Sentencia Penal Nº 4/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 14/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 4
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. JOAQUIN CRISTOBAL GALVE SAURAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI
D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL
En Pamplona, a uno de febrero de dos mil diecinueve
Visto por la Sala de lo civil y Penal del Tribunal Superior Justicia de Navarra, como Sala de lo Penal, el
recurso de apelación registrado en ella con el número 14/2018, contra sentencia 189/2018 dictada el 25 de julio
de 2018 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa Procedimiento Abreviado
número 180/2017 del Juzgado de Instrucción número 4 de Pamplona por delitos contra la salud pública; siendo
APELANTE el acusado don Jose Miguel , en libertad provisional por esta causa, representado por el
Procurador de los Tribunales don Anselmo Irigaray Piñeiro y dirigido por el Letrado don Francisco Fermín Lara
González y APELADO el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI.

Antecedentes

PRIMERO .- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- Con fecha 25 de julio del 2018, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Fallo: A).- ABSOLVEMOS DEL DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE QUE ERA ACUSADO a D. Luis María , declarando de oficio las costas causadas respecto del mismo.B).- CONDENAMOS de conformidad con las partes a: Jesús Luis como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción a la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.610 € con responsabilidadpersonal subsidiaria en caso de impago equivalente a 5 mesesde privación de libertad , y abono de las costas procesales. Segismundo , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, agravado por la notoria importancia, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante cualificada de drogadicción a la pena de 4 años y 6 meses y 1 día de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16.100 € conresponsabilidad personal subsidiaria en caso de impagoequivalente a 4 meses de privación de libertad , y abono de las costas procesales. Pedro Francisco , como cómplice de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción a la pena de 18 meses de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales. Abel como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de 3 años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales. Alvaro , como cómplice de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud agravado por la notoria importancia, a la pena de 3años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 148.000 € con 6 meses de arresto sustitutorio en casode impago , y abono de las costas procesales, acordando la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión delterritorio nacional, al que no podrá regresar durante 8 años a contar desde la fecha de su expulsión, con la advertencia de que si regresara antes de transcurrir ese periodo cumplirá la pena que ha sido sustituida en la forma establecida en el párrafo 1º del apartado 7 del artículo 89, y si fuera sorprendido en la frontera será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad. Inocencia , como autora de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 6.700 € de multa con 2 meses de arrestosustitutorio en caso de impago y abono de las costas procesales. Aurelio , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de 3 años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 6.700 € de multa con 2 meses de arrestosustitutorio en caso de impago y abono de las costas procesales. Leticia , como autora de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción así como la de reincidencia, a la pena de 4 años,6 meses y 1 día de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 13.400 € de multa con 3 meses de arresto sustitutorio en casode impago y abono de las costas procesales. Bernardino , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

C ).- CONDENAMOS a: Calixto cómo autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, agravado por la notoria importancia, a la pena de 7 años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 920.000 €, y abono de las costas procesales. Cesareo cómo autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño agravado por la notoria importancia a la pena de 7 años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 148.000 €, y abono de las costas procesales, sin que proceda la sustitución de la pena por su expulsión. Jose Miguel cómo autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, agravado por la notoria importancia, a la pena de 6 años y 1 día de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 22.689,35 € y abono de las costas procesales. Acordamos el decomiso y destrucción de la droga aprehendida. Para el cumplimiento de la pena impuesta, abonamos a los acusados/as el tiempo durante el que estuvo privado de libertad por estas actuaciones. Firme la presente se resolverá sobre las suspensiones interesada con ocasión de las conformidades alcanzadas'.



TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal del acusado don Jose Miguel interpuso contra ella recurso de apelación, solicitando el pronunciamiento de una sentencia que absolviera a su representado del delito y la condena impuesta al mismo en la sentencia recurrida; sin que interpusieran recurso contra ella ni el Ministerio Fiscal ni ninguno de los demás acusados.



CUARTO .- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal presentó escrito de alegaciones al recurso formalizado solicitando la confirmación de la sentencia con desestimación del recurso que la impugnaba.



