Sentencia Penal Nº 4/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 1024/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
Apelación Penal nº 1024/2018-2
Procedimiento abreviado nº 138/2018
Juzgado Penal 2 DIRECCION000
S E N T E N C I A Nº 4/2019
Tribunal.
Magistrados,
Javier Hernández García (Presidente)
Francisco José Revuelta Muñoz
Mª Concepción Montardit Chica
En Tarragona, a 10 de enero de dos mil diecinueve.
Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la
representación procesal de la Sra. Angustia , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm.
Dos de DIRECCION000 con fecha 9 de octubre de 2018 en Procedimiento Abreviado seguido por delito de
Sustracción de menores.
Ha sido ponente el Magistrado Javier Hernández García.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: '
PRIMERO.- En fecha 10 de mayo de 2011 el Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 , en el marco del procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº214/2011, dictó sentencia nº24/2011, en la que además de declarar la disolución por divorcio del matrimonio formado por Domingo y la acusada Angustia se aprobó el Convenio Regulador de fecha 18 de enero de 2011 suscrito entre las partes.

Del matrimonio nacieron dos niñas, Begoña (nacida el día NUM000 de 2007) y Cristina (nacida el día NUM001 de 2009).

Aquel Convenio Regulador contenía, entre otros, los siguientes pactos: Pacto Segundo.- '... Se atribuye la guarda y custodia de las menores a la madre Angustia , sin perjuicio de la patria potestad compartida que ostentan ambos progenitores sobre las mismas.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda que fuera conyugal a Angustia '.

Pacto Tercero.- 'En cuanto al régimen de visitas, y atendiendo a la corta edad de las hijas, se establece el siguiente en beneficio de las menores y sin perjuicio que ambos cónyuges, de común acuerdo, dispongan en cada momento de manera libre y flexiblemente la comunicación entre las hijas y aquellos, se establece, con carácter de mínimos y subsidiariamente de cualquier consenso entre sus progenitores, el siguiente régimen de visitas del padre con respecto a las menores.

Es voluntad de los menores evitar, en la medida de lo posible, que la ruptura de la pareja afecte la vida de las niñas, motivo por el cual ambas partes han consensuado que el régimen de visitas será el siguiente: a) El padre contará con un día intersemanal, lunes o viernes de 15.00 hs. A la salida de la escuela hasta las 19.00 hs, dependiendo en cualquier caso de la disponibilidad del mismo. La elección del día para realizar la visita intersemanal deberá comunicarse a la progenitora custodia con al menos 24 hs antelación.

b) Los sábados o domingos, a elección del progenitor no custodio, y atendiendo a su disponibilidad laboral, desde las 10.00 hs hasta las 2.00 hs, en que deberá regresar a las hijas al domicilio materno. A partir de la edad de 6 años las mismas podrán pernoctar con el padre ambos días.

c) En cuanto a las vacaciones de verano ambos progenitores podrán disfrutar de la compañía de sus hijas durante 30 días en los que podrán disfrutar ambos progenitores como mejor convengan y según las disponibilidades que cada uno de ellos tenga debido a su situación laboral. Subsidiariamente, y a falta de acuerdo entre los progenitores se establece el siguiente: Cada progenitor podrá disfrutar de la compañía de sus hijas durante 15 días ininterrumpidos, alternando cada progenitor cada quince día, correspondiendo al padre la primera quincena de julio y agosto los años pares y en los años impares corresponderá a la madre la segunda quincena. A efectos de convenir el régimen vacacional más apropiado a la disponibilidad de los progenitores éstos comunicarán con una antelación de 30 días la fecha en que disfrutarán de las mismas. En el supuesto en que la madre por ser su país de origen Argentina decidiera disfrutar de vacaciones juntos a sus hijas en dicho país contará con treinta días ininterrumpidos al efecto, debiendo poner en conocimiento del otro progenitor su voluntad de hacer vacaciones en ese país y facilitar los medios de comunicación más convenientes para permitir al padre relacionarse con las menores en dicho periodo.

d) En las vacaciones escolares de Navidad, ambos progenitores se alternarán la estancia de las menores correspondiendo a un progenitor desde el día 21 o 22 de diciembre, según calendario escolar, por la noche y hasta el 31 del mismo mes a las 12.00 hs del mediodía; y desde entonces, el día 31 de diciembre y hasta el fin de las mismas, el día 7 u 8 de enero, con el otro progenitor. El régimen convenido se desarrollará de modo tal que siempre será alternado y el cónyuge que tenga a las hijas un año durante el primero de los periodos señalados las tendrá al año siguiente en la segunda mitad de las vacaciones.

e) En las vacaciones de semana santa y dada su corta duración las disfrutarán las menores íntegramente con uno de los cónyuges, alternativamente cada año'.

