Sentencia Penal Nº 4/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 247/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación nº 247/18
Rollo de Procedimiento Abreviado 249/2016
Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona
S E N T E N C I A Nº 4/2019
Tribunal.
Magistrados,
D. Ángel Martínez Sáez. (Presidente)
D. Mariano Sampietro Román.
D. Antonio Fernández Mata.
En Tarragona, a 11 de enero de 2019
Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Felipe
representado por la Procuradora María Jesús Muñoz Pérez y al recurso interpuesto por Paloma contra la
Sentencia de fecha 10/10/18 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona en el rollo 249/2016 por
un presunto delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones en el que figura como
acusado Felipe y como acusación particular Paloma y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Según la parte dispositiva del Auto núm. 25/2012, de 12 de julio dictado en el procedimiento de Medidas Coetáneas 56/2012 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Tarragona estableció, entre otras disposiciones que: '2.- Se establece la obligación al Sr. Felipe de abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de la Sra. Paloma , la cantidad mensual de 700 euros, pagaderos dentro de los cinco primeros días en la cuenta bancaria que aquella designe al efecto.'.

Posteriormente, la anterior resolución fue sustituida por Sentencia 1/2014, de 8 de enero dictada en el Procedimiento de Divorcio Contencioso núm. 56/2012 entre las mismas partes por el mismo Juzgado anterior, y que estableció, entre otras disposiciones, que: '5.- Se reconoce en concepto de prestación compensatoria a favor de la Sra. Paloma , la cantidad de 500 euros mensuales, siendo dicha cantidad revisable en el momento de que la demandada perciba la prestación por jubilación, junto con la situación económica del obligado al pago; cantidad que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de mes en la cuenta bancaria que la perceptora designe al efecto.' El acusado Felipe , mayor de edad por cuanto nacido el día NUM000 /1938, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, cónyuge obligado al pago de las pensiones referidas en virtud de las mencionadas resoluciones judiciales, a sabiendas de su obligación y disponiendo de medios económicos para hacerlo, no ha satisfecho ninguna cantidad en concepto de pensión desde su inicio.

Tales hechos fueron denunciados por Paloma en fecha 22 de noviembre de 2012, quien reclama por las cantidades impagadas; pese a que ya ha reclamado el pago de las pensiones debidas en la correspondiente vía civil, en concreto, en la Ejecución de Títulos Judiciales núm. 85/2012 seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Tarragona, surtiendo efecto el primer embargo allí acordado en fecha 11/12/2012 en la cuantía de 96,53 euros.

Entre la fecha del Auto que reconoció la inicial pensión (12/07/2012 ) y el primer mandamiento de pago en favor de la denunciante (24/12/2012), la misma tenía que sustentarse gracias a la ayuda de instituciones benéficas ('Cáritas'), sus hijos y amigos.' Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Felipe con DNI NUM001 como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensiones del art. 227 CP , con concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP ), a la pena de cinco meses y siete días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales que se hayan producido.

Se acuerda la suspensión de la pena de prisión impuesta condicionada a que el condenado no vuelva a delinquir en el plazo legal de dos años, tres meses y veinticinco días desde la fecha en que la presente resolución devenga firme. Queda intacta la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Firme la presente resolución, requiérase al mismo para que se abstenga de delinquir durante el pazo de suspensión de la pena privativa de libertad con advertencia de las consecuencias en caso contrario.' Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Felipe y también recurso de apelación por la representación de Paloma , fundamentándolo en los motivos que constan en sus escritos de recurso.

Cuarto.- Admitidos los recursos y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de Felipe , habiendo impugnado también la representación de la Sra. Paloma el recurso interpuesto por la representación del Sr. Felipe .

Ha sido ponente el Magistrado D. Ángel Martínez Sáez.

HECHOS PROBADOS 'Se tienen por acreditados los que así constan en la sentencia ahora recurrida de fecha 10 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona en el Procedimiento Abreviado 249/2016.'

Fundamentos

PRIMERO.- El tipo penal del Art. 227 del C.P . constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado ( STS 576/2001 , de 34). Hay que puntualizar que con este tipo penal no se trata de criminalizar el incumplimiento de una obligación civil, que podría ser inconstitucional, al poder suponer una forma encubierta de 'prisión por deudas', prohibida expresamente por el art. 11 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de Nueva York de 19-12-66 que dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, precepto que se integra en nuestro ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en los arts. 10.2 y 96.1 CE ( SSTS 1148/1999, de 28-7 y 185/2001, de 13-2 ). Esta última sentencia recuerda que la norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Por tanto se trata de un delito doloso que exige para su apreciación la conciencia y voluntad de no pagar la prestación periódica que ha sido impuesta, excluyéndose la sanción penal en aquellos casos de imposibilidad de cumplimiento (por todas STS de 13- 2 y 2-4-2001 o 8-7-2002 ).

