Sentencia Penal Nº 4/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 38/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE
OVIEDO
SENTENCIA: 00004/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
ASTURIAS
C/San Juan s/n Oviedo
RECURSO DE APELACIÓN 38/18
SENTENCIA 4/19
EXCMO. SR. PRESIDENTE
DON IGNACIO VIDAU ARGÜELLES
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL
DON ÁNGEL AZNÁREZ RUBIO
En Oviedo, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO : La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón, dictó el diecinueve de octubre de dos mil dieciocho la Sentencia número 29/2018 , en autos de Procedimiento Sumario ordinario, número 1216/2017, Rollo de Sala número 17/2017, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de los de Gijón. Recurso de Apelación de esta Sala Civil y Penal nº 38/18 En dicha Sentencia fueron declarados probados los siguientes hechos: '...Que sobre las 20:30 horas del día 16 de junio de 2017, en la Avda. de Galicia de la localidad de Gijón, el acusado se encontró con Cirilo y, movido por el ánimo de menoscabar su integridad física, le propinó varios puñetazos en la cara y luego le tiró al suelo, lugar en donde le propinó varias patadas en el cuerpo huyendo a continuación del lugar de los hechos. Sobre las 03.00 horas del día 17 de Junio de 2017, cuando Cirilo se dirigía a su domicilio en bicicleta por la zona de cuatro caminos de Gijón, se volvió a encontrar con el acusado el cual, movido por el ánimo de menoscabar su integridad física, le agredió de nuevo propinándole varios puñetazos en la cara hasta que el perjudicado pudo huir del citado lugar. Cirilo , de 45 años de edad, a consecuencia de las citadas agresiones sufrió lesiones consistentes según el informe del médico forense las del día 16 de junio de 2016; en traumatismo craneoencefálico, traumatismo nasal con fractura de huesos propios y equimosis orbitaria, traumatismo costal con fractura de la 5ª costilla izquierda, traumatismo abdominal con hematoma esplénico y rotura diferida el bazo, habiendo precisado, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico consistente en extirpación del bazo y, habiendo tardado en curar de sus lesiones 50 días, estando impedido para sus ocupaciones habituales 50 días, estando hospitalizado 7 días, presentando como secuelas:- Esplenectomía (extirpación quirúrgica del bazo)- Cicatriz quirúrgica abdominal-supraumbilical, vertical y media de 13 cm de longitud.-Cicatriz quirúrgica-oblicua en el hipocondrio izquierdo de 1 cm. de longitud. -Leve deformidad en el hueso nasal izquierdo, con resalte ósea a la palpitación.

Respecto de las lesiones causadas del día 17 de junio de 2017, fueron lesiones consistentes, según el informe del médico forense, en contusión nasal y sangrado nasal precisando para su sanidad una primera asistencia facultativa, sin tratamiento médico, sin secuelas, por las que no precisó curación y no estuvo impedido ningún día para sus ocupaciones habituales. El perjudicado fue atendido de sus lesiones en el Hospital de Jove, en el Hospital Valle del Nalón y en el Hospital de Cabueñes de Gijón y en el centro ambulatorio de la Calzada de Gijón, Centros pertenecientes todos ellos al Sespa, generando unos gastos de asistencia médica de 4.069,70 euros en el Hospital Valle del Nalón, de 123,40 euros en el Hospital de Cabueñes y de 71,21 euros en el centro ambulatorio de la Calzada y de 185 euros en el Hospital de Jove de Gijón, por los que el Sespa reclama'.

El fallo de la Sentencia fue el siguiente: ' Que debemos condenar y condenamos, al acusado Gervasio , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de un delito leve de lesiones a una multa de dos meses con una cuota de 8 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, y a que, como responsable civil, indemnice a Cirilo en la cantidad de 22.990 euros, con los intereses legales y al SESPA en la suma de 4.449,31 euros y costas del procedimiento, incluyendo las de la acusación particular'.



SEGUNDO .- Notificada la Sentencia, doña Eugenia García Rodríguez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación del condenado, Gervasio , presentó escrito el 19 de noviembre de 2018 en la Sección 8ª de la Audiencia Provincia de Asturias, con sede en Gijón, interponiendo Recurso de Apelación contra la Sentencia indicada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 846.3 (ter) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo cinco las alegaciones formuladas: a) Por vulneración de derechos fundamentales.

b) Por vulneración del principio de presunción de inocencia--error en la valoración de la prueba--.

c) Sobre la drogodependencia del investigado y las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal -incongruencia omisiva.

d) Por vulneración del principio 'In dubio pro reo' en relación al principio de presunción de inocencia.

e) Por vulneración del artículo 150 y 147.2 del Código Penal en relación con el principio acusatorio y vulneración de este último y quebrantamiento de forma. Responsabilidad civil.

Se suplicó a esta Sala que se dicte sentencia revocatoria de la que ahora se recurre, con absolución del encausado y con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO .- Admitido el Recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes a efectos de efectuar las alegaciones correspondientes. Por escrito de 28 de noviembre de 2018, con entrada en la Audiencia el 29 de noviembre de 2018, el representante del Ministerio Fiscal interesó la desestimación del Recurso y que se mantenga la resolución recurrida.

La Acusación Particular, a través de don Eliseo Ferreira Menéndez, Procurador de los Tribunales, presentó, también en tiempo hábil, escrito solicitando la confirmación de la Sentencia recurrida.



CUARTO .- Se elevaron las actuaciones a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, incoándose el correspondiente Rollo de Sala, número 38/2018, para la resolución del Recurso de Apelación.



QUINTO .- Se señaló para deliberación y fallo de los presentes autos el día 23 de enero de 2018, no habiendo lugar a la celebración de vista pública, no solicitada por la parte apelante y no siendo estimada necesaria por este Tribunal, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sala Civil y Penal de este Tribunal, don ÁNGEL AZNÁREZ RUBIO, con arreglo al turno establecido y que expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados que constan en la sentencia apelada y que se reproducen en la presente.

Fundamentos

PRIMERO: El Recurso de Apelación lo basa el recurrente en las cinco alegaciones, que han sido indicadas en el 'Antecedente de Hecho Segundo' -letras a) a la e) todas incluidas- y que se dan aquí por reproducidas.

En relación al Recurso, desde un punto de vista formal, llama la atención que carezca de una mínima cita procesal que lo autorice. No hay referencia alguna a los artículos 846 ter y a los artículos 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que posibilitan este nuevo Recurso de Apelación, determinándose en el artículo 790.2 los concretos motivos de impugnación o alegaciones.

Razones aquéllas de forma que, no obstante, no han de impedir ni impidieron la legal admisión del Recurso.

La primera alegación (letra a) es por vulneración de derechos fundamentales; en la segunda (letra b) se mezcla la vulneración de la presunción de inocencia, que es infracción de un precepto constitucional ( artículo 24.2 de la Constitución española ), que se origina por no haber prueba de cargo, con el llamado 'error en la valoración de la prueba' que, habiendo prueba, ésta ha sido equivocadamente valorada por el Tribunal a quo; y alegación segunda que ha de relacionarse, necesariamente, con la cuarta (letra d), en la que se denuncia vulneración del principio in dubio pro reo vinculado a la presunción de inocencia.

La tercera alegación (letra c) se debería formular, por una parte, por infracción de normas del ordenamiento jurídico -ello respecto de la modificación de la responsabilidad penal por causa de la drogodependencia-; y por otra, por quebrantamiento de las normas y garantías procesales en lo referente a la denominada incongruencia omisiva.

Finalmente, la quinta alegación (letra e) se podría acoger a la infracción de normas del ordenamiento jurídico y a la vulneración de derecho fundamental, que es el principio acusatorio.



SEGUNDO : Comienza el recurrente su Recurso (alegación primera) con intensidad, pues denuncia haber sufrido vulneración de derechos fundamentales. En concreto, denuncia haberse violado los derechos del artículo 520.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 17.3 , 24.1 y 2 de la Constitución española .

Pero aquella intensidad se desvanece pronto si se tienen en cuenta los siguientes hechos: 1.- El párrafo segundo de la alegación primera concluye así: 'Puesto que no se informó en los términos que previene el referido artículo 520 de los motivos de la detención, ni se permitió el acceso a las actuaciones'.

El párrafo último de la alegación primera concluye así: 'Es el hecho de no permitir tener acceso a las actuaciones lo que determina que se han vulnerado los derechos del investigado., por tanto el extremo determinante de la vulneración es que no se permitió en sede policial acceder a las actuaciones, para impugnar la legalidad de la detención'.

Se constata con facilidad lo siguiente sorprendente: que si al principio de la alegación primera (2º párrafo), al recurrente, tal como dice, ni se informó de los motivos de la detención ni se permitió el acceso a las actuaciones, al final de la repetida alegación primera, lo único denunciable, tal como dice, es no haber dado acceso a las actuaciones. O sea, que de dos derechos que parecen haberse violando, al final, se violó sólo uno (todo según el mismo recurrente).

2º.- En la trascripción que se hace en el Recurso de la Sentencia ahora impugnada, hay un grave error: el último párrafo trascrito de la Sentencia (letra cursiva) que comienza 'Aplicando la doctrina al caso concreto...' y que termina 'Al folio 21 y 22 de los autos' , no coincide con el texto literal de la propia Sentencia.

No sabemos de dónde o de qué se copió el párrafo trascrito en el recurso.