Pacto Sexto.- '... El único bien que poseen los cónyuges en común es la finca rústica sita en DIRECCION001 , DIRECCION002 , polígono NUM002 , parcela NUM003 , que ha constituido hogar conyugal hasta la separación de hecho de la pareja y que ambos ostentan en copropiedad. Doña Angustia tiene atribuido el uso y disfrute de dicha vivienda y en la que convivirá con las hijas habidas del matrimonio...'

SEGUNDO.- No obstante lo anterior, en fecha 23 de septiembre de 2012, la acusada Angustia , no existiendo causa justificada, y sin el conocimiento y expreso consentimiento de su ex marido Domingo , se trasladó con las dos hijas comunes a Argentina, fijando allí su residencia.

Para conseguir su propósito, y ocultando en todo momento a su ex marido los preparativos de la salida del territorio español, la acusada contrató los servicios de Transhipping, S.A. con el fin de trasladar a Argentina su vehículo Renault Kangoo matrícula ....WXG , así como efectos personales (unos 85 bultos), mediante un container, siendo aquellos recibidos en fecha 20 de septiembre de 2012 por la empresa Adisa Logistica, para salir con destino a Buenos Aires en días posteriores.

Además, aparentó una mejora en las relaciones con el otro progenitor con el propósito de conseguir que el mismo firmara, en fecha 14 de septiembre de 2012, un poder notarial a favor de la acusada, y relativo a la realización de todos los trámites y gestiones necesarios a fin de solicitar y obtener la nacionalidad Argentina de ambas hijas, con el fin oculto de establecer su residencia en aquel país, como finalmente aconteció.

Como consecuencia de lo anterior, en fecha 26 de septiembre de 2012, Domingo procede a revocar notarialmente los siguientes poderes: A.- El poder y autorización para viajar conferido por escritura notarial de 10 de agosto de 2010, a favor de la acusada Angustia , relativo al consentimiento y autorización para que sus hijas Begoña y Cristina pudiesen viajar a Argentina y volver a España con su madre B.- El poder notarial de fecha 14 de septiembre de 2012, a favor de la acusada, relativo a la realización de todos los trámites y gestiones necesarios a fin de solicitar y obtener la nacionalidad Argentina de ambas hijas.

Al día siguiente, en fecha 27 de septiembre de 2012, Domingo interpuso denuncia policial por los hechos objeto del presente procedimiento.



TERCERO.- Una vez ya en Argentina, la acusada Angustia , con la finalidad de impedir que Domingo tuviera contacto con sus hijas y/o las localizara, no le facilitó número de teléfono u otros medios de comunicación efectivos, tampoco el concreto domicilio en Argentina, y al propio tiempo impidió al mismo que pudiera acceder a la información que tuvieran familiares y amigos sobre su paradero, solicitándoles que no le proporcionaran datos.

Finalmente, la localización de las menores se produjo por la intervención de la Interpol, concretamente en el mes de Julio de 2013.

En fecha 5 de diciembre de 2013 el Tribunal de Familia Sala I de la provincia de Jujuy en PLENO, resolvió tener por acreditado que el traslado de las menores Begoña y Amalia hacia la República Argentina con residencia en Tarragona-España es ilícito y contrario a la normativa legal vigente, ordenando la restitución de las mismas a España.

En el año 2015, las menores fueron retornadas al territorio español, donde residen en la actualidad junto con su padre Domingo , quien tiene atribuida la guarda y custodia de aquéllas.'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Angustia , como autora penalmente responsable de un delito de sustracción de menores previsto y penado en el artículo 225 bis 2.2 º y 3 del C.P ., no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE PATRIA POTESTAD POR TIEMPO DE 7 AÑOS Y EL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Se mantienen las medidas cautelares de naturaleza personal acordadas en su día en Auto de fecha 12 de marzo de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción número 5 de DIRECCION000 , por un plazo de 6 meses contados desde la fecha de la presente resolución judicial.'.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la Sra. Angustia , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.



CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la representación procesal del Sr. Cristina y el Ministerio Fiscal solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Único. Se admiten como tales, los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero. Varios motivos fundan el recuso interpuesto por la representación de la Sra. Angustia contra la sentencia de instancia. Alguno de alcance rescindente otros revocatorios lo que obliga, pese al orden en que se han formulado por la parte, su reordenación en esta alzada que permita el mejor análisis de la pretensión.

En este sentido, se invoca, como segundo motivo, la nulidad del procedimiento seguido desde que se dictó auto de incoación de diligencias previas por vulneración del artículo 24 CE por modificación de la resolución firme que reputaba como falta los hechos objeto del proceso.

Motivo que no puede prosperar por concurrir causa de inadmisión. Es cierto, no obstante, que la decisión calificatoria del hecho justiciable en su día como falta (hoy, como delito leve) y su plasmación en la oportuna decisión ordenadora surte efectos procesales vinculantes para las partes desde el momento en que dicha decisión no es recurrida. Lo contrario, reconocer un derecho ilimitado a pretender la trasformación del procedimiento a partir de una nueva valoración normativa en cualquier momento del proceso vaciaría de contenido el principio de firmeza y de eficacia de las resoluciones judiciales y comportaría inasumibles costes en términos de seguridad jurídica. Si ello es así, la pregunta es obvia ¿Qué razones pueden justificar un cambio de valoración normativa cuando las partes acusadoras consintieron el auto por el que se ordenaba la incoación del juicio de faltas? Si no hay nuevos datos, la decisión transformadora en diligencias previas sobre la base de una nueva calificación provisoria de tipicidad compromete, como apuntábamos, de forma grave la fuerza vinculatoria de la decisión firme. En esa medida, la trasformación resulta lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte que ha sido sometida al proceso mediante una imputación contravencional. Es cierto, no obstante, que la fuerza vinculatoria de la decisión calificatoria provisional del hecho justiciable como falta no es inmune a cualquier posibilidad de modificación, pero esta debe ajustarse al programa de condiciones previstas en la Ley. Este lo encontramos en el artículo 788.5º LECrim , de clara aplicación analógica al procedimiento de juicio de faltas -hoy, de enjuiciamiento por delito leve-, cuando establece que ' una vez practicada la prueba, cuando todas las acusaciones modifiquen la tipificación de los hechos en términos tales que excedan la competencia del Juez de lo Penal, éste dará por terminado el juicio y remitirá las actuaciones ala órgano competente' .

La traslación al procedimiento de faltas o de delito leve de dicha regla supone, en efecto, la posibilidad de modificar la pretensión acusatoria calificando los hechos justiciables como constitutivos de delito con la consecuencia, en caso de coincidencia de todas las acusaciones, de la trasformación procedimental correspondiente. Pero como se decanta con claridad, el presupuesto de dicha decisión trasformadora es la previa celebración del juicio y la práctica de la prueba propuesta pues solo de esta manera pueden revelarse nuevos datos o circunstancias de producción del hecho justiciable sobre los que justificar el cambio de calificación normativa.

Por tanto la fuerza vinculatoria de la previa calificación que sustenta la decisión de tramitación del procedimiento como juicio de faltas se extiende hasta el momento intraprocesal de la calificación definitiva en el curso del juicio oral. Puede afirmarse, por tanto, que la firmeza de la decisión es claudicante pero solo dadas determinadas condiciones. Hasta que no se practique la prueba en el acto del juicio de faltas las partes que no recurrieron la previa decisión normativa no pueden 'liberarse' de las consecuencias procesales ordenadas.

Sin embargo, como ya anticipábamos, aunque parece que en el caso dichas condiciones de transformación no se cumplieron, el gravamen no puede fundar un motivo de apelación por dos razones. Una, porque no se instaron los mecanismos correctores en el momento en que se pudo conocer el gravamen en la fase previa. Otra, porque, en todo caso, se plantea como cuestión nueva antes esta alzada lo que compromete, desnaturalizando, la función revisora de este tribunal. Motivo que por sus fundamentos y alcance pretendido no puede, de alguna manera, cohonestarse a los otros formulados contra gravámenes derivados de la sentencia recurrida o decantarse de una suerte de voluntad impugnativa tácita.

Concurre, por tanto, causa de inadmisión.

Segundo. Los motivos de alcance revocatorio se estructuran en términos subsidiaros. El primero, de alcance marcadamente normativo, cuestiona la tipicidad de los hechos que se declaran probados. El segundo, la suficiencia probatoria de la propia declaración fáctica. Y, el tercero, ultrasubsidiario, el juicio de atribución personal de responsabilidad al considerar que la recurrente actuó justificadamente por estado de necesidad.

Por razones de economía argumental, iniciaremos nuestro análisis por el gravamen normativo.

Este se funda en un argumento esencial: no se da la condición de sujeto activo del delito del artículo 225.2.2º Bis CP en la persona de la acusada, hoy recurrente, pues por decisión judicial ostentaba la guarda y custodia de las menores cuando se trasladó con ellas a Argentina.

El motivo debe prosperar aun por razones de alcance diferente a las que sostienen el motivo. En el caso, parece claro, a la luz de las circunstancias acreditadas en la fase previa, que al tiempo en que la acusada se marchó con sus hijas a Argentina esta, por resolución judicial, ejercía la guarda y custodia. Desde esta perspectiva y si bien en el Convenio de La Haya de 1980, sobre Aspectos civiles de la sustracción internacional de menores , en su artículo 5 se incluye, en relación al régimen de custodia, tanto el derecho del que es titular la persona que cuida al menor como de quien ostenta el derecho a visitarle, las exigencias de estricta tipicidad penal impiden subsumir la conducta, objeto de este proceso, en la fórmula de sustracción del artículo 225 bis 1.2.1º CP -vid. SSTC 67/98 y 74/97 , ambas con relación a la imposibilidad de ampliar el espacio de protección del delito de abandono de familia de artículo 487 bis CP , Código de 1973, a los hijos no matrimoniales por exigencias del principio de estricta tipicidad pese a la evidente discriminación que ello comportaba-. Pero, tampoco, a la luz de los hechos que se declaran probados, en la fórmula de significado equivalente de retención del ordinal 2º.

Las razones son las siguientes: Una, principal, por la necesidad de identificar un espacio de tipicidad específico entre las dos fórmulas de acción que se contemplan en el precepto que posibilite diferenciarlos y, al tiempo, cohonestarlos con los fines de protección. En efecto, la acción de retener por parte del progenitor custodio no puede equivaler exclusivamente a impedir el ejercicio de los derechos parentales del no custodio. Si fuera así, se estaría parificando la retención penalmente relevante con el traslado no consentido ex artículo 236.11 CCC de los hijos menores por parte del custodio que, por esencia, supone también infracción del régimen de visitas. Efecto parificador que ha sido expresamente excluido por el legislador en la reforma de 2002. Pese a las previsiones del Convenio de la Haya y las exigencias de protección constitucional ex artículo 39 CE y convencional ex art 8 CEDH -vid. SSTEDH, caso Volesky c. Repúblcia Checa, de 29 de junio de 2004 ; caso Reigado Ramos c.

Portugal, de 22.11.2005; caso Lombardo c. Italia, de 13 de enero de 2013- de la estabilidad emocional, situacional, psico-social y afectiva de los menores en las situaciones de crisis familiar, el legislador penal ha optado por excluir del espacio penal de protección el traslado inconsentido realizado por el progenitor custodio aunque implique ruptura del régimen de relación con el otro progenitor, establecido por sentencia o resolución judicial.

Por tanto, para que el custodio pueda incurrir en responsabilidad penal por retención debe identificarse otros elementos que especifiquen en términos de antijuricidad tanto la acción como el resultado. Partiendo de que retener no puede equivaler, a efectos típicos, con no entregar o no facilitar el cumplimiento del derecho de visitas del no custodio, la clave debe encontrarse en la necesidad de identificar una actitud renuente a la decisión de entrega que pueda adoptarse judicial o administrativamente, como viene a exigir el propio tipo.