Dos son los recursos que se han planteado, por una parte el interpuesto por el condenado en instancia, Felipe y por otra parte el recurso interpuesto por la denunciante Sra. Paloma .

Vamos a afrontar inicialmente el recurso del Sr. Felipe . El recurrente procede a plantear el recurso de apelación alegando en primer lugar el error en la valoración de la prueba, indicando que no ha quedado acreditada la supuesta precaria situación económica de la denunciante, extremo este que a su entender tiene trascendencia e importancia en orden a la graduación de la pena. La segunda alegación plantea la atipicidad de la conducta, indicando que las circunstancias personales, económicas y sociales del acusado no permiten la subsunción de la conducta de impago de pensión en la figura prevista en el artículo 227 del Código Penal .

Finalmente y como tercer motivo de apelación considera que el juicio de punibilidad es incorrecto, habiéndose infringido los principios de graduación y proporcionalidad de la pena e incorrecta aplicación del artículo 66 del Código Penal en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, que considera que debe de ser como muy cualificada.

En relación a la primera alegación sobre la precaria situación de la Sra. Paloma , convenimos con el Juzgador de instancia en el sentido de que las resoluciones judiciales obligaban, y así tenía constancia el acusado, que debía el mismo proceder a abonar en concepto de pensión compensatoria respecto a su exesposa, en la cuantía inicial de 700 euros mensuales y posteriormente se estableció en 500 euros mensuales y a pesar de ello, y teniendo capacidad económica para hacer frente a las mismas, no procedió nunca a abonar las mismas desde que se dictaron las medidas coetáneas mediante auto de 12 de julio de 2012 y posteriormente por la Sentencia de Divorcio de 8 de enero de 2014 en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 56/2012 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Tarragona . En estas resoluciones, donde ya se resolvió la pensión compensatoria a favor de la Sra. Paloma . Es evidente que cuando por el Juzgado se fija una pensión en una determinada cantidad, de forma compensatoria, se ha procedido a valorar cual debe ser el montante de dicha pensión y por lo tanto se ha valorado la situación de la beneficiaria. Ahora bien, no nos olvidemos, que lo que aquí se ha juzgado es la actuación del acusado, como consecuencia que durante un período de casi seis años, no ha procedido a pagar ni tan siquiera un solo pago de un mes, pese a tener capacidad económica para ello, lo que llevó al Juzgador a considerar que efectivamente estamos ante una conducta grave, lo que ya por sí solo nos permite la graduación de la pena, puesto que como es evidente no es lo mismo el impago de dos meses de pensión, que el impago de casi seis años. A todo ello no obstante ha querido el Juzgador considerar la situación de la beneficiaria, situación ésta que por la valoración del Juzgador tenemos que confirmar, al ser una valoración razonable a la vista de la declaración de la perjudicada en el plenario y a la vista de las resoluciones que constan en las actuaciones para haber fijado en su día la cuantía de la pensión compensatoria. No acertamos a identificar esa indefensión del acusado, puesto que la situación de su exesposa no es ajena del conocimiento del acusado, pues entre ambos han tenido diversos pleitos y justamente con un trasfondo que ahora aflora, como es la situación de la Sra. Paloma , ¿o es que pretende decir el acusado que cuando se fijó la pensión compensatoria, bien como medida cautelar, bien ya en la sentencia de divorcio, acaso no se valoró esta circunstancia? Así pues, ni se ha causado indefensión, ni por otra parte se ha producido error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia. Se debe por ello desestimar esta primera alegación del recurrente Sr. Felipe .

En cuanto a su segunda alegación, tampoco puede tener una favorable acogida. Se pretende decir que el acusado no tiene recursos suficientes y compatibles para el abono de la pensión alimenticia para su exesposa. La pretensión raya en cuasi lo temerario a la vista del análisis realizado por el Juzgador y a la vista del patrimonio del acusado con innumerables inmuebles de su propiedad, así como rentas más que suficientes para el abono de la pensión a la que fue condenado, de tal forma que si dicha capacidad no hubiera existido no se habría fijado la pensión que él debía de abonar. El acusado, ha sido un completo incumplidor lo que comporta que no solo se le ha procedido a embargar en la vía civil en la ejecución de las resoluciones dictadas, sino que además ello ha conllevado que se proceda a condenarle penalmente por el impago durante casi seis años. No se puede estimar la pretensión de no subsunción de la conducta de impago de pensión en la figura prevista en el artículo 227 del Código Penal , por ello decae esta segunda alegación del Sr. Felipe .

Finalmente, se pretende indicar que se ha infringido el principio de graduación y proporcionalidad de la pena y ello en relación con el artículo 66y 21.6 pretendiendo que la atenuante de dilaciones indebidas sea considerada como muy cualificada; se hace referencia también a que no se tiene que tener en cuenta esa falsa apreciación de la indigencia de la Sra. Paloma . Sobre dichas alegaciones cabe indicar que si bien es cierto que el procedimiento ha sufrido unas dilaciones indebidas, no podemos llegar a considerar que dichas dilaciones lo sean muy cualificadas puesto que el exceso del período que ha sufrido lo podemos valorar en unos dos años aproximadamente, por encima de lo que sería un procedimiento normal de este tipo, desde su inicio hasta el acto del juicio, unos tres años, lo que nos lleva a considerar las dilaciones como simples y no como pretende la parte recurrente, como muy cualificadas, por lo que procede desestimar la pretensión del recurrente. Finalmente por lo que se refiere al no tener que calificar la condición de la Sra. Paloma como de indigente y por ello haber tenido en cuenta dicha pretendida situación, este Tribunal y con independencia de la referencia que se hace en relación a la Sra. Paloma , sobre su situación económica, consideramos que por parte del Juzgador, en el momento que se ha procedido a la individualización de la pena, era suficiente para imponer la pena de cinco meses y siete días de prisión el tener en cuenta tanto la gravedad de la conducta, como por otra parte las dilaciones indebidas de carácter simple, por ello consideramos la pena impuesta completamente acertada a la presente situación.

Por todo ello, cabe desestimar completamente el recurso de apelación interpuesto por Felipe .

En relación al recurso interpuesto por la Sra. Paloma , ya anticipamos la no prosperabilidad del mismo.

En cuanto a la primera alegación se indica que no ha existido reserva de acción civil. Analizando la sentencia recurrida, en relación a la alegación planteado, consideramos que el Juzgador razona de forma impecable el motivo por el cual no procede a fijar responsabilidad civil respecto al condenado, indicando que la denunciante, y así consta documentalmente, expuso que se inició un procedimiento de ejecución civil en el que ya se han reclamado y ejecutado las pensiones impagadas, extremo este que tiene su anclaje en la acción civil ex delicto, por lo tanto habiéndose iniciado un procedimiento de ejecución civil sobre las cantidades impagadas, no se puede condenar a una responsabilidad civil que ya está siendo ejecutada en el procedimiento judicial civil, lo que comportaría una duplicidad de ejecuciones sobre el mismo objeto. Así pues, la Sra. Paloma fue libre de elegir como reclamar la reclamación civil, derivada del impago de la pensión y es por ello que el Juzgador considera que se ha ejercitado una reserva anticipada a su ejercicio penal y por ello ha dado inicio al principio dispositivo de la acción civil sin que proceda establecer responsabilidad civil en la sentencia penal ahora recurrida. Procede por lo tanto desestimar la primera alegación de la apelante Sra. Paloma .

En cuanto a la segunda alegación pretendiendo la imposibilidad de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión no puede prosperar el recurso dado que de acuerdo con lo establecido en el artículo 80 y siguientes del Código Penal , se reúnen todos los requisitos para que al Sr. Felipe se le haya podido conceder la suspensión de la pena de prisión. El Juzgador analiza los requisitos y este Tribunal lo comparte puesto que tenemos una pena inferior a dos años, así como ser el Sr. Felipe primo delincuente y en este caso no existir responsabilidad civil y así es, puesto que tal como se ha indicado ya se está siguiendo en la vía civil la responsabilidad que existe en cuanto al impago de la pensión, pero no existe esa responsabilidad en la vía penal. Debe pues, desestimarse esta segunda alegación.

En definitiva, cabe también desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Paloma .

Por todo lo anteriormente expuesto los recursos deben ser desestimados y consecuentemente se debe de proceder a la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no existiendo temeridad ni mala fe, se declaran las costas de oficio.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Felipe y Paloma contra la sentencia de fecha 10/10/18 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona, recaída en el juicio oral nº 249/2016 que se confirma íntegramente.

Se declaran las costas de oficio de esta segunda instancia.

Contra esta Sentencia no cabe interponer recurso de ningún tipo.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.