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Última revisión
17/09/2017
Sentencia Penal Nº 4/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 60/2017 de 15 de Enero de 2019
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Enero de 2019
Tribunal: AP - Las Palmas
Ponente: PAREJO PABLOS, PILAR
Nº de sentencia: 4/2019
Núm. Cendoj: 35016370022019100017
Núm. Ecli: ES:APGC:2019:45
Núm. Roj: SAP GC 45:2019
Encabezamiento
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 47
Fax: 928 42 97 77
Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000060/2017
NIG: 3501931220040002710
Resolución:Sentencia 000004/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000007/1999-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 3) de San Bartolomé de Tirajana
Acusador particular: Serafin ; Abogado: Rafael Entrena Fabre; Procurador: Concepcion Soto Ros
Imputado: Carlos Ramón ; Abogado: Jose Antonio Choclan Montalvo; Procurador: Veneranda Blanca Rodriguez Aguiar
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE :
Dª PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ LUÍS GOIZUETA ADAME
Dª PILAR VERÁSTEGUI HERNÁNDEZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a quince de enero de dos mil diecinueve.
Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Bartolomé de Tirajana (antiguo 1ª Instancia de Instrucción), seguido por un delito de apropiación indebida y fraude procesal, contra Carlos Ramón , con Dni número NUM000 y cuyos demás datos personales constan en las actuaciones y en libertad por esta causa, en la que son partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado defendido por el Letrado D. José Antonio Choclán Montalvo y representado por la Procuradora Dª. Veneranda Blanca Rodríguez Aguiar, como acusación particular D. Serafin , representado por el Procurador D. Pedro Javier Viera Pérez y asistido por el Letrado D. Rafael Entrena Fabre, y Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR PAREJO PABLOS.
Antecedentes
PRIMERO: El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, solicitó la absolución del acusado. Declarando las costas de oficio.
La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida recogido en el artículo 252 del Código Penal y de un delito de fraude procesal contemplado en el artículo 250.1.7º del Código Penal . Es autor el acusado a tenor del artículo 28 del Código Penal . No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicita que se imponga la pena de 3 años de prisión y multa de nueve meses con una cuota de 900 euros. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a D. Serafin en la cantidad de 25.300.000 millones de euros y subsidiariamente en 8.333.000 de euros o 2.294.000 de euros. Con responsabilidad civil subsidiaria de la Sociedad Hermanos Santana Cazorla.SEGUNDO: La defensa del acusado, en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la absolución de su defendido, con expresa condena en costas a la acusación particular.
PRIMERO: Probado y así se declara que en el año 1984 el acusado Carlos Ramón , junto con los señores D. Serafin , D. Basilio y D. Prudencio adquieren por parte iguales las acciones que conformaban la sociedad Promociones Isla Verde SA (en adelante PROIVESA), cuyo accionariado estaba compuesto por D. Serafin (con un 33% representado por 15 títulos directamente de dicha mercantil y otros 8 títulos a través de Transafros AG, por el acusado Carlos Ramón también representado por 15 títulos directamente y 8 títulos a través de Transafros AG y por último D. Basilio a través de 34 títulos de Transafros AG.
PROIVESA adquirió entre los años 1985 y 1987 un patrimonio inmobiliario constituido por las siguientes fincas pertenecientes al Municipio de Mogán: 1. De forma directa: Fincas Registrales números NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 y Fincas Registrales números NUM015 y NUM008 constituidas por agrupación parcial de algunas de las anteriores, en concreto la número NUM008 agrupaba fincas que estaban afectas al Plan de Ordenación Urbana Revisado del Centro de Interés Turístico Nacional Costa Taurito. 2. A través de la adquisición de las entidades mercantiles: Playa de Mogán SA, las fincas registrales NUM022 y NUM023 . Playa Taurito SA, las fincas registrales NUM016 , NUM017 y NUM018 . Costa Afortunada SA, las fincas registrales NUM019 y NUM020 . Mares del Sur SA, la finca registral NUM021 .3. Mediante INVESTAURITO SA, las fincas registrales números: NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM006 , NUM005 y NUM007 .
INVESTAURITO SA se crea el 18 de julio de 1985, cuyo capital se divide en 1.000 acciones que se dividen entre D. Prudencio , el acusado D. Carlos Ramón , D. Serafin y la sociedad Eurana SA por partes iguales, de esta Sociedad actuaban como apoderados Dª Estela y D. Ángel Daniel .
A través de INVESTAURITO SA, se instrumentaliza la compra de la finca matriz número NUM002 de donde se segregan todos los terrenos englobados en el Centro de Interés Turístico Nacional Costa Taurito. Desde PROIVESA se transfirieron a INVESTAURITO los fondos necesarios para hacer frente a las obligaciones de la primera con Banesto. Como consecuencia de ello, actuación conjunta de ambas sociedades y cuando D. Arsenio abandona estas sociedades, la Junta de fecha 6 de octubre de 1986 de INVESTAURITO SA que fue la misma que la celebrada por PROIVESA se designan consejeros delegados mancomunados a D. Serafin y a D. Carlos Ramón .
La finca número NUM002 , se gravó con una hipoteca, sobre la misma existían dos proyectos de urbanización denominados 'Centro de Interés Turístico Nacional Costa Taurito' y otro llamado Plan Especial de Ordenación Turística Taurito 2. El total de la hipoteca (intereses y principal) ascendía a 396.950.000 de pesetas de los que a fecha 13 de octubre de 1988 restaban por abonar la cantidad de 147.775.000 pesetas.
Sobre gran parte de las fincas se acometió por PROIVESA entre los años 1986 a 1988 tanto las obras de Urbanización del Centro de Interés Turístico Costa Taurito como la construcción del denominado ' DIRECCION000 ' y se habían generado ingresos para PROIVESA por venta fincas beneficiadas por las obras que se iban realizando ascendentes de forma que al final de 1988 el resultado de las cuentas de la sociedad era positivo en 153.345.817 pesetas, además de un importante patrimonio.
En Junta General Extraordinaria Universal celebrada el 20 de julio de 1985, se acepta la dimisión del anterior consejo de administración y se designan los miembros y cargos del consejo de la forma que sigue: Presidente: D. Dimas ; Vicepresidente: D. Carlos Ramón , Secretario D. Serafin y vocales: Doña Rosalia y D. Prudencio . El Consejo de Administración delega en D. Dimas , D. Carlos Ramón , D. Prudencio y D. Serafin , todas las facultades que corresponden al Consejo para que se ejerciten mancomunadamente, dos de cualquiera de ellos.
En escritura otorgada el día 21 de octubre del año 1986 ante D. Gregorio , se elevan a públicos los acuerdos sociales de la Junta General Extraordinaria del 6 de octubre de 1986 donde se acepta la renuncia de D. Prudencio a sus cargos de Consejero, vocal del Consejo de Administración y consejero delegado mancomunado de la compañía y se ratifican el resto de cargos, reeligiendo como consejeros delegados mancomunados a D. Serafin , D. Carlos Ramón y a D. Dimas para que ejerciten todas las facultades que los estatutos atribuyen al Consejo de Administración, a excepción de las indelegables, para que las ejerciten mancomunadamente dos cualquiera de ellos.