3º.- La repetida alegación primera comienza así: 'Se planteó (la vulneración de derechos fundamentales) tanto en el escrito de Calificación Provisional, como al inicio de las sesiones del Juicio Oral por parte de la defensa del encausado'.

a).- Calificación Provisional : Cierto que en tal escrito de la Defensa, al inicio del mismo, se refiere a ello, pero se dedican unas muy escasas diez líneas, gran parte de las cuales se refieren a la cita de la STC 24/2018, de 5 de marzo de 2018 , a la que nos referiremos luego. Acaso por no tener más a escribir.

b).- Al inicio de las sesiones del Juicio Oral . La sorpresa de la Sala ha sido grande, pues ha tenido que visionar varias veces la grabación, en busca de lo que 'planteó' el redactor del Recurso, y no lo encontró.

Hay un único video, que comienza con las palabras de la Ilma. Sra. Magistrada decretando la apertura del Juicio oral y que concluye con el derecho a la última palabra del encausado. No existe lo que se dice haber planteado. Más aún, ninguna referencia se hizo a ello (la vulneración denunciada) por parte del Letrado en su Informe oral, después de las intervenciones de las acusaciones.

Todo lo expuesto hace perder consistencia y crédito a la impugnación de este primer motivo de impugnación.

Por todo ello y sin más, procedería concluir desestimando el motivo de alegación.

No obstante ello, podemos añadir: La STC 24/2018 , citada en el Recurso, ninguna relación tiene con el caso sometido a nuestra consideración.

Con la sola lectura de la misma (de la STC) bastaría, para descartar, su aplicación a este caso.

Al inicio de los 'Fundamentos Jurídicos', números 1 y 2, se dice: 'Esas resoluciones judiciales (las impugnadas) deniegan al recurrente, por no encontrarse a disposición del Juez instructor, su pretensión de personarse en las diligencias previas por medio de Procurador, a fin de recurrir la orden de búsqueda y detención dictada en su contra por Auto...'.

El supuesto de hecho de esa Sentencia, un procesado en rebeldía al que resoluciones judiciales denegaron su pretensión de personarse representado por Procurador, ninguna relación de analogía ni similitud tiene con el caso sometido ahora a la Apelación.

¿Qué razón de analogía o similitud con nuestro caso, respecto del cual no consta protesta alguna en sede policial y judicial, estando asistido en todo momento el condenado por su Letrado, don Jorge García González? La Sentencia impugnada, en el Fundamento de Derecho Primero, lo concluye con exactitud: 'Nada de lo que se cuestiona en dicha resolución ( STC 24/2018 ) se plantea aquí'.

Más adelante concluye: 'De una detenida lectura de los autos se colige que se respetaron escrupulosamente todos los derechos del aquí acusado cuando se procedió a su detención'.

Prueba de ello son los folios que citan en la Sentencia recurrida (folio 9, 10 y 18), y a los que se podrían añadir otros más: los 11, 25 y 28, informativos de derechos y asistencia del Letrado don Jorge García Fernández.

Por estar carente de un mínimo y riguroso fundamento, se ha de desestimar este primer motivo de impugnación.



TERCERO : La alegación segunda del Recurso es por 'vulneración del principio de presunción de inocencia-error en la valoración de la prueba'. Aunque no tiene consecuencias prácticas, debemos advertir la diversidad conceptual entre la presunción de inocencia, garantía fundamental, y el error en la prueba, pues aquélla presupone la ausencia de prueba y éste presupone la prueba, si bien erróneamente valorada.

La alegación se desglosa por el recurrente en tres aparatados o partes separadas: A).- De la declaración de la víctima.

B).- En relación a la prueba testifical aportada por la Defensa.

C).- En relación a las pruebas periciales de las partes.

En relación con la letra A): El recurrente, en contra de la estimación que resulta de la Sentencia impugnada, sostiene que la declaración de la víctima, Cirilo , 'carece de los requisitos que previene la jurisprudencia para entenderla suficiente para desvirtuar el principio de Presunción de inocencia'.

Declaración de la víctima que, para ser excepcional prueba de cargo, superado el tradicional brocardo Testisunus, testisnullus y destruir la presunción de inocencia, ha de tener tres requisitos, que son los que señala el requirente: Ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

La jurisprudencia ha sido constante en la exigencia de esos requisitos teniendo en cuenta el efecto producido: la propia víctima con su declaración destruye, nada menos, que la presunción de inocencia del acusado.

Esa jurisprudencia, entre otras, la STS 29 de diciembre de 1997, número 1029/1997 , dice: ' El derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables pues en un Estado Social y Democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y es por ello por lo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Más adelante, esa misma sentencia, en relación con la declaración de la víctima en cuanto prueba de cargo, la califica de situación límite de riesgo para el derecho constitucional de la presunción de inocencia .

Y vamos a la Sentencia impugnada, en la que se dice lo siguiente, que es trascendental (el subrayado que figura es nuestro): 'La convicción respecto de los hechos declarados probados se alcanza partiendo de la prueba practicada en el acto del juicio, única que permite desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado constitucionalmente ( art.24.2 C.E ) y que supone que toda sentencia de contenido condenatorio dictada por los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal ha de estar basada en una actividad probatoria de cargo suficiente para formar la convicción del juzgador sobre la participación del acusado en los hechos objeto de acusación.

En el caso enjuiciado, la prueba de cargo practicada en el acto del plenario con sujeción a los principios de publicidad, contradicción e inmediación, ha sido suficiente, apreciada en conciencia, para enervar el principio de presunción de inocencia, quedando acreditados los hechos declarados probados en virtud de la prueba testifical, pericial y documental practicada; en primer lugar se hallan las declaraciones de la víctima, que a juicio de este tribunal, se manifiestan creíbles, espontáneas y coherentes a lo largo de toda la instrucción y en el plenario y así, no niega que tuviera una deuda con el acusado por importe de 2.500 euros, de los que manifiesta abonó 200 euros, así como la relación familiar (la tía del acusado está casada con el primo de la víctima) y de amistad que mantuvieron él y el acusado llegando a vivir un tiempo juntos.

Describe la agresión, que se produjo a las 20:30 horas del 16 de junio de 2017 en las inmediaciones de su domicilio, manifestando que Gervasio le propinó varios puñetazos en la cara y una vez cayó en el suelo, le dio patadas por todo el cuerpo recriminándole la deuda ('me pegó y me dijo que era un ladrón'). Decidió ir a la Policía a denunciar, si bien previamente acudió al Hospital de Jove donde se le diagnosticó TCE leve. Fractura de huesos propios. Fractura de 5º arco costal Izquierdo (folio 13), siendo interceptado, cuando salía de madrugada del centro hospitalario el día 17 de junio de 2017, por un coche conducido por la novia del acusado, en el que iba también éste, siendo nuevamente agredido y amenazado ('donde te encontraré te voy a dar más'). Ante esta situación de continuo amedrentamiento manifestó haberse desplazado a Langreo, donde residían unos familiares y durante esa estancia, concretamente a los diez días de la agresión, hubo de ser intervenido quirúrgicamente, extirpándole el bazo...'.

Las referencias a 'la declaración de la víctima' las efectúa el Tribunal juzgador habiendo visto y oído al declarante -principio de inmediación- en el Juicio oral, que también respondió a las preguntas de las partes -principio de contradicción-.

El Tribunal valoró las declaraciones y nosotros, Sala ad quem , sin haber oído ni visto al declarante - no hay inmediación, sino una mera grabación videográfica que no es inmediación-, no podemos re-valorar tal o tales declaraciones.

Lo que si es factible es que esta Sala de Apelación se pronuncie sobre la lógica y razonabilidad de la valoración realizada por el Tribunal a quo. A dicho efecto debemos señalar que la valoración realizada por el Juzgador inicial, tal como se dice en la Sentencia, responde a la lógica y no a la arbitrariedad.

No tiene razón el recurrente cuando manifiesta en su Recurso que el declarante ha incurrido en contradicciones que afectan a los tres requisitos señalados más arriba. Se señalan, en efecto, en el Recurso contradicciones y el Letrado, en su Informe en el juicio oral, las concretó: que si la víctima fue introducida en un portal, que si perdió el conocimiento, que si fue a casa, que si fue a retirar la denuncia, que si en la segunda agresión las contradicciones son más llamativas, etc.

No se exige una identidad absoluta entre lo declarado en sede policial, judicial o en el juicio oral. La violencia de las agresiones, los estados nerviosos, las alteraciones de fechas y horarios, el testificar ante autoridades, la extranjería del dicente, etc. justifican las variaciones accidentales o secundarias.

El declarante es reiterativo en señalar que fue agredido por el condenado en dos ocasiones, una a las 20,30 del día 16 de junio de 2017, cerca de su domicilio, en la AVENIDA000 , y otra sobre las tres de la madrugada del ya día 17 de junio de 2017. Se detallan las diferentes circunstancias de las dos agresiones sufridas.

Es la Sala a quo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la que eleva a prueba de cargo, por estimar que concurren la verosimilitud, persistencia y la credibilidad, en la declaración de la víctima.

En relación con la letra B): El recurrente se refiere a tres testigos que, a instancia de la Defensa, declararon en el Juicio oral y de cuyo testimonio se deduciría que el agresor no fue el condenado.

Nuevamente hemos de ir a la Sentencia y en ella, a este propósito, se dice: ' Los testimonios de quienes declararon como testigos a instancia de la defensa, si de algo se caracterizan es de ser lineales, planos, sin matices y carentes de toda veracidad. Así, los tres testigos, de los que nunca se tuvo conocimiento en la instrucción, manifestaron que durante el momento de la primera agresión el acusado se hallaba con ellos, primero con Ángel Daniel y Victor Manuel que le fueron a buscar al trabajo y después en el bar del tercero, Alberto con motivo del cumpleaños de éste (que resultó ser el 20 y no el 16 de junio). Los testigos describen perfectamente la hora de recogida, el supuesto cumpleaños, el tiempo que duró el mismo, cuando se retiraron y la gran amistad que les unía. Sin embargo a la lógica pregunta referente a por qué no se personaron en el Juzgado, tras conocer lo que le había sucedido a su amigo Gervasio , resulta más que llamativo que lo ignoraban, manifestando que apenas se ven con aquel, y entre ellos, cuando Victor Manuel y Ángel Daniel (padre e hijo) vivían juntos, y Alberto , que mantuvo su gran relación con ellos, no dio razón coherente acerca de dicha cuestión. A ello este Tribunal no puede menos que extrañarse del hecho de que, cuando se produjo la detención del ahora acusado, el mismo no refiriera la existencia de ese evento que dice estaba celebrando el día de autos y citara como testigos a sus amigos y lo mismo se puede señalar respecto a las declaraciones de su pareja Angelica que en el plenario, ante la pregunta del Ministerio Fiscal de por qué no fue a declarar nada más ser detenido su marido o en el periodo de instrucción, no supo dar lógica explicación ('cuando se me avisó'); sin que tampoco merezca mayor acogimiento la idea de venganza que alega el acusado como base de la denuncia que nunca fue alegada hasta el momento del plenario.

Queda clara la valoración sobre la prueba testifical celebrada a instancia de la Defensa, y el nulo crédito dado a los testigos, siendo lógica y racional la valoración del Tribunal.

Hemos de añadir, en referencia a la manifestación del Letrado en su Informe de la Vista oral, de que el hecho de que el Tribunal admita una prueba -en este caso la testifical propuesta- no significa ningún prejuicio sobre el valor probatoria. Sólo quiere decir que el Tribunal desea oír a los testigos, para luego tomar la decisión que juzgue correspondiente. Y en relación a las denominadas por el Letrado 'estrategias de Defensa' tiene razón: allá él con sus estrategias.

En relación con la letra C): En el acto del Juicio oral, y en el trámite de la prueba pericial, compareció el Médico Forense -uno solo- de la Acusación, y comparecieron los dos médicos a instancia de la Defensa.

El dictamen del primero, Camilo , obra al folio 55 de las actuaciones y el de los segundos, Cipriano y el sustituto de Custodia , obra a los folios 70 y siguientes.

Ambos dictámenes fueron ratificados.

La discrepancia entre el primero y los segundos fue manifiesta, tal como se dice en la Sentencia impugnada: 'La prueba pericial forense practicada, corrobora, a juicio de este tribunal, la plena compatibilidad del acometimiento con las lesiones que objetiva el citado informe de los hechos acaecidos el 16 y el 17 de junio de 2017, consistentes en traumatismo craneoencefálico; traumatismo nasal con fractura de huesos propios y equimosis orbitaria; traumatismo costal con fractura de la 5ª costilla izquierda traumatismo abdominal con hematoma esplénico y rotura diferida del bazo, que precisaron para su sanidad tratamiento quirúrgico consistente en extirpación del bazo, quedando como secuelas esplenectomía; cicatriz quirúrgica abdominal de 13 cms de longitud, cicatriz quirúrgica de 1 cm de longitud y leve deformidad en el hueco nasal izquierdo con resalte óseo a la palpación (folio 45 y 100).

La discrepancia entre la pericial médico-forense y la pericial médica realizada a instancia de la defensa radica en el origen de la rotura y extirpación del bazo, por cuanto que, mientras que el forense considera que diez días de diferencia entre la agresión (16 de junio) y la rotura de bazo (26 de junio), esto es rotura diferida, se considera normal en la literatura forense (1 de cada 6 supuestos refirió dicho perito en el plenario), existiendo relación de causalidad entre la agresión y lesión que produjo la intervención de extirpación de bazo, los otros dos peritos, consideran que ninguna relación existe entre la agresión y la posterior explenectomía que sufrió Cirilo , habida cuenta que la lesión se produjo en la 5ª y 6ª costilla y ello no puede afectar al bazo, manteniendo que una lesión de ese tenor se manifestaría en la analítica del perjudicado.

Pues bien, este Tribunal considera más ponderada la valoración que se establece por el médico forense que además tampoco difiere de la pericial practicada a instancia de la defensa, pues a preguntas de la presidencia uno de los facultativos aseveró que la rotura del bazo se debe a dos causas principales o bien enfermedad (haciendo referencia por ejemplo a la existencia de un tumor) o bien a un traumatismo abdominal directo, por lo que se puede afirmar que la dinámica de la primera agresión que sufrió Cirilo se cohonesta y resulta coherente con las lesiones que se presentaron en el mismo momento de la agresión y en un momento posterior, la rotura del bazo, no constando que entre esa agresión del día 16 y la intervención, hubiese existido otra actuación traumática o enfermedad en la persona de Cirilo , por lo que se considera que existe una clara relación de causalidad entre la agresión y el daño producido en el bazo, debiendo añadirse que ese tipo de roturas en ocasiones cursan de modo silente sin síntomas incluso febriles, como así sucedió en el caso de autos.

Sobre la naturaleza de la prueba pericial es unánime la Jurisprudencia en destacar su carácter de prueba personal; luego, su realización ante el Tribunal juzgador -también con inmediación- será con arreglo a la libre apreciación y/o valoración por éste.

Un dictamen pericial -se ha escrito- que no es sino un elemento auxiliar, siendo la valoración relevante la del propio Tribunal y no la de los peritos'.

La STS de 11 de febrero de 2015 dice: '...La prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'.

La Sentencia apelada no deja lugar a dudas de la posición del Tribunal, siendo éste convencido por el Médico Forense, don Camilo , y no por los otros dos peritos a instancia de la Defensa.

Las explicaciones dadas por el Tribunal a quo, esta Sala juzga lógicas y razonables las valoraciones efectuadas.

Ante la sola presencia del Médico Forense en la Vista oral, ausente la otra médico forense, Marisa , el recurrente dice en la Apelación: '...Se debe precisar con carácter previo que, habida cuenta del tipo de procedimiento en el que nos encontramos, la pericial forense debería haber sido practicada en el acto del juicio por dos peritos y no tan solo por uno y, por lo tanto, no deberían haberse valorado las manifestaciones como pericial, al haberse practicado con evidente defecto de forma' (el subrayado consta en el Recurso).

Es verdad que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para el procedimiento ordinario o sumario (artículo 459) determina, en la fase de instrucción, que el reconocimiento pericial se hará por dos testigos, frente a lo que dispone el artículo 778 del mismo texto legal en caso del procedimiento abreviado ('Informe pericial podrá ser prestado sólo por un perito'.

Es preciso tener en cuenta lo siguiente: 1.- Que el dictamen pericial de un único perito en el acto del Juicio ha sido admitido por la Jurisprudencia, y no determinando el vicio de nulidad. 'La duplicidad de informantes no es esencial', se ha reiterado. A dicho efecto, se señalan las siguientes sentencias, en otras muchas: 337/2015, de 1 de octubre , 875/2016, de 21 de noviembre , 807/2014, de 2 de diciembre ).

2.- La Ilma. Sra. Magistrada Presidenta, ante la falta de la médico-forense, preguntó en alta voz a las partes ' si consideraban imprescindible el Informe de doña Raimunda , que está en otro juicio '.

El Sr. Letrado de la Defensa nada dijo ni en ese momento ni posteriormente, en el momento de su Informe oral.

Pudo, pues, el Letrado de la Defensa, a requerimiento de la Magistrada Presidenta del Tribunal, solicitar la presencia o Informe de la médico-forense, ausente, y no lo hizo.

3.- Repárese en que se denuncia en la Apelación 'un evidente defecto de forma'. No existe una reclamación de nulidad que, por eso precisamente, por no ser pedido, este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no puede decretarlo de oficio.

4.- Es de recordar la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo respecto a que no hay indefensión cuando la misma trae causa de la pasividad y otros comportamientos de la parte.

Existen, pues, pruebas de cargo y que han sido valoradas por el Tribunal juzgador con arreglo a la lógica, la experiencia y la razonabilidad.

Por todo lo expuesto con anterioridad, letras A), B) y C), procede desestimar este segundo motivo de impugnación.



CUARTO: Consideramos conveniente tratar a continuación la alegación cuarta del Recurso (antes que la tercera) que versa sobre 'La vulneración del principio in dubio pro reo en relación al principio de la presunción de inocencia'.

En Sentencia de esta misma Sala de 22 de enero de este año , escribimos: '...Mercedes Fernández López, en el libro 'Prueba y presunción de inocencia' Ed. Iustel (2005), escribe: 'El principio in dubio pro reo, con un importante arraigo en nuestra tradición jurídica y cuyo fundamento se sitúa en los principios nulla poena sine crimine, nullum crimen sine culpa , permitía evitar situaciones que desembocasen en un non liquet cuando -finalizada la Fase del juicio oral- subsistían dudas cuyas superación había devenido imposible'.

En la STC 44/1989, de 20 de febrero , se señala: 'Que, aunque la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo constituyen manifestaciones del principio genérico favor rei , cada uno de ellos opera en circunstancias diversas.

Por un lado, la presunción de inocencia es aplicable a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba de cargo, o en su caso, cuando las pruebas practicadas carecen de las garantías procesales exigidas, situaciones que, por sus efectos, vienen a ser idénticas. Por otra lado, el principio in dubio pro reo constituye una regla de valoración dirigida al juez de instancia y aplicable únicamente cuando, llevada a cabo actividad probatoria que pueda entenderse de cargo, al órgano judicial le surgen dudas acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos y objetivos del delito cuya presencia es indispensable para declarar la culpabilidad del acusado'.

Pudiera ser, además de lo indicado en el párrafo anterior entrecomillado, que el autor del Recurso, en cualquier caso, tuviera dudas, pero eso no es importante. Lo fundamental es que las dudas las tuviera el Tribunal a quo, y eso de ninguna manera resulta de la lectura de la Sentencia 454/2018 ' En la Sentencia número 29/2018, de 19 de octubre de 2018, dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial, de ninguna manera resulta duda alguna.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el cuarto motivo de impugnación.



QUINTO: La alegación tercera del Recurso es sobre 'La drogodependencia del investigado y las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal-Incongruencia omisiva'.

Se queja el recurrente de que no se resuelve por la Sala sobre la petición de la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, relativas a la drogodependencia del penado, incurriendo en la llamada incongruencia omisiva, también denominada 'de fallo corto'.

Como dijimos más arriba son en realidad dos alegaciones, en sede del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; a): una por infracción de norma penal sustantiva (regulación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, artículos 20 y 21 del CP ), y b): otra, por quebrantamiento de las normas y garantías procesales (caso de la incongruencia omisiva).

En relación con la sub-alegación a) debemos indicar: 1.- No es admisible la referencia genérica a 'circunstancias modificativas' en relación con la drogadicción, que puede resultar: --una eximente.

--una eximente incompleta.

--una atenuante.

--una atenuante analógica.

Se recuerda que con reiteración el Tribunal Supremo ha señalado que tanto en el caso de atenuantes como de eximentes 'han de estar tan acreditadas como los hechos mismos. Tan probadas como los hechos mismos, correspondiendo la prueba a quien las alegue' ( STS número 132/2008 ). Es de todo punto insuficiente, pues, una referencia genérica sin un aporte probatorio. Y en las circunstancias modificativas -no se olvide- no existe la presunción de inocencia.

El ATS de 15 de junio de 2017, número 1000/2017 , dice: 'Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto' ( STS 898/2013, de 18 de noviembre )'.

2.- En el ATS de 15 de junio de 2017, número 1000/2017 , se dice: 'La jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosas ocasiones que, para la apreciación de la atenuante de drogadicción, no basta la acreditación del consumo de sustancias estupefacientes o drogas, sino que es menester acreditar, principalmente, la merma correlativa de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas del sujeto (véanse en tal sentido las sentencias de esta Sala 708/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre )'.

Es necesario para la apreciación de la drogadicción, acreditar, principalmente, la merma correlativa de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas del sujeto.

La Defensa de Gervasio nada acreditó. El Informe del Médico-forense sobre esto no deja lugar a duda sobre la no afectación de la drogadicción al delinquir el condenado. El Tribunal en el Fundamento de Derecho Cuarto se limita a señalar 'No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal'.

En relación con la sub/alegación b) debemos indicar: La STC 113/2018, de 29 de octubre , reiterando una doctrina constitucional consagrada, repite: 'Pero, también se ha reiterado que 'la vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la Sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión, lo que responde a la necesidad, no sólo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los diferentes participantes en el proceso penal, y, más concretamente, entre el órgano de enjuiciamiento y el Ministerio Fiscal, en los términos señalados en los arts. 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>715707__h6_0117art>117 y 124 CE . De este modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre la acusación y fallo por parte de una resolución judicial debe venir dado, no sólo por la comprobación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir los elementos de la acusación contradictoriamente, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden' ( SSTC 123/2005, de 12 de mayo, FJ 4 y 155/2009, de 25 de junio , FJ 4)' ( STC 75/2013, de 8 de abril , FJ 2)'.

Es preciso tener en cuenta: 1º.- En el caso presente, el silencio del Tribunal supone una tácita desestimación de la pretensión por la Defensa. Se puede decir que el Tribunal, a la alegación formulada por la Defensa, dio respuesta.

2º.-Considerando acreditado que la falta de pronunciamiento por el Tribunal no es tal, añadiremos, a mayor fundamento lo siguiente: si el apelante consideraba concurrente el vicio procesal de incongruencia omisiva, tenía a su alcance -tuvo- por disposición expresa de los artículos 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haber acudido al denominado 'incidente de integración de Sentencia.

La Defensa no utilizó la vía legal establecida de subsanación.

En consecuencia, no existe indefensión (esto nos reenvía y reitera a lo que dijimos anteriormente en la alegación segunda letra C).

Por todo lo expuesto, procede desestimar este tercer motivo de impugnación.



SEXTO: Finalmente, en la última alegación del Recurso -la quinta- el recurrente plantea varias cuestiones.

En primer lugar , se alega vulneración del principio acusatorio, pues señala el recurrente que las acusaciones hacen sus formulaciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 149.1 del Código Penal , y que, sin embargo, la sentencia condenatoria se ampara en el artículo 150 del Código Penal .

El principio acusatorio, como la gran mayoría de los que estructuran el proceso penal tiene varias caras, o son susceptibles de examen desde diversos ángulos.

A nosotros, ahora, del principio acusatorio, nos interesa lo siguiente que figura en la STC 113/2018, de 29 de octubre , que dice: 'Pero, también se ha reiterado que 'la vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la Sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión, lo que responde a la necesidad, no sólo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los diferentes participantes en el proceso penal, y, más concretamente, entre el órgano de enjuiciamiento y el Ministerio Fiscal, en los términos señalados en los arts. 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>715707__h6_0117art>117 y 124 CE . De este modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre la acusación y fallo por parte de una resolución judicial debe venir dado, no sólo por la comprobación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir los elementos de la acusación contradictoriamente, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden' ( SSTC 123/2005, de 12 de mayo, FJ 4 y 155/2009, de 25 de junio , FJ 4)' ( STC 75/2013, de 8 de abril , FJ 2)'.

Procede declara lo siguiente: 1º.- Que el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones, pues en las definitivas incluyó el artículo 150 del Código Penal , tal y como se condena para un delito de lesiones. En consecuencia existe congruencia perfecta entre la petición de las acusaciones y la Sentencia. Y no nos vamos a extender sobre la requerida homogeneidad que no identidad entre acusación y Sentencia, exigencia del principio acusatorio.

2º Que el Letrado de la Defensa, que protesta en el Recurso de la modificación verbal de las conclusiones por parte del Ministerio Fiscal, en su Informe ante el Tribunal, tal como resulta de la grabación videográfica, dijo: '...Pese a que se hizo vía verbal y no escrita como debería hacerse en un procedimiento sumario, ESTA PARTE NO TIENE NADA QUE ALEGAR EN ESTE SENTIDO'.

Si el Letrado dijo en la Vista oral que nada tiene que alegar, no procede que nosotros continuemos.

En segundo lugar , en relación con la considerada no motivación de la pena de cuatro años impuesta al condenado, una vez más no podemos dar la razón al recurrente, pues en el Fundamento de Derecho Quinto, de manera breve, se exponen los tres hechos tenidos en cuenta por el Tribunal a quo para la imposición de tal pena. Con lo cual, la pena impuesta está suficientemente motivada.

En tercer lugar , en relación a la cuantificación de la indemnización concedida, es preciso recordar la jurisprudencia constante de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (ejemplo de ello la Sentencia 580/2017, de 19 de julio , que establece que su fijación corresponde a los Tribunales de instancia, dentro de los parámetros de la acusación, no siendo revisable en Apelación, fuera de una manifiesta arbitrariedad o capricho.

No estimamos que exista arbitrariedad o capricho en el presente caso, habiéndose tomado como criterio orientativo el sistema de valoración de daños causados a las personas en accidentes de circulación y desglosándose adecuadamente las respectivas cantidades.

Las cantidades señaladas, teniendo en cuenta la gravedad y secuela de los delitos dolosos cometidos por el condenado, no son, en absoluto, expresión de un error notorio, arbitrariedad o desproporción alguna.

SEPTIMO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen las costas procesales correspondientes a la parte apelante, incluidas las de la Acusación Particular, todos cuyos motivos de Apelación han sido desestimados.

Esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en función de Sala de lo Penal, vistos los preceptos legales de aplicación, acuerda el siguiente,

Fallo

DESESTIMAR íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, doña Eugenia García Rodríguez, en nombre y representación del condenado, Gervasio , contra la Sentencia número 29/2018, pronunciada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias el 19 de octubre de 2018, en el Rollo de esta Sala de Apelación, número 38/18 , correspondiente al Rollo número 17/2017 de la Audiencia Provincial, con sede en Gijón.

En consecuencia, la sentencia recurrida queda íntegramente confirmada, imponiéndose a la apelante las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a todas las partes personadas en el procedimiento, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal Recurso de Casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación en los términos del artículo 847 y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.