos acaecieron, no es constitutiva del delito de apropiación indebida por cuanto se desarrolla en el marco de una transmisión de empresa, generadora de alguna controversia y algún que otro desacuerdo, normal por otra parte en este tipo de negocios y que deben ser resueltos al margen del derecho penal.



QUINTO.- Procede declarar las costas de oficio en ambas instancias ( art. 239 y ss LECrim ).

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación de D. Luis Angel contra la sentencia de 11/05/2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares en autos de Juicio Oral nº 180/2016 y en consecuencia REVOCAR la citada resolución y, en su lugar, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis Angel del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y sin expresa condena en costas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

PUBLICACIÓN .-Leída y publicada fue la anterior resolución. Doy fe.