Será, por tanto, el incumplimiento grave de una resolución que obligue a la entrega por parte del custodio lo que puede convertir la acción de custodia, hasta ese momento penalmente irrelevante, aunque fuera consecuencia de un traslado inconsentido, en acción de retención penalmente significativa -solución que apuntábamos en nuestro auto resolutorio del Rollo de Apelación 590/2018 -. En puridad, la modalidad de acción sustractiva del artículo 225.2.2º bis CP responde a un tipo de desobediencia cualificada por el resultado.

Y en el caso, de los hechos que se declaran probados, no identificamos que se produjera dicha situación típica de retención. Esto es, la mutación de la situación de traslado contrario a la norma civil en conducta retentiva penalmente relevante. Si bien en fecha 5 de diciembre de 2013, el Tribunal de Familia de la Provincia de Jujuy ordenó el retorno de las niñas a España y este no se produjo hasta 2015, los hechos declarados probados guardan absoluto silencio sobre las circunstancias que rodearon dicho retorno. Y, muy en particular, si existió algún tipo de conducta renuente por parte de la acusada, hoy apelante, a cumplir con lo ordenado en la resolución judicial. En efecto, el tipo no exige solo que exista una resolución judicial que ordene el retorno al domicilio establecido en la resolución judicial sino que se incumpla gravemente por el sujeto obligado a ello.

Y los hechos declarados probados en la sentencia no ofrecen ninguna información al respecto.

Lo que obliga a considerar atípica la conducta que se describe.

Como nos hemos pronunciado de manera reiterada en esta Audiencia, los tipos de protección penal de las relaciones familiares y, en particular, los que castigan los incumplimientos de las relaciones parentales de custodia y régimen de visitas de los hijos menores protegen la dignidad del menor en cuanto titular del derecho fundamental a la estabilidad familiar que se integra por los colaterales derechos a la relación parental y al armónico desenvolvimiento de las mismas -artículo 9 Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño-.

En fin, lo que se pretende mediante dichos tipos de protección es desalentar comportamientos parentales en los que los menores sean víctimas de un proceso de 'cosificación. El mantenimiento de la paz en las relaciones familiares en crisis se pone al servicio del interés superior del menor, lo que exige, necesariamente, el respeto a los cauces jurídicos para resolver los conflictos cuando ello no sea posible por el simple acuerdo entre las partes.

Pero la protección penal solo pueden pretenderse y obtenerse desde el respeto al principio de la estricta tipicidad, al servicio, entre otros fines, de la subsidiariedad de la norma punitiva privativa de libertad y de otros derechos relevantes. No cabe olvidar que en este supuesto no solo estaba en juego la libertad personal de la Sra. Angustia sino también el ejercicio efectivo de la patria potestad con implicaciones directas sobre la estabilidad de las menores, en la medida que la Audiencia Provincial, en atención a su superior interés, consideró, por sentencia de 4 de julio de 2016, que la hoy recurrente debe ser la custodia de sus hijas.

Con esto no decimos, ni mucho menos, que la decisión de la jurisdicción penal debe condicionarse a un juicio de oportunidad extrapenal. De contrario, lo que queremos enfatizar es que por los altos intereses en juego -en especial, los superiores de las hijas menores de la Sra. Angustia y del Sr. Domingo -, el juicio normativo de tipicidad debe ser particularmente riguroso -vid. STC 34/1996 ' el derecho fundamental al principio de legalidad penal que reconoce el art. 25.1 C.E ., proscribe las interpretaciones analógicas in malam partem de los tipos penales, así como su aplicación extensiva a conductas no previstas expresamente en aquéllos, al tiempo de ser cometidas'-.

La estimación del primer motivo revocatorio disculpa del análisis de los otros motivos formulados con dicho alcance.

Tercero. Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, haber lugar al recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Celma, en la representación de la Sra. Angustia , contra la sentencia de 18 de octubre de 2018 del Juzgado de lo Penal núm. Dos de DIRECCION000 , cuya resolución revocamos , absolviendo a la recurrente del delito por el que venía siendo acusada.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestro auto que firmamos y ordenamos.