SEGUNDO: Por desavenencias de los socios y considerando el Sr. Serafin que no se le estaba dando información y que se le estaba anulando su autoridad en la gestión de PROIVESA, decide el 11 de agosto de 1988 revocar los poderes otorgados en el año 1986 a favor de D. Ángel Daniel tanto por PROIVESA como por INVESTAURITO.
El 13 de octubre de 1988, el acusado D. Carlos Ramón y D. Dimas apoderan a D. Basilio con facultades, entre otras, de disposición, enajenación e imposiciones de gravámenes. A partir de esta fecha el Sr. Serafin dejó de intervenir en los negocios jurídicos formalizados por PROIVESA.
El 17 de octubre de 1988 el acusado D. Carlos Ramón , D. Pablo y D. Basilio pasan a formar el Consejo de Administración de las mercantiles propiedad de PROIVESA (Playas de Mogán SA, Playa Taurito SA, Costa Afortunada SA y Mares del Sur SA), en Juntas Generales celebradas el mismo día 17 de octubre de 1988 y las elevan a escrituras públicas todas el mismo día y notario el 20 de octubre de 1998. El mismo día 20 de octubre de 1998 el acusado Carlos Ramón remite una carta al Sr. Serafin para que convocase al Consejo de Administración de INVESTAURITO SA.
TERCERO: El 30 de enero de 1989 PROIVESA contrae una deuda de 72.000.000 de pesetas, por medio de los apoderados Basilio y Pablo haciendo uso del poder otorgado el 13 de octubre de 1988. Se trata de un crédito para adquirir 'otros valores'. Basándose en ese negocio jurídico BANESTO reclama 82.533.911 pesetas en el procedimiento de quiebra a la que se vio abocada PROIVESA.
El 31 de enero de 1989 se suscribe Póliza de crédito también concedido por BANESTO por importe de 300.000.000 pesetas por INVESTAURITO SA, que es la titular registral de la finca número NUM002 sobre la que se construyó el Centro de Interés Turístico Nacional Costa Taurito. El vencimiento de la póliza de crédito es el 31 de enero de 1991, suscribe la póliza como avalista PROIVESA y Playas de Mogán SA, Playa Taurito SA, Costa Afortunada SA y Mares del Sur SA. Intervienen los apoderados Basilio y Pablo por PROIVESA y por todas las demás Carlos Ramón que firmó dicho negocio jurídico en solitario, con virtud de las facultades que tiene conferidas por escritura de fecha 18 de julio de 1985, siendo que debía actuar con carácter mancomunado con D. Serafin que no firmó. Dicho crédito sería reclamado por BANESTO a INVESTAURITO, así como a las entidades fiadoras de de PROIVESA, ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Las Palmas , ejecución 919/1992. De dicho procedimiento resulta que al vencimiento de la póliza el saldo deudor era de 376.104.538 pesetas. De estos hechos no tenía conocimiento el Sr. Serafin , como tampoco de que el crédito que Banesto ostentaba contra PROIVESA fue cedido a NICICA SA, que le llevó a hacerse con las fincas de IVESTAURITO SA, a excepción de la finca número NUM002 , además a pesar del procedimiento de ejecución el importe ejecutado fue reclamado en la quiebra seguida contra PROIVESA, que había sido la fiadora de la operación.
El 19 de mayo de 1989 se formaliza otro crédito concedido por BANESTO a PROIVESA por un importe de 245.000.000 pesetas con la finalidad de financiar la construcción de los locales de la avenida de Playa Taurito. El Sr. Serafin no tenía conocimiento de la hipoteca suscrita. Ese mismo día 19 de mayo de 1989 se formaliza escritura de Acta de entrega en la que los apoderados de PROIVESA, D. Basilio y D. Pablo manifiestan que la entidad ha efectuado la primera disposición de crédito por la cantidad de 170.000.000 de pesetas. Basado en este crédito BANESTO reclama a PROIVESA 182.756.758 pesetas que fueron cedidos a la sociedad NICICA SA, mediante escritura de cesión de créditos otorgada el 17 de mayo de 1996 y como resultado de tal cesión, tal entidad se adjudica las fincas de PROIVESA en el procedimiento hipotecario extrajudicial expediente NUM001 , seguido ante el notario de Arguineguín, a pesar de la ejecución de este crédito no se produjo minoración alguna en la cantidad que se reclamó en el procedimiento de quiebra. Con base a este crédito BANESTO reclama en la quiebra de PROIVESA la cantidad de 182.756.758 pesetas.
El 15 de mayo de 1990 se suscribe un crédito ante el Notario D. Joaquín Sapena Davo, en el que los señores Carlos Ramón y Basilio firman en nombre de PROIVESA, dos escrituras se segregación crédito hipotecario. Segregan la finca número NUM015 de las que obtienen 15 fincas que conforman, salvo la finca número NUM008 donde se ubica el DIRECCION000 , las fincas que le quedaban a PROIVESA y que estaban afectadas por obras de urbanización. El mismo día y el mismo acto, constituyen hipoteca sobre tales fincas por importe de 150.000.000 de pesetas, crédito que resulta impagado y que fue reclamado integramente a PROIVESA en la quiebra.
El 26 de noviembre de 1990 PROIVESA solicita de BANESTO y le se concedida póliza de crédito por valor de 185.000.000 pesetas y a fecha 6 de julio de 1995 se debía al banco la cantidad de 15.858.058 pesetas cantidad que dicha entidad bancaria reclamaba posteriormente en el proceso de quiebra de PROIVESA.
CUARTO: Los apoderados de PROIVESA Pablo , hermano del acusado, y Basilio , apoderan a su vez a Ángel Daniel (empleado de Hermanos Santana Cazorla SL) y a Aquilino , también hermano del acusado, el 23 de octubre de 1990 y con este poder se firma el 1 de marzo de 1991 un contrato de compraventa por el cual PROIVESA vende a HERMANOS SANTANA CAZORLA SL, representada en este negocio jurídico por el acusado Carlos Ramón , la parcela urbana registral número NUM008 en la que se encuentran las instalaciones del DIRECCION000 , con un restaurante, aparcamientos, además de las parcelas ya urbanizadas del Centro Turístico que son las que rodean a las instalaciones del Lago, las más cercanas a la costa y las de mayor valor económico. La compraventa se efectúa por un precio de 200.000.000 pesetas, frente al valor en que fueron tasadas de 576.000.000 pesetas, del que la compradora solo tenía que desembolsar 43.870.508 pesetas en un plazo de 10 años contados a partir del 1 de marzo de 1991, porque el resto se consideraba pagado por compensación y cancelación de un crédito que Hermanos Santana Cazorla SL ostentaba contra PROIVESA 'por distintos conceptos'.
Iniciado el procedimiento de quiebra, los síndicos presentaron demanda de juicio declarativo ordinario de Mayor Cuantía contra la entidad HERMANOS SANTANA CAZORLA SL para reintegrar a la masa de la quiebra los bienes que fueron objeto de la compra a PROIVESA el 1 de marzo de 1991, en base a la nulidad de dicha compraventa. En dicho procedimiento recae sentencia declarando la nulidad de dicha compraventa por el Juzgado de Primera Instancia, por la Audiencia Provincial y por el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en virtud de recurso de casación mediante sentencia de fecha 11 de octubre de 2005 , si bien la finca nunca volvió a la masa de la quiebra dado el convenio al que se llegó en el procedimiento de quiebra de PROIVESA.
QUINTO: El 18 de octubre de 1991, se declara a PROIVESA en estado de quiebra, según procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de San Bartolomé de Tirajana número 281/91 . Según el estado general de créditos formado por los síndicos, las deudas de PROIVESA a fecha 26 de julio de 1995 ascienden a la suma de 1.358.758.799 pesetas de los cuales 1.194.922.812 corresponden a Banesto, 56.704.486 pesetas corresponden al BBE y el resto 107.131.197 pesetas a otros acreedores. En sentencia de 28 de febrero de 1996 se declara quiebra fraudulenta por el Juzgado de 1ª Instancia y recurrida que fue en apelación la Audiencia Provincial, declara la nulidad de actuaciones desde la providencia de 8 de febrero de 1995, según auto judicial de 23 de julio de 1998.
El 31 de mayo de 1996, los síndicos de la quiebra comunican que la entidad NICICA SA, detrás de la cual se encuentra el acusado D. Carlos Ramón , ha comprado créditos al Banesto por importe de 557 millones de pesetas.
El 14 de junio de 1996, BANESTO vende a la entidad INMOBARRENDA SA, la finca registral número NUM002 por importe de 70.000.000 de pesetas, finca que INVESTAURITO SA, había adquirido del Banesto y por cuyo precio restaba por abonar precisamente la cantidad por la que resultó ser vendida. La mercantil INMOBARRENDA fue adquirida por NICICA SA, el 30 de diciembre de 1996.
El remate de las fincas que INVESTAURITO tenía inscritas en el registro de la propiedad números NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 y que le habían sido embargadas a resultas del Juicio Ejecutivo número 919/92 sobre reclamación de cantidad fue adjudicado a NICICA SA según escrito presentado por el procurador de BANESTO en el procedimiento el día 15 de noviembre de 1996.
En fecha 6 de marzo de 1996 PROIVESA presenta convenio en la quiebra (abriéndose la pieza sexta) proponiendo una quita a los acreedores del 80% dando traslado de la misma a la sindicatura y el día 29 de marzo del mismo año, la representación procesal de PROIVESA formula recurso de reposición contra la providencia que ordena el traslado y consigue la paralización de la aprobación del convenio que acaba de proponer, y posteriormente la representación y defensa de la quebrada, renuncian en fecha 14 de junio de 1996, lo que provoca que hasta el ocho de octubre de 1999 no vuelva a haber movimiento alguno en el expediente de la quiebra, dado que se había perdido la pieza en el Juzgado y no apareció hasta ese día.
En la pieza cuarta de la quiebra se presenta por NICICA SA, convenio fechado el 14 de abril de 1998, por el cual ésta pagará a todos los acreedores de PROIVESA excepción hecha de BANESTO, en el plazo de diez años, comprometiéndose con el BANESTO a abonarle 180.000.000 pesetas a cambio de recibir todo el patrimonio de PROIVESA.
Una vez aparece la pieza sexta de la quiebra, el primer documento que se inserta es uno de NICICA SA, instando que se de curso a la propuesta que la representación procesal de PROIVESA había presentado el día 6 de marzo de 1996, dando el Juez curso a tal petición y convocando Junta de Acreedores por providencia del día 14 de enero de 2000.
En julio de 1998 se ordena la retroacción de las actuaciones de la quiebra al año 1995.
Por escrito de fecha 7 de marzo de 2000, la representación procesal de PROIVESA hace suya la propuesta de convenio formulada en su día por NICICA SA, proponiéndola como propuesta alternativa, de forma que el acusado Carlos Ramón se hizo con todo el patrimonio de PROIVESA, a través de las sociedades INMOBARRENDA SA, que es vendida a NICICA SA, y que a la postre pertenecen en su totalidad a la sociedad IVORA HOLDING AG, detrás de las cuales está el acusado.
Fundamentos
PRIMERO: En primer lugar procede pronunciarse sobre las cuestiones previas planteadas por la defensa que el Tribunal decidió resolver en sentencia por considerar que para ello era necesaria la celebración del juicio.
En primer lugar se analiza la alegación de cosa juzgada, pues de ser estimada ninguna de las otras cuestiones tendrían ya objeto. Sin embargo se adelanta que dicha cuestión previa va a ser desestimada.
La sentencia n.º 349/2015 de 3 de junio , sistematiza la doctrina jurisprudencial en torno a la cosa juzgada:
a) Su naturaleza:
Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, la cosa juzgada es la garantía de todo acusado a defender su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos; es una de las manifestaciones en las que se proyecta el derecho a un proceso con todas las garantías previsto en el art. 24-2º de la Constitución , si bien tiene también evidentes conexiones con el principio non bis in idem el cual ha de entenderse implícito en el art. 25-1º del mismo texto, y por lo tanto aparece vinculado íntimamente a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones. Todo ello le confiere un rango inequívocamente de garantía constitucional. Más aún, como afirman las Sentencias de esta Sala de 12 de Diciembre de 1994 y 20 de Junio de 1997 , la vigencia de esta garantía en nuestro Ordenamiento Jurídico dimana, además, del art. 10-7º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Política de Nueva York de 16 de Diciembre de 1966, ratificado por España el 13 de Abril de 1977, y que en virtud de lo previsto en el art. 96-1º, tiene la consideración de derecho interno. Según el indicado art. 14 párrafo 7º nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.
Sin desconocer la naturaleza procesal de la excepción de cosa juzgada y aunque se trata de una verdadera causa de impunibilidad, semejante a la prescripción, a la amnistía o al indulto - Sentencia de 24 de Noviembre de 1987 -, es cuestión que puede ser discutida en casación al amparo del nº 1 del art. 849 y también por infracción de precepto constitucional por la vía del art. 5-4º de la LOPJ en conexión con el principio del non bis in idem , como tiene declarado la Sentencia de 16 de Febrero de 1995 .
b) Las resoluciones judiciales que ponen fin al proceso, produciendo la eficacia preclusiva de la cosa juzgada material ,
i) desde luego tiene tal eficacia la sentencia firme , ya sea absolutoria o condenatoria. Como se afirma en la Sentencia de 16 de Febrero de 1995 , solo las sentencias firmes en cuanto suponen un enjuiciamiento definitivo de un hecho contra una persona que ya ha soportado una acusación y un juicio, encierra tal consecuencia preclusiva,
ii) aunque a las sentencias firmes deben asimilarse los autos , también firmes de sobreseimiento libre en la medida que son un equivalente procesal de las sentencias en los supuestos a los que se refiere el art. 637, que se caracteriza por la inexistencia de juicio oral, que se reputa innecesario por la concurrencia de cualquiera de los tres supuestos a que se refiere el citado artículo, supuestos cuya inequívoca e indubitada existencia constituye un juicio de certeza análogo al de la sentencia si bien se alcance en fase anterior al juicio oral, que por ello resulta innecesario. Precisamente la consecuencia de esta equivalencia procesal entre la sentencia y el auto de sobreseimiento libre, se encuentra en el art. 848 que permite el acceso a la casación de dichos autos en el supuesto de falta de tipicidad del hecho, aunque no hay que desconocer que la jurisprudencia de este Tribunal, también ha admitido el recurso de casación contra autos de sobreseimiento libre si se estima la concurrencia de una circunstancia de exención de la responsabilidad penal, en tal sentido Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Mayo de 1978 y 1 de Diciembre de 1990 .
c) Las que consecuentemente resultanexcluidas , de la producción del efecto de la causa juzgada:
- Los autos de sobreseimiento provisional porque no impiden por su propia naturaleza, la reapertura del proceso -art. 641-.
- Tampoco producen eficacia preclusiva las resoluciones dictadas al amparo delartículo 313y 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalque rechazan una querella o denuncia por estimarse que los hechos denunciados no constituyen delito . En tal caso no existe propiamente proceso penal, este ha sido rechazado a limine .
- El supuesto contemplado en el art.
d) Requisitos
En relación al número y entidad de identidades que deben existir entre el primer proceso ya resuelto de forma firme, y el segundo en el que puede ser operativa la excepción de cosa juzgada, si bien inicialmente se exigió la trilogía de: identidad subjetiva (eadem personae ) entre los inculpados del primer proceso y el siguiente, identidad objetiva ( eadem res ) entre el hecho sometido a enjuiciamiento en los dos juicios e identidad de acción ( eadem causa petendi ) entendidos no en abstracto, sino en concreto, es decir, idéntica causa de pedir entre la primera resolución firme, y la que se pretende con el segundo proceso, la más reciente jurisprudencia de Sala ha reducido las identidades a los concretados en la identidad del hecho y la identidad de la persona inculpada , ya que ni el título por el que se acusó o el precepto penal en el que se fundó la acusación resultan relevantes, en la medida que lo fundamental es el objeto del proceso, que debe ser el mismo y sigue siéndolo aunque se modifique la calificación entre uno y otro proceso, modificación que incluso puede efectuarla el propio Tribunal a través del art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o que puede aparecer por la potencial existencia de diversas partes acusadoras que efectúan diversas calificaciones jurídicas de unos mismos hechos. Como advierte la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de Mayo de 1986 , bastaría en otro caso alterar la calificación jurídica para ignorar las exigencias del non bis in idem . En tal sentido, se pronuncian las Sentencias de esta Sala de 12 de Diciembre de 1994 y 20 de Junio de 1997 .
2.- La resolución que se invoca, al margen del nomen atribuido , adoptada en el mismo auto que la incoación, sin práctica de diligencia alguna, ni argumentación ni consideración adicional alguna sobre el fondo de la cuestión, que el propio impreso donde se rellena número de procedimiento y nombre de denunciante, si bien se afirma auto de archivo y de sobreseimiento libre; materialmente integra un mero archivo del 789.5.1ª, donde la posibilidad de acordar el sobreseimiento libre no estaba prevista y que en todo caso, en las condiciones que se dicta, en el mismo auto de incoación, sin actividad procesal alguna, resulta absolutamente equiparable al supuesto contemplado en el artículo 269 LECr .
En autos el auto de sobreseimiento que se alude, lleva fecha de 12 de enero de 2001 y obedece al contexto normativo configurado por la redacción que entonces tenía la regla primera del artículo 789.5 LECr :
Practicadas sin demora tales diligencias, o cuando no sean necesarias, el Juez adoptará alguna de las siguientes resoluciones:
Primera.-Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal, mandará archivar las actuaciones. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional, ordenando el archivo.
Además de que la posibilidad de dictar sobreseimiento libre en ese trámite no era posibilidad contemplada, la doctrina de esa Sala había optado en términos generales, por otorgar a ese tipo de resolución el carácter de sobreseimiento provisional, sin fuerza de cosa juzgada. De modo que no impide la reapertura de la causa ante la aparición de nuevos elementos de prueba (por todas, sentencias 111/1998, de 3 de febrero ó 1226/1998, de 15 de octubre ). Interpretación que parece aceptar el recurrente, en cuanto su argumentación se vierte sobre la falta de precisión de los hechos nuevos aportados con la querella ulterior que origina estas actuaciones, que permiten levantar el sobreseimiento y no sobre la inviabilidad de reaperturar un proceso finalizado por sobreseimiento libre.
Así, la STS 488/2000, de 20 de marzo :
En lo que está de acuerdo reiteradas sentencias de esta Sala es que no producen esa eficacia preclusiva las resoluciones en las que se rechaza una querella o una denuncia por entenderse que los hechos en que se funda no son constitutivos de delito conforme a losarts. 313y 269 LECr., tampoco los autos de sobreseimiento provisional ( art. 641 y 789.5.1ª LECr .) ni los llamados autos de archivo, previstos en el mismo art. 789.5.1ª para los casos en que se estima que el hecho no es constitutivo de infracción penal, que es el auto que fue dictado en las Diligencias en las que se apoya la invocada vulneración constitucional.
Así, en la Sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 1995 se declara que a primera vista puede parecer que, dada la coincidencia de este supuesto con el previsto en el núm. 2º del art. 637 como causa de sobreseimiento libre ('cuando el hecho no sea constitutivo de delito'), esa resolución de archivo de tal regla 1ª del art. 789.5 habría de equipararse a esta modalidad de sobreseimiento libre. Pero estimamos que, precisamente por haber huido el legislador del término sobreseimiento libre en ese párrafo 1 de la citada regla 1ª, cuando en el párrafo siguiente se utilizó sin remilgo alguno el de sobreseimiento provisional, hemos de entender lo contrario; esto es, que la ley no quiere conceder a estos autos de archivo la eficacia preclusiva propia de los sobreseimientos libres.
En la Sentencia de esta Sala 3 de febrero de 1998 , citando otras, expresa que no son equiparables al sobreseimiento libre, ni producen cosa juzgada, los autos dictados por los Juzgados en el Procedimiento Abreviado, acordando el archivo de las actuaciones por entender que los hechos no eran integrantes de delito, al amparo del inciso primero de la regla primera del apartado 5 del art. 789 de la LECrim .
Igual criterio se mantiene en las sentencias de 15 de octubre y 18 de noviembre de 1998 , en las que se expresa que no producen eficacia preclusiva las resoluciones dictadas al amparo del artículo 313 y 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que rechazan una querella o denuncia por estimarse que los hechos denunciados no constituyen delito ni el supuesto contemplado en el art.
Conforme a la doctrina que se deja expresada el auto dictado al amparo del artículo 789.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por el que se acordó el archivo de las diligencias no impide su reapertura posterior, careciendo pues, de eficacia preclusiva y eso es lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa.
El criterio y citas son reiteradas en la STS núm. 1612/2002, de 1 de abril de 2003 ; donde añade que esta concepción es compatible con el entendimiento internacional del principio, pues el párrafo segundo del art. 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH ), considera que nada 'obsta a la reapertura de un proceso, conforme a la Ley y al procedimiento penal del Estado interesado, en caso de que hechos nuevos o revelaciones nuevas o un vicio esencial en ese procedimiento pudieran afectar a la sentencia dictada'. Con mayor razón esta reapertura puede producirse cuando no ha llegado a existir enjuiciamiento ni sentencia absolutoria o resolución equivalente, conforme a nuestra legislación procesal interpretada jurisprudencialmente, sino una mera resolución inicial o provisoria de archivo. (... ... ...)'
En el caso que nos ocupa el auto que se invoca por la defensa no menciona el sobreseimiento libre, ni se menciona ningún artículo de la LECrim referido al sobreseimiento de las actuaciones ni libre ni provisional y en la parte dispositiva del mismo se dice tan solo que se acuerda decretar el archivo de las presentes diligencias previas (folios 275 y siguientes de las actuaciones, en el tomo I), tampoco en el auto de la Audiencia Provincial de fecha 18 de julio de 1995 se dice nada respecto a que tipo de sobreseimiento se acuerda y si bien pudiera interpretarse por el contenido de los autos que se está ante un sobreseimiento libre por no ser los hechos constitutivos de delito, lo cierto es que los hechos que se recogen en estos autos, no son los mismos que los que son objeto de este procedimiento, ni tampoco las partes son las mismas. Así figuran como querellante Don Jesús y como querellados, entre otros, el ahora acusado Carlos Ramón junto con Aquilino , Pablo y Lucio y estos tres últimos no están acusados en este procedimiento.
Pero lo más importante es que los hechos a los que se refiere el hecho segundo del auto de fecha 26 de octubre de 1994, no son los mismos por los que se acusa en esta causa. En el auto se dice que el Banco Español de Crédito, mediante subasta pública, se adjudicó unas fincas inscritas en Taurito, que se vendieron a 'Promociones Isla Verde, S.A.' cuyo representante legal es uno de los querellados (sin concretar qué querellado). También se dice que el Director del citado Banco ofreció al querellante (D. Jesús ), los trabajos referentes a la urbanización y decoración de la zona deportiva y comercial, así como Hotel y los aparcamientos financiando tales actividades Banesto; ante la seguridad de esta intervención el querellado junto con su padre y hermano, adquirió determinadas parcelas que debían ser entregadas con la urbanización terminada, venta que fue satisfecha en efectivo y en letras de cambio, letras que ante el retraso de la ejecución de la obra, por causas ajenas a los querellados, fueron renovadas por otras cambiales a instancia de Banesto y de 'Promociones Isla Verde, SA'. Ante la irregularidad de la situación, Banesto procede a la ejecución de las cambiales, sin iniciar acciones contra 'Promociones Isla verde SA' ni contra otros implicados. En la actualidad alega el querellante que los terrenos adquiridos por él, por una recalificación del Gobierno Autónomo de Canarias, son de naturaleza rústica, sin que de este hecho tengan conocimiento los querellados, quienes afirman que todo Taurito es urbanizable.
Como es de ver ninguno de estos hechos es objeto de acusación en el presente procedimiento, luego en modo alguno se puede considerar que exista cosa juzgada.
SEGUNDO: La cuestión previa relativa a la nulidad del escrito de acusación y del auto de apertura del juicio oral, también debe ser desestimada. Es cierto que el escrito de acusación es largo y relata hechos acontecidos desde el año 1984 en que se constituye PROIVESA hasta el año 2006, pasando por lo acontecido a partirdel años 1988 en que se deterioran las relaciones entre los socios de PROIVESA, hasta que culmina el procedimiento de quiebra por convenio de la quebrada con los acreedores. Pero sin perjuicio de lo que se pueda decidir sobre la tipicidad penal o no de estos hechos, lo cierto es que constituye la historia de la sociedad PROIVESA (Promociones Isla Verde S.A.), hasta que todo su patrimonio pasa a manos de las empresas detrás de las cuáles está el acusado, Carlos Ramón . Para llegar a esta conclusión se hace preciso relacionar todos los avatares acontecidos a lo largo de todos estos años. Cuestión diferente es que se puedan dan por acreditados todos los hechos objeto de acusación y que los mismos sean constitutivos de algún delito conforme a la legislación penal aplicable.
Con relación a los tipos delictivos que no estaban en vigor en el momento de suceder los hechos, debemos recordar que la acusación particular modificó sus conclusiones provisionales y retiró la acusación con relación a los delitos de falsedad y administración desleal y solo la mantuvo por delito continuado de apropiación indebida y fraude procesal. Y estos tipos estaban en vigor cuando sucedieron los hechos.
Los hechos con relación al fraude procesal se destilan de todo escrito de acusación, pues la acusación particular sostiene que el acusado ha utilizado el procedimiento de quiebra para hacerse con todo el patrimonio de PROIVESA, fingiendo una insolvencia de la que carecía. Por esta misma razón consideramos que no existe falta de legitimación, dado que el Sr. Serafin tenía un 33% de las acciones de la citada sociedad y si como se plantea por la acusación particular,el acusado, que es al único socio que se enjuicia, fingió una situación de insolvencia para aprovechando el procedimiento de quiebra apropiarse de todo el patrimonio de PROIVESA, es claro par este Tribunal que el Sr. Serafin es perjudicado y está legitimado para ejercitar la acción penal como acusación particular, de forma que el procedimiento puede continuar aunque no exista escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es, como ya se ha dicho, que los hechos objeto de acusación queden acreditados o los mismos sean constitutivos de delito.
En cuanto a la falta del requisito de procedibilidad para perseguir el delito de quiebra fraudulenta, por no haberse declarado la quiebra como fraudulenta, debemos decir que este delito no es objeto de acusación. Pues se califica como fraude procesal del artículo 250.1.7º del Código Penal .
Por último y por lo que se refiere a la prescripción de los delitos, con relación al delito de falsedad se retiró la acusación por el mismo y con relación al delito continuado de apropiación indebida y fraude procesal, dependerá de cuando se considere que se ha cometido el último acto delictivo, si lo hubiere, para poder establecer cual es el plazo de prescripción, si existe una modificación penal más favorable a la prescripción y si ha transcurrido ese plazo o no.
TERCERO: Consideramos acreditados los hechos declarados probados, fundamentalmente a través de la prueba documental obrante en las actuaciones, especialmente las escrituras públicas así como los documentos relativos a los procedimientos judiciales seguidos en la jurisdicción civil, en particular los referentes a la declaración de quiebra. Se han examinado y valorados los documentos que se señalan al pie de las páginas del escrito de acusación y con los que se acreditan la mayor parte de los hechos probados, así como el informe elaborado por los síndicos de la quiebra (folios 411 a 436 en el tomo II) . También hemos valorado las declaraciones de los testigos y del acusado que admite que a través de las sociedades que controlaba compró la masa de la quiebra de PROIVESA.
La acusación plantea que el plan para apropiarse del patrimonio de PROIVESA, se gestó desde el año 1988 en el que el acusado junto con Basilio (al que no se enjuicia por haberse declarado con relación a él sobreseimiento libre de la causa por haber prescrito con relación a él los hechos objeto de acusación, auto de fecha 22 de octubre de 2015), se hicieron con el control de la sociedad, la endeudaron en extremo para adjudicarse todas y cada una de las propiedades no solo de PROIVESA, sino también de INVESTAURITO SA, PLAYA MOGÁN SA, MARES DEL SUR SA Y COSTA AFORTUNADA, sociedades que perdieron íntegramente su patrimonio a favor de la sociedad NICICA detrás de la cual se encuentra el acusado Carlos Ramón el que en definitiva, configuró todo un ardid estratégico y perfectamente orquestado en perjuicio del querellante que le llevó a hacerse prácticamente con toda la propiedad del suelo turístico de Taurito.
Por su parte el acusado culpa al querellante, Don Serafin , de que PROIVESA acabara siendo declarada en quiebra, por considerar que al negarse a firmar como administrador mancomunado que era bloqueó la gestión de la sociedad y que además fue el que instigó a un empleado al que la sociedad le debía 200.000 pesetas para que instara la quiebra y como consecuencia de ello los bancos empezaron a cortar la financiación de PROIVESA.
A este Tribunal le surgen serias dudas de que fuera el acusado el que provocara la quiebra para apropiarse del patrimonio de la sociedad y ello porque tal y como se recoge en el hecho cuarto del relato de hechos probados de esta resolución el acusado antes de declararse la quiebra ya se había hecho con el patrimonio más importante de PROIVESA. Así hemos dado por probado a través de la prueba documental que' Los apoderados de PROIVESA Pablo , hermano del acusado, y Basilio , apoderan a su vez a Ángel Daniel (empleado de Hermanos Santana Cazorla SL) y a Aquilino , también hermano del acusado, el 23 de octubre de 1990 y con este poder se firma el 1 de marzo de 1991 un contrato de compraventa por el cual PROIVESA vende a HERMANOS SANTANA CAZORLA SL, representada en este negocio jurídico por el acusado Carlos Ramón , la parcela urbana registral número NUM008 en la que se encuentran las instalaciones del DIRECCION000 , con un restaurante, aparcamientos, además de las parcelas ya urbanizadas del Centro Turístico que son las que rodean a las instalaciones del Lago, las más cercanas a la costa y las de mayor valor económico. La compraventa se efectúa por un precio de 200.000.000 pesetas, frente al valor en que fueron tasadas de 576.000.000 pesetas, del que la compradora solo tenía que desembolsar 43.870.508 pesetas en un plazo de 10 años contados a partir del 1 de marzo de 1991, porque el resto se consideraba pagado por compensación y cancelación de un crédito que Hermanos Santana Cazorla SL ostentaba contra PROIVESA 'por distintos conceptos'. Iniciado el procedimiento de quiebra, los síndicos presentaron demanda de juicio declarativo ordinario de Mayor Cuantía contra la entidad HERMANOS SANTANA CAZORLA SL para reintegrar a la masa de la quiebra los bienes que fueron objeto de la compra a PROIVESA el 1 de marzo de 1991, en base a la nulidad de dicha compraventa. En dicho procedimiento recae sentencia declarando la nulidad de dicha compraventa por el Juzgado de Primera Instancia, por la Audiencia Provincial y por el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en virtud de recurso de casación mediante sentencia de fecha 11 de octubre de 2005 , si bien la finca nunca volvió a la masa de la quiebra dado el convenio al que se llegó en el procedimiento de quiebra de PROIVESA.'
Es decir que la declaración de la quiebra con relación al patrimonio más importante de PROIVESA, en principio perjudicaba los intereses del acusado pues provocó que se declarara la nulidad de esta compraventa, si bien la firmeza de la sentencia que declara la nulidad se produjo después de que se firmara el convenio de la quiebra, pues hasta el año 2005 no se dictó la sentencia resolviendo el recurso de casación. Con ello queremos decir que sin necesidad de la quiebra el acusado se estaba haciendo con el patrimonio de PROIVESA y por tanto no podemos dar por acreditado que desde el año 1988 se ideara que esta sociedad fuera declarada en quiebra. Ello unido a lo que más tarde pasaremos a analizar hace que no podemos considerar acreditado la existencia de un delito de estafa procesal.
Los hechos declarados probados en el punto cuatro del relato de hechos probados entendemos que podrían ser constitutivos de delito de apropiación indebida si se aplicara el Código Penal de 1995, con relación al de administración desleal se retiró la acusación, sin embargo dada la fecha en que sucedieron los hechos, el 1 de marzo de 1991 antes de la declaración de quiebra que se produjo en octubre de 1991, se debe aplicar el Código Penal de 1973 que es más beneficioso para el acusado por las razones que luego se dirán.
A partir del 18 de octubre de 1991 en que se declara a PROIVESA en estado de quiebra, el acusado ya no tiene ninguna responsabilidad en la administración de la sociedad y por tanto no se puede apropiar de lo que no tiene en su poder y como ya dijimos no está acreditado que fuera él el que provocara el procedimiento de quiebra, que se produjo a instancia de un trabajador que reclamaba 120.000 pesetas.
Tampoco puede pasar por alto este Tribunal que, a pesar de lo que declara D. Serafin , el testigo D. Leovigildo , síndico de la quiebra por Banesto y empleado de este banco, declaró que con el Sr. Serafin fue inútil, se ponían en contacto con él y no quería saber nada, así como que estaba enterado de la quiebra y no colaboró, también dijo que el empleado que promovió el incidente de quiebra cree que era un familiar del Sr. Serafin , éste lo niega, sin embargo cuando habla de Nazario manifiesta que era un hombre honrado que le dijo que no querían pagarle el sueldo y que el abogado fue el que puso a andar el tema de la quiebra. Es llamativo que el querellante supiera que por una deuda de 120.000 pesetas se fuera a instar un procedimiento de quiebra y no interviniera para intentar solucionar el tema por muy mal que se llevara con los otros socios.
Es por ello por lo que consideramos que a partir de la declaración de quiebra no se puede dar por probado que el acusado cometiera ni un delito de apropiación indebida, dado que el Sr. Carlos Ramón dejó de administrar la sociedad y no había recibido nada con obligación de entregarlo o devolverlo, ni de estafa procesal pues si bien es cierto que ha quedado acreditado que se quedó con el patrimonio de la sociedad quebrada, a través de su propia declaración, de la del testigo Ruperto que era el administrador de NICICA SA, y de la prueba documental, ninguno de los acreedores de PROIVESA, entre los que no se encuentra el querellante, se han considerado perjudicados porque el acusado se quedara con la masa de la quiebra y además no ha quedado acreditado a quién engañó, pues el querellante era socio de PROIVESA, pero no acreedor.
En resumen el último hecho que podría considerarse delictivo sucedió el 1 de marzo de 1991, fecha del a compraventa de la finca más importante de PROIVESA por parte de la sociedad 'Hermanos Santana Cazorla' y con la legislación en vigor en dicha fecha los hechos no pueden ser considerados constitutivos del delito continuado de apropiación indebida por el que se acusa.
CUARTO:La acusación particular califica los hechos como un delito de estafa procesal del actual artículo 250.1.7ª que dice: 'Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.'
Este delito se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución, que de
otro modo no hubiera sido dictada ( STS nº 720/2014, de 22 de octubre ). Como se recuerda en la STS n.º 539/2016, de 17 de junio , la jurisprudencia reconoce la existencia de dos submodalidades de estafa: la estafa procesal propia, donde el sujeto pasivo de la acción delictiva es el Juez, porque es éste quien sufre el error provocado por el autor, mientras el titular del patrimonio afectado se configura como mero perjudicado, y la estafa procesal impropia, donde el sujeto pasivo es la parte contraria del procedimiento, a la que puede inducírsele a que erróneamente se allane, desista, renuncie o aborde cualquier actuación procesal dispositiva de su propio derecho, mediante maniobras torticeras ( STS 12 de julio de 2004 ).
Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que ' En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico '. Aun así caben algunas matizaciones, pues es posible precisar que la actual configuración de la estafa procesal permite considerar autor de la misma al demandado; que exige que el perjuicio se derive de una resolución judicial y no solo de la decisión de la contraparte; y que no es necesario un auténtico acto de disposición con desplazamiento patrimonial, sino que es suficiente con una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero, ( STS nº 232/2016, de 17 de marzo ).
Además ha de tenerse en cuenta que, aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicad para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado. ( STS 21 de julio de 2016 ).
En el presente caso al querellante no se le puede considerar perjudicado porque no era un acreedor de la quiebra y tampoco se le puede considerar tercero porque era socio de la entidad quebrada. La quiebra terminó por convenido entre la entidad quebrada y los acreedores, sin que conste acreditados que éstos hayan resultado perjudicados. Y además, como ya dijimos, no podemos dar por probados que el procedimiento de quiebra se iniciara por el acusado, que ya se estaba haciendo con el patrimonio de PROIVESA antes de que comenzara este procedimiento por iniciativa de un trabajador al que se le debían 120.000 pesetas de salario, hecho éste del que tenía conocimiento el querellante.
Es por ello por lo que consideramos que no estamos ante el delito de estafa procesal por el que se acusa.
QUINTO: El acusado dejó de ser administrador de la sociedad como consecuencia de la declaración de quiebra y por tanto no podía cometer ningún delito relativo a la administración desleal, pues antes de esa fecha 18 de octubre de 1991 no estaba tipificada como lo está hoy en día. Este puede ser el motivo por el que se haya retirado la acusación por el delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal de 1995 . Con este Código Penal de 1995 los hechos declarados probados hubieran podido ser constitutivos no solo de un delito de administración desleal sino también de apropiación indebida.
Así en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 643/18 de fecha 13 de diciembre referida a la apropiación indebida y la administración desleal dice: 'Debe entenderse con la fiscalía en parte que los hechos constituyen un delito de apropiación indebida de los arts. 252 , 250.1.6 º y 74 CP con la redacción al momento de los hechos, pero, asimismo, de un delito de administración desleal, todo ello en aplicación de la continuidad delictiva. Y es planteamiento que debe ser aceptado, aunque con el matiz de admitir conjuntamente la existencia de un delito de administración desleal y apropiación indebida, ya que concurren los elementos de ambos tipos penales.
Hay que partir de la base del momento en el que ocurren los hechos, y para ello es preciso llevar a cabo las diferencias conceptuales entre ambos delitos.
Pero al objeto de poder valorar las diferencias existentes es preciso arrancar desde la situación del régimen legal anterior a la LO 1/2015, para fijar las posiciones acerca de lo que la jurisprudencia destacaba que eran los elementos diferenciales de uno y otro tipo penal. Veamos:
1.- Distinta ubicación de cada delito: La apropiación indebida dentro de los delitos contra el patrimonio ( art. 252 CP ) y el de administración desleal (art. 295) estaba dentro de los delitos societarios.
2.- Se trataba, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 462/2009 de 12 May. 2009, Rec. 1469/2008 ).
3.- Actos distintos sobre todo en cuanto a la apropiación, o no.
a.- En el art. 295 del CP (administración desleal), las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .
b.- En el art. 252 del CP ( apropiación indebida), el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.
4.- El bien jurídico también sería distinto en ambos casos.
Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.
5.- La disposición definitiva de los bienes.
El criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para delimitar el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del C. Penal ) y el delito societario de administración desleal ( art. 295 del C. Penal ) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del CP .
Por tanto, la disposición definitiva del bien sin intención ni posibilidad de retorno al patrimonio de la entidad siempre sería un delito de apropiación indebida y no un delito societario de administración desleal.
6.- La distracción del dinero. El 'punto sin retorno'.
Apropiación indebida: La conducta consistente en incorporar con vocación definitiva al propio patrimonio el objeto recibido, con vocación definitiva, será un delito de apropiación indebida siempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominado punto sin retorno ( SSTS 973/2009, de 6 de octubre ; 271/2010, de 30 marzo ; 776/2010, de 21 de septiembre , entre otras). Pues en todos estos casos concurre el llamado 'animus rem sibi habendi', ánimo que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero ( STS 537/2014 ).
Por lo tanto, no se trata solamente de una administración o gestión desleal, es decir, de la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues aunque se incurra también en deslealtad, la conducta del administrador o del gestor consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona. En estos casos hay que hablar legalmente de apropiación indebida, y de la modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar.
Administración desleal: STS 47/2010 :
Administración desleal: 'El administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo 'administra' mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario.
Apropiación indebida: El administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal,causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero', cuando éste sea el objeto del delito ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 476/2015 de 13 Jul. 2015, Rec. 52/2015 ).
7.- Diferencia atendiendo al objeto: ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 517/2013 de 17 Jun. 2013, Rec. 2014/2012 ).
Apropiación indebida: El art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad.
Administración desleal: El art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes:
a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador;
b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.
8.- El apoderamiento: La única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.
La sentencia del Tribunal Supremo 574/2017 de 19 Jul. 2017, Rec. 115/2017 viene a señalar que 'tal como se viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio , y se acoge en la sentencia de síntesis 206/2014 , la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles ( art. 252 del C. Penal ) y del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal , ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico'.
Sin embargo los hechos probados no cumplen con los requisitos que exigía el artículo 535 del Código Penal de 1973 en vigor en el momento de suceder los hechos, es decir el 1 de marzo de 1991 cuando el acusado a través de la sociedad Hermanos Santana Cazorla adquiere la finca más valiosa de PROIVESA.
El Tribunal Supremo especialmente a partir de la sentencia de fecha 26 de febrero de 1998 , seguida con posterioridad por otras muchas entre las últimas la de 2 de febrero de dos mil cuatro y 31 de marzo de dos mil cuatro tiene establecido que antes de la reforma operada en 1.983 en el CP de 1.973, el art. 528 , definidor de la estafa en los términos amplísimos que se recordarán -'el que defraudare a otro'- podía ser utilizado quizá para el castigo de una amplia gama de conductas fraudulentas susceptibles de ocasionar un perjuicio patrimonial. La redacción impuesta por la LO 8/1983, convirtiendo el engaño en el elemento nuclear de la estafa y perfeccionando la redacción del tipo de acuerdo con las exigencias del principio de legalidad, convirtió en imposible la subsunción en el mencionado precepto de cualquier comportamiento fraudulento en que no se hubiese utilizado como medio comisivo el engaño, entre otros y muy principalmente, los actos de administración fraudulenta. A raíz de dicha reforma y durante algún tiempo, gran parte de la doctrina y la jurisprudencia dominante consideraron que tales actos habían quedado en buena medida despenalizados porque, de una parte, se decía que la producción dolosa de un perjuicio en un patrimonio ajeno cuya administración ha sido confiada al autor del empobrecimiento no es normalmente resultado de una maniobra engañosa sino del quebrantamiento de la especial relación de confianza que vincula al administrador con el titular del patrimonio administrado, lo que no permitiría sancionar la conducta como estafa en la mayoría de los casos y, de otra, se razonaba que, siendo un bien fungible el dinero objeto de la acción, la conducta desleal de quien dispone de él en el ejercicio de sus facultades de administración no afecta a la propiedad sino al patrimonio que no es una cosa mueble sino un conjunto de activos y pasivos, lo que constituiría un obstáculo para la apreciación del delito de apropiación indebida descrito, como delito contra la propiedad, en el art. 535 del CP derogado . No obstante, esta interpretación excesivamente restrictiva del viejo art. 535 no era compatible ni con las exigencias de política criminal propias de una sociedad compleja industrial o postindustrial ni -ello es lo decisivo- venía impuesta, en modo alguno, por la literalidad del precepto.
Lo cierto es que en el art. 535 del CP derogado se yuxtaponían -como siguen yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente, dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status'.
De acuerdo con esta interpretación de la norma que describe el delito de apropiación indebida, el uso de los verbos ' apropiarse' y 'distraer' en el art. 535 del CP de 1.973 , no sugiere, como ha dicho algún autor, la sutil diferencia que existe entre la apropiación directa o descarada y la taimada, sino la que claramente separa a la apropiación en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo - aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi habendi' sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona o, por decirlo con una conocida expresión sumamente plástica, el que consiste en 'saber lo que se hace y querer lo que se sabe'.
Señala también el Tribunal Supremo en esta Sentencia de fecha 26 de febrero de 1998 , que el viejo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295 sino por el 252 que reproduce sustancialmente, con algunas adiciones clarificadoras, el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud -e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada- que tenía en el CP de 1.973. El art. 295 del CP vigente ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252 y en el 295 del CP vigente , porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, se ha de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4º del CP vigente , es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave.
El artículo 535, de aplicación en el momento en el que se cometieron los hechos que aquí se enjuician, castiga a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. El artículo 252 del Código de 1995 antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo , castiga a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.
Entendemos que tal y como se dice en la sentencia de fecha 26 de febrero de 1998 , la redacción del delito de apropiación indebida del CP de 1995, tiene una amplitud ligeramente ensanchada, con respecto a la que tenía en el CP de 1.973, siendo este último texto legal el que aquí debemos aplicar, por ser más beneficioso para los acusados. Y por ello no podemos considerar que los hechos sean constitutivos de delito conforme al Código Penal aplicable que es el de 1973.
SEXTO: Aunque los hechos declarados probados se pudieran considerar constitutivos de los delitos por los que se acusa, los mismos estarían prescritos.
Hemos insistido en que el hecho que pudiera ser constitutivos de delito descritos en el hecho cuarto del relato de hechos probados de esta resolución se produjo el 1 de marzo de 1991 por lo que era de aplicación el Código Penal de 1973, que establece el plazo de prescripción tanto para la estafa agravada como para la apropiación indebida agravada en cinco años.
La doctrina tradicional del Tribunal Supremo considera que el instituto de la prescripción opera en relación a la pena en abstracto que corresponde al delito, no a la pena en concreto que pueda corresponderle a la persona enjuiciada.
En concreto a efectos de la determinación de la pena para calcular el plazo de prescripción ha de tenerse en cuenta la exasperación penal derivada de la posible aplicación de subtipos agravados, con lo cual la pena de la que hay que partir a los efectos de la determinación del plazo de prescripción es la señalada como máximo para esos subtipos agravados, de seis años de prisión menor, pues ofrece suficiente seguridad jurídica, en cuanto que se haya previamente establecida como posible en la propia norma preexistente; por lo tanto el plazo de prescripción conforme al artículo 113 del Código Penal de 1973 en vigor en el momento de cometerse los hechos es de cinco años.
Pues bien partiendo de lo anterior y de que los hechos presuntamente delictivos se cometen el uno de marzo de 1991, es claro que cuando se interpone la querella en julio de 1996, habían trascurrido los cinco años necesarios para la prescripción.
SÉPTIMO: Como consecuencia de todo lo anterior procede absolver al acusado de los delitos de estafa procesal y apropiación indebida por los que venía siendo acusado. Todo ello declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.
La defensa solicita la condena en costas a la acusación particular por considerar que ha actuado con temeridad y mala fe. Sin embargo este Tribunal no puede compartir esta apreciación de la defensa.
El Tribunal Supremo entre otras en su sentencia de fecha 28 de abril de 2006 refleja la postura del Alto Tribunal que tiene declarado 'que sobre los conceptos de temeridad y mala fe que emplea el art. 240 L.E.Cr . para imponer la condena en costas al querellante, la doctrina de esta Sala ya ha advertido la inexistencia de una definición legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta (véanse SS.T.S. de 15 de enero de 1.997 y 11 y 16 de marzo de 1.998 , entre otras).'
Pues bien, en el presente caso, de la valoración de las acciones ejercitadas por la acusación particular, no puede sostenerse una patente falta de fundamento ni que deba ser tachada de irracional, caprichosa o absurda, por lo que no puede afirmarse esa temeridad y mala fe que se hace precisa para una expresa imposición de costas a la acusación particular.
Es cierto que el Ministerio Fiscal no acusa e incluso apoya las cuestiones previas planteadas por la defensa, pero si algo ha quedado claro es que el acusado Carlos Ramón utilizando diferentes sociedades detrás de las cuales estaba él, se hizo con el patrimonio de PROIVESA. El propio acusado reconoció que compró la masa de la quiebra, pero además hemos contado con el testimonio de Ruperto que como administrador de NICICA SA, se encargó de comprar créditos de la quiebra y que aunque trababa con Apolonio y otra señora en Suiza, le dijeron que supiera que quién estaba detrás era el acusado. No se puede considerar temeraria la acusación, como ya se ha dicho, si los hechos se hubieran cometido tras la entrada en vigor del Código Penal de 1995 los mismos serían constitutivos de un delito de apropiación indebida y de un delito de administración desleal. Tampoco apreciamos mala fe en el acusador y ello porque aunque no podemos descartar que el mismo fuera el instigador de la solicitud de quiebra, lo cierto es que con anterioridad el acusado ya se había hecho con el patrimonio principal de PROIVESA, cuando compró la finca urbana de la entidad, la registral número NUM008 , en la que se encuentran las instalaciones del DIRECCION000 , con su restaurante, aparcamientos, además de las parcelas urbanizadas más cercanas a la costa y con mayor valor económico.
En consecuencia no procede la imposición de las costas a la acusación particular y las mismas se declaran de oficio.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debemos absolver y absolvemos al acusado Carlos Ramón , de los delitos de estafa procesal y apropiación indebida por los que venía siendo acusado. Todo ello declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.
MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 792.4 en relación con el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el numero 1 del art. 849 de la misma ley procesal en el plazo de CINCO días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará ante este tribunal.
Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.