QUINTO .- Recibida la causa en este Tribunal Superior de Justicia, se formó rollo de apelación penal, al que correspondió el número 14/2018, se conformó la Sala y se designó ponente conforme al turno establecido de composición del tribunal y reparto de ponencias; y, no habiéndose solicitado la práctica de pruebas en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de enero de 2019.

II.- HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: ' HECHOS PROBADOS Se declaran expresamente probados, los siguientes hechos: A) HECHOS PROBADOS NO DISCUTIDOS: Para proceder a la adquisición de sustancia estupefaciente, el acusado Jesús Luis , de nacionalidad búlgara, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se desplazaba hasta la localidad de Torreforta (Tarragona) para ir a recoger dicha sustancia, utilizando el vehículo de su propiedad BMW matrícula ....HQX para lo que se ponía en contacto con la acusada Inocencia , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados. Dichos encuentros se produjeron al menos desde el 31 de enero de 2017 hasta el 8 de mayo de 2017. Inocencia y Jesús Luis se encontraban en las inmediaciones del Mercadona de Torreforta, y una vez entregado el dinero, Inocencia se dirigía a los suministradores para que le hicieran entrega de la sustancia y a su vez pasársela a Jesús Luis , quien se encargaba de su transporte cobrando 500€ más gastos y de guardarla en un lugar seguro, antes de proceder a su manipulación. En abril de 2017 Inocencia , cambió de suministradores y pasó a adquirir la sustancia al acusado Aurelio , de nacionalidad marroquí, con NIE NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y a la acusada Leticia , mayor de edad y ejecutoriamente condenada como autor responsable de un delito de tráfico de drogas en Sentencia de 15/4/10, dictada en el procedimiento sumario nº41/2009 seguido ante la Sección nº 3 de la audiencia Provincial de Madrid , a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, haciendo éstos la entrega de las sustancias intervenidas a Inocencia y ésta posteriormente a Jesús Luis , de la forma habitual. El día 8 de mayo de 2017, Jesús Luis realizó otro viaje a la localidad Torreforta, donde contactó con Inocencia y a su regreso a Pamplona, sobre las 00,05 horas del día 9 de mayo, fue interceptado por agentes de la Guardia Civil cuando circulaba con el vehículo ....HQX por la A-21, término municipal de Noain. En el vehículo que conducía el acusado Jesús Luis se encontró, una bolsita con cocaína oculta en el hueco de la palanca de cambios con un peso de 1,02 gramos y una pureza del 48,1% y un valor en el mercado de 66,34€ y otra bolsa oculta en el hueco del altavoz situado en la parte trasera derecha que contenía 289,86 gramos de heroína con una pureza del 12,9% ( 37,39 gramos puros) y un valor en el mercado de 6.605,52€ que acababa de obtener en Tarragona, así como 110€ en metálico y varios tickets de llamadas desde el locutorio de Torreforta. Con fecha de 21 de junio se practicó entrada y registro en el domicilio de Leticia y de Aurelio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Tarragona, en el que no se ocupó nada de interés. Con fecha de 21 de junio se practicó entrada y registro en el domicilio de Inocencia sito en la C/ CARRETERA000 NUM002 , bloque NUM003 de Torreforta, no encontrándose nada de interés. En ninguno de los registros se incautó sustancia estupefaciente. Por otra parte, el Sr. Jesús Luis se abastecía de sustancia estupefaciente a través terceras personas a las que no afecta esta resolución.

En concreto, en uno de los seguimientos que tuvo lugar el día 16 de marzo de 2017, sobre las 15,00 horas, se encontró Jesús Luis con un tercero en la localidad de Mutilva Alta, realizándose la entrega de una papelina. El día 2 de marzo de 2017, Segismundo , mayor de edad y ejecutoriamente condendado entre otras Sentencias de 28 de noviembre de 2.011 en el PA 1088/2012 seguido ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa como autor responsable de un delito de tráfico de drogas a la pena de 5 años de prisión convino en la entrega ... de una cantidad importante de speed. Para realizar el transporte recurrió al también acusado Pedro Francisco , alias Flequi , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien contactó con Felicisimo , mayor de edad y con antecedentes penales (al que no afecta esta resolución) y le indicó que debía proceder a recoger la sustancia estupefaciente en Zumárraga y traerla a Pamplona. Felicisimo acudió a dicha localidad en compañía de Pedro Francisco , quién después le entregó un paquete que debía ser devuelto en la cervecería Celtic en Pamplona. Para ello Jose Miguel , sobre las 19,10 horas, contrató los servicios de un taxi en la localidad de Zumárraga en el que posteriormente se trasladaría a Pamplona Felicisimo . Sobre las 20,15 horas del día 3 de marzo de 2017, el citado taxi fue parado en el peaje de la autopista AP-15 en Zuasti, ocupándosele a Felicisimo tres bolsas conteniendo 1117,77 gramos netos con una pureza del 35,6/5 (397,92gramos) y 11,25 gramos con un 46% de pureza (5,18gramos) y un valor en el mercado de 16.083,83€. Dicha aprehensión dio lugar al P.A. nº 601/2017 seguido contra Felicisimo , ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona. Segismundo conseguía la sustancia, en concreto el Speed de los acusados Calixto , mayor de edad y sin antecedentes penales y Abel , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados. Calixto y Abel actuaban de común acuerdo, realizando funciones de adquisición y posterior distribución de importantes cantidades de drogas en la zona de Guipúzcoa, siendo tanto speed como hachis las sustancias distribuidas. Sobre las 12,40 horas del día 6 de junio de 2017, se procede a dar el alto a la altura del km 15,600 de la carretera NA-1300, término municipal de Lecumberri al vehículo Wolkswagen matrícula ....NKN conducido por Calixto , encontrando en el maletero del mismo 49 paquetes plásticos termosellados, conteniendo metanfetamina. El mismo día, se procedió a la entrada y registro en el domicilio de Calixto sito en BARRIO000 NUM004 , NUM005 NUM006 de Zumárraga, así como en el trastero nº NUM007 propiedad de su madre, donde se ocuparon una importante cantidad de anfetamina, resina de cannabis y cannabis, sustancias todas ellas destinadas a posteriores actos de venta, así como 9.250€ en metálico. En concreto las sustancias intervenidas fueron 50 paquetes de anfetamina con un peso de 15.929,18gramos con una pureza del 68,7%, (10.943,34 gramos ); 8 latas conteniendo 548,32 gramos de anfetamina con una pureza del 69,5% (381,08g); 5 bolsitas conteniendo 14,29 gramos de anfetamina con una pureza del 72,8% (10,40 g); una lata conteniendo 96,58 gramos de ketamina con una pureza del 40,5% (39,11g); una lata con 18,1gramos de anfetamina y una pureza del 13,6% (2,46g); 27 cilindros conteniendo 173,29 gramos de resina de cannabis; 35 bellotas con un peso total de 335,89 gramos de resina de cannabis; 12 tabletas con un peso de 1.122,84 gramos de resina de cannabis; 2 tabletas con un peso de 196,2 gramos de resina de cannabis; 7 trozos con un peso total de 109,11 gramos de resina de cannabis y ramas con inflorescencias, con un peso de 212,58 gramos de cannabis. Las sustancias aprehendidas tendrían un valor en el mercado de 457.750,14€. Asimismo, el acusado Jesús Luis , se suministraba de cocaína para su posterior venta en la Comunidad Foral a través del acusado Bernardino , de nacionalidad nigeriana, NUM008 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia quien reside habitualmente en Madrid y que se trasladaba con una periodicidad semanal a Pamplona, para traer la droga convenida, yendo en otras ocasiones Jesús Luis a Madrid donde se hacía cargo de la sustancia, siendo habitualmente cantidades no superiores a los 50 gramos de cocaína. Bernardino obtenía la cocaína del también acusado Cesareo , de nacionalidad peruana, NIE NUM009 mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien actuaba conjuntamente con su hijo Alvaro , de nacionalidad peruana NUM010 , mayor de edad y sin antecedentes penales, adquiriendo generalmente cantidades no muy elevadas, unos 50 gramos para su distribución inmediata, una o dos veces por semana. El acusado Cesareo , además de a Bernardino abastecía a otras personas. En concreto sobre las 22,45 horas del día 9 de agosto de 2017, Cesareo se dirigió a la C/ DIRECCION001 de Madrid, accediendo al portal nº NUM011 , con el fin de proceder a realizar una transacción de sustancias estupefacientes, ocupándosele a Cesareo una bolsa conteniendo 248,68 gramos de cocaína con una pureza del 65,7% (163,38 gramos) y un valor en el mercado de 22.451,83€. Posteriormente se practicó entrada y registro en el domicilio de Cesareo y Alvaro sito en la AVENIDA000 nº NUM012 , NUM003 NUM013 de Madrid, siendo ocupados 20.959 € en metálico y una bolsa conteniendo 501,88 gramos de cocaína con una pureza del 70,0% (351,31 g), una bolsa conteniendo cocaína con un peso de 449,99 gramos y una pureza del 69,3% ( 311,84g); una bolsa conteniendo 387,68 gramos de cocaína con una pureza del 66,3% (257,03g); una bolsita conteniendo 0,77 gramos de cocaína con una pureza del 76,2% (0,58g); una bolsita conteniendo 3,73 gramos de cocaína con una pureza del 1,3% (0,04 g) y 3,62 gramos de cafeína. La droga incautada en el domicilio tiene un valor en el mercado de 126.538,61€. Alvaro en la fecha en que su padre y también acusado Cesareo no podía hacerlo, se encargaba de mantener contactos con los compradores auxiliándole en sus funciones de venta de sustancia estupefacientes. La cantidad total de cocaína pura aprehendida en el registro asciende a 920.8 gramos y su valor a 126.538.61€. La acusada Inocencia en la fecha de los hechos estaba diagnosticada de episodio depresivo grave con síntomas psicóticos y síndrome de dependencia por consumo de opioide, presentando alteraciones psicopatológicas que menoscaban parcialmente sus capacidades cognoscitivas y volitivas. El acusado Abel , si bien realizaba funciones de adquisición y distribución de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud junto con el acusado Calixto , no puede acreditarse que las sustancias incautadas a este último también fueran propiedad del Sr. Abel . En las fecha de los hechos, el acusado, sufría dependencia de sustancias estupefacientes que limitaban sus facultades cognoscitivas y volutivas. En la fecha de los hechos, el acusado Segismundo presentaba un consumo repetido de anfetamina y cocaína, que le afectaba de forma moderada a sus capacidades intelectivas y volutivas. En la fecha de los hechos los acusados Bernardino , Jesús Luis , Pedro Francisco , Aurelio y Leticia presentaban dependencia a sustancias estupefacientes que afectaban levemente a sus capacidades intelectivas y volutivas. B) HECHOS PROBADOS: Respecto de los acusados Jose Miguel y Luis María .

Se declara expresamente probado. El acusado Jose Miguel , mayor de edad y con antecedentes penales no cancelados, conociendo que lo que iba a ser comprado y transportado eran sustancias que causan grave daño a la salud se encargó de gestionarlas en los siguientes hechos. Para la compra de heroína que fue incautada el día 9 de Mayo de 2.017 (y que se ha referido en el apartado A) puso en contacto al acusado Jesús Luis y a la acusada Inocencia , a quienes la tarde del día 8 de Mayo realizo diversas llamadas para que se pusieran en contacto, y Inocencia entregara la heroína a Jesús Luis , y que éste transportaba cuando fue detenido el día 9 de Mayo a las 00,05 horas. Asimismo se encargó de que la droga, Speed, que fue incautada el día 3 de Mayo de 2017, a las 20,15 horas en el taxi procedente de Zumárraga que ocupaba como usuario Sr. Felicisimo (a quien no afecta a la resolución) y cuya naturaleza aparece referida en el epígrafe A, se transportara desde Zumárraga a Pamplona en un taxi, al que llamó personalmente para que pudiera trasladarse a Pamplona la persona que la portaba. El acusado Jose Miguel está diagnosticado de un consumo perjudicial de cocaína, sin evidenciarse criterios de dependencia, y no se observan causas clínicas de tal entidad que modificasen sus facultades intelectivolitivas en el momento de cometer los hechos. No ha quedado acreditada intervención alguna por parte del acusado Luis María , en la actividad desarrollada por el acusado Sr. Jose Miguel '.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia condenatoria recurrida en apelación por uno de los acusados.

La sentencia 189/2018 dictada el 25 de julio de 2018 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa registrada bajo el número 149/2018, dimanante del procedimiento abreviado número 180/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Pamplona, absolviendo a uno de los trece acusados del delito contra la salud pública que se le imputaba, condena de conformidad con las partes a otros diez, entre los que se encuentran Jesús Luis , Segismundo , Inocencia y Pedro Francisco , por delito contra la salud pública, y condena finalmente a otros dos disconformes con la acusación mantenida por el Ministerio Fiscal, siendo uno de ellos el hoy recurrente, Jose Miguel , al que la referida sentencia declara autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, agravado por la notoria importancia, imponiéndole la pena de seis años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 22.689,35 euros y el abono de las costas procesales.

1. Los hechos declarados probados como premisa de la condena.

La sentencia de primer grado aquí apelada declara en síntesis, junto a otros hechos que en nada afectan a la presente apelación: A) Como hechos probados no discutidos : 1) que el acusado Jesús Luis se desplazaba, al menos en el período comprendido entre el 31 de enero y el 8 de mayo de 2017 a la localidad de Torreforta (Tarragona), donde tras contactar con la acusada Inocencia recibía a través de ella sustancia estupefaciente que luego transportaba aquél en su vehículo BMW matrícula ....HQX , y cobraba por el porte y guarda en lugar seguro 500 euros más gastos; siendo interceptado el 9 de mayo de 2017 en Noain cuando, de regreso de Torreforta a Pamplona, portaba oculta en el hueco de la palanca de cambios una bolsita con 1,02 gramos de cocaína -37,39 gramos con una pureza del 48,1% y un valor de mercado del 66,34%- y oculta en el hueco de un altavoz otra bolsa con 289,86 gramos de heroína -con una pureza del 12,9% y un valor de 6.605,52 euros-, y 2) que el acusado Segismundo convino la entrega de una importante cantidad de speed que el 3 de marzo de 2017 fue recogida en Zumárraga para su traslado a Pamplona, encargándose de su porte, por encargo del acusado Pedro Francisco , Felicisimo , quien se desplazó de regreso a Pamplona en un taxi de la citada localidad guipuzcoana contratado por Jose Miguel , que fue interceptado en un control del peaje de la autopista AP-15 en Zuasti, ocupándose al usuario del vehículo tres bolsas conteniendo 1.117,77 netos de aquella sustancia - con una pureza de 35,65% y 46% y un valor de mercado de 16.083 euros-.

B) Y como hechos probadosrespecto del acusado apelante Jose Miguel : que, conociendo que el objeto de sus operaciones de compra y transporte eran sustancias que causan grave daño a la salud, se encargó de gestionarlas en las siguientes ocasiones: 1) en relación a heroína incautada el 9 de mayo de 2017, según el relato contenido en el ap. A.1 anterior, realizó el 8 de mayo varias llamadas a los acusados Jesús Luis y Inocencia para que se pusieran en contacto y Inocencia entregara a Jesús Luis la heroína que transportaba cuando fue interceptado a las 00,05 horas, y 2) en relación al speed incautado, según el relato contenido en el ap. A.2 anterior, a las 20,15 horas del día 3 de marzo de 2017, en el vehículo procedente de Zumárraga que ocupaba como usuario Felicisimo , se encargó de que dicha sustancia se transportara a Pamplona en un taxi al que llamó personalmente para que trasladara a esta ciudad como viajero a su portador.

2. Los fundamentos jurídicos sustentadores del fallo condenatorio.

Ya en sus fundamentos de derecho la misma sentencia, tras reiterar y motivar ampliamente la improcedencia de las cuestiones previas planteadas en el juicio oral, en las que la defensa del hoy apelante denunciaba la nulidad de las intervenciones telefónicas y sus transcripciones, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y la nulidad de las intervenciones de imeis de varios teléfonos, examina la responsabilidad penal imputada al aquí y ahora apelante. Advierte que, aun siendo de naturaleza indiciaria, la prueba de cargo aportada es suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y atribuir al acusado Jose Miguel la autoría del delito por el que ha sido condenado en razón a las partidas de droga incautadas con la interceptación de los vehículos en que viajaban los también acusados Jesús Luis y Felicisimo . Y declara que esa prueba viene determinada por el tenor de las intervenciones telefónicas que en ambos casos constatan su efectiva gestión en el traslado de la droga a Pamplona, dada su reiteración, concordancia temporal y espera.

Recuerda que la identificación de los sujetos y el contenido de las conversaciones en que participó Jose Miguel fueron ratificados en el juicio por los agentes que las intervinieron, y razona que, por su correspondencia espacial y temporal con los viajes efectivamente realizados por los acusados Jesús Luis y Felicisimo y la droga incautada en ellos, puede concluirse la participación activa del primero en la gestión de ambos portes por cuenta suya; estimando asimismo avalada esta actividad delictiva con la llamada hecha el 3 de marzo de 2017 a la empresa Quimbalance para proveerse de etanol y lactosa, sustancias empleadas para la adulteración de drogas, no obstante su uso dual como complemento nutricional para deportistas.

Sobre la autoría de las conversaciones atribuidas al acusado recurrente, Jose Miguel , razona la sentencia que, conocidas las transcripciones, éste no negó que los teléfonos intervenidos en ellas fueran los suyos, ni negó las llamadas a Jesús Luis , Inocencia y al taxi de Zumárraga, por más que las primeras las atribuyera a una búsqueda de piezas de vehículo, que ni está acreditada ni se corresponde con las imágenes obtenidas del primero de ellos. La sentencia refiere que, no obstante la global y genérica impugnación de las actuaciones policiales, por vulneración de garantías procesales, tampoco aquél cuestionó la autenticidad, realidad o fidelidad de las transcripciones, ni la autoría de las conversaciones que en ellas se le atribuyen; y tampoco solicitó la audición de las cintas. Y, aun reconociendo no haber comparado la voz directamente, la Sala sentenciadora de primera instancia recuerda que ha contado con la declaración en juicio de los agentes que hicieron las grabaciones.

Pese a no haberle sido efectivamente ocupada al acusado apelante sustancia alguna, concluye el tribunal de primer grado en su sentencia que la valoración conjunta del contenido de las conversaciones interceptadas, su relación con la conducta observada por los acusados coetáneamente a ellas y la incautación misma de la droga a sus detentadores, prueban la participación activa del ahora apelante en el tráfico de drogas que se le imputa.



SEGUNDO .- El recurso de apelación y sus motivos.

La sentencia de primera instancia ha sido recurrida en apelación sólo por la defensa del acusado Jose Miguel para solicitar de este Tribunal su absolución mediante la articulación de cuatro motivos de recurso en los que respectivamente se denuncia: a) la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución , porque la prueba indiciaria apreciada por la sentencia no reúne las características requeridas por la jurisprudencia para su consideración como prueba de cargo enervadora de la presunción ( motivo primero ); b) la infracción del mismo derecho fundamental a la presunción de inocencia, porque la prueba de cargo apreciada no es tal e invierte de la carga probatoria que impone dicha presunción ( motivo segundo ); c) la nulidad del auto inicial que acuerda el control de las conversaciones telefónicas por vulneración de los artículos 18 y 24 de la Constitución ( motivo tercero ) y d) la nulidad de las intervenciones telefónicas por idéntica infracción producida en la averiguación de los números de imei para la identificación de los teléfonos intervenidos ( motivo cuarto ).

Debe advertirse con carácter preliminar a su examen que los motivos del recurso, en una apelación ordinaria contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial en procedimiento abreviado, no son los del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en que el recurrente ampara la articulación de los dos primeros, por ser esta disposición aplicable únicamente a los recursos de apelación frente a sentencia y autos del Magistrado-Presidente del Jurado en el procedimiento de la Ley Orgánica 5/1995, sino los de los artículos 790.2 y 792.2 de la citada Ley procesal penal , a que se remite el artículo 846 ter de la misma, todos ellos modificados por la Ley 41/2015, de 5 octubre . Así lo dejó ya sentado este Tribunal Superior desde su sentencia 1/2017, de 20 febrero.

Procede asimismo señalar que la naturaleza y contenido de los motivos articulados en el recurso, aconsejan por su precedencia lógica alterar en su examen el orden con que aparecen formulados y analizar los motivos tercero y cuarto, referidos a las intervenciones telefónicas, con carácter previo a los dos primeros relativos a la presunción de inocencia y la prueba enervadora de la misma.



TERCERO .- La nulidad del auto inicial acordando la intervención de las conversaciones telefónicas.

Mediante el motivo tercero de apelación, defiende el recurso la nulidad del auto inicial que acuerda el control de las conversaciones telefónicas ' por vulneración de los arts. 18 y 24 de la CE ', sin referencia explícita alguna a la normativa que, tras la extensa y detallada regulación introducida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 13/2015, de 5 octubre, disciplina su interceptación policial con autorización judicial (arts.

588 bisa a 588 ter m ). Centrada en el auto inicial dictado el 19 de enero de 2017 por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Pamplona en las Diligencias Previas 180/2017 y en el oficio de la Guardia Civil del día 18 inmediato anterior que determinó su pronunciamiento, la defensa recurrente argumenta en síntesis que la intervención del teléfono del que -se decía- era usuario su defendido se solicitó y acordó con base en simples manifestaciones de terceros a agentes policiales y en unos pedidos de sustancias legales realizados desde números telefónicos distintos de aquél, sin otra actividad investigadora previa justificativa de una intervención, que en todo caso debió haber sido excepcional y proporcionada; contaminando su ilicitud los indicios que las conversaciones obtenidas pudieran haber proporcionado.

La misma nulidad fue ya pretendida como cuestión previa en el juicio, siendo rechazada en él y en la sentencia pronunciada por la Sala de primera instancia con apreciaciones y consideraciones que este tribunal de apelación hace íntegramente suyas en la desestimación del motivo que la reproduce.

Aunque el artículo 18 de la Constitución Española garantiza el secreto de las comunicaciones como un factor decisivo para proteger el bien supremo de la intimidad de la persona, que forma parte inseparable de su dignidad, autoriza o legitima invasiones en esta parcela inseparable de la personalidad cuando gozan de refrendo judicial ( STS 227/1999 de 20 febrero ), para lo que, el artículo 588 bis a), ap.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , agregado por la Ley 13/2015, requiere que la resolución autorizante de la intervención haya sido ' dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida '.

El desarrollo argumental del recurso, sin referirse explícitamente a esta disposición, no hace cuestión de la judicialidad de la medida adoptada y de su periódico control en el marco de un procedimiento jurisdiccional penal; tampoco de su especialidad e idoneidad para la investigación subjetiva y objetivamente definida en la resolución judicial, que la refiere a la ' participación de Jose Miguel en un presunto delito de tráfico de drogas tipificado en los arts. 368 y siguientes del Código penal '. Sí viene a impugnar en cambio con sus alegatos la concurrencia u observancia de los principios legales de necesidad, excepcionalidad y proporcionalidad de la medida. Pero la motivación contenida en el razonamiento jurídico segundo del auto que se cuestiona y las razones expresadas en el oficio de solicitud de la medida en que la resolución se apoya, encabezadas con una remisión a ' lo expuesto ' en él, permiten estimar cumplidas las exigencias derivadas de tales principios.

a) Lanecesidad y la excepcionalidad de la intervención inicialmente contraída al número de teléfono que -se informaba- era entonces utilizado por el hoy apelante se justificaba por los indicios de continuidad o persistencia de su participación en la referida actividad criminal por idéntico delito, tras su puesta en libertad en un procedimiento en curso por ella (DP 37/2016 Jdo. Instrucc. 4 de Tudela), la utilización de terceras personas para la realización de las labores de transporte y depósito de las sustancias estupefacientes que encubrían su intervención en ellas, y el control telefónico de las operaciones con cambios frecuentes en los números de teléfono y el uso de terminales únicos.

No basta ciertamente para acordar esta medida la aportación de simples sospechas, conjeturas o meras intuiciones sobre la existencia y autoría del delito que motiva su solicitud ( SSTS 1225/1995 de 1 diciembre y 459/2014, de 4 junio ), si no vienen corroboradas por datos concretos y elocuentes de apoyo que evidencien su racionalidad y justifiquen la probabilidad del delito objeto de investigación ( STS 900/2000 de 28 julio ), aunque no reúnan la consistencia requerida para fundar indiciariamente una condena o una inculpación. Pero el oficio de 18 enero 2017 ofrecía indicios contrastados y datos precisos que avalaban la racionalidad y verosimilitud de la actividad delictiva que relacionaba al ahora apelante con el tráfico de drogas investigado y así vino a considerarlo el auto del Juzgado instructor.

Están las manifestaciones vertidas a los agentes por dos personas perfectamente identificadas que, habiendo sido detenidas en otra operación y procedimiento judicial por tráfico de drogas, le implicaban en dicho tráfico, por más que del tenor de lo manifestado por ellas no se aportara con el oficio soporte documental alguno, pues es la veracidad de la implicación que se le atribuye el objeto de la investigación, y los indicios que la justifican no tienen por que proceder de declaraciones prestadas con las garantías y formalidades de una diligencia judicial. Están también la coincidencia (en forma, color, tamaño y etiquetado) de los recipientes de droga incautados en el registro practicado a aquéllas con los que en el procedimiento anterior seguido contra el acusado se ocuparon en los registros de un trastero usado por él y del domicilio de otro de los encausados.

A estos indicios, ya recogidos en el primer auto del instructor, el oficio a que se remite agrega la manifestación verbal a los agentes de otra persona asimismo identificada que, en el curso de una actuación policial que motivó su detención en enero de 2017, atribuyó a Jose Miguel la procedencia de la droga que en el acto le fue ocupada. El mismo oficio añade también a su información la relación de las fuentes de aprovisionamiento de drogas de que éste se seguía sirviendo, con identificación de sus respectivos proveedores, así como su relación familiar con uno de los receptores de productos químicos de doble uso, entre los que se halla la manipulación de droga, comprados en fechas posteriores a la detención y libertad del apelante en el procedimiento anterior de referencia.

La circunstancia -no menos verosímil- de que, tras la experiencia de la causa anteriormente abierta por tráfico de drogas, el hoy recurrente se sirviera de terceros para la recogida, el transporte y el depósito de las sustancias con que presuntamente seguía traficando, sirviéndose de la telefonía móvil para la organización, dirección y gestión telefónica de su operativa, justificaba también razonablemente la necesidad e idoneidad de la intervención solicitada, a pesar de la excepcionalidad que su ingerencia en la privacidad representa, pues en ese escenario y con las cautelas y medidas de seguridad que son comunes en la ocultación de este delito, difícilmente se pueden alcanzar resultados útiles con otros medios de investigación de menor incidencia en los derechos fundamentales. La excepcionalidad y necesidad apreciadas son pues en este sentido acordes a las exigencias del artículo 588 bis a), ap. 4, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a la jurisprudencia recogida, entre otras muchas, en la sentencia 1933/2002 de 23 noviembre, del Tribunal Supremo.

b) Laproporcionalidad de la intervención del número de teléfono solicitada y acordada, comprensiva de la interceptación, el registro y la grabación de las comunicaciones, el conocimiento y localización de su origen o destino y otros datos de tráfico, resulta asimismo plenamente justificada. Si la jurisprudencia la aprecia habitualmente en los delitos de tráfico de drogas, especialmente cuando se opera a través de redes organizadas ( SSTS 1426/1998, de 23 noviembre y 1889/1994, de 31 octubre ), en el presente caso, la gravedad y continuidad de la actividad organizativa, gestora y coordinadora atribuida al ahora apelante en dicho tráfico, con la utilización de terceros en ella; las naturales dificultades para su descubrimiento y comprobación por otros medios; el daño social que este tráfico origina, y el interés general de su erradicación, dotan sin duda a la medida de proporcionalidad frente a la intromisión que origina en los derechos de quien va a soportarla, especialmente si se ponderan o sopesan las cautelas y controles judiciales impuestos a la intervención. En suma, la medida respeta plenamente las exigencias del artículo 588 bis a), ap. 5, de la Ley de procesal penal y de la jurisprudencia (cfr. SSTS 201/2006 de 1 marzo y 387/2009 de 13 abril ).



CUARTO .- La ilicitud de la intervención telefónica realizada y de las pruebas derivadas de ella.

A través del cuarto motivo de apelación, solicita el recurrente la nulidad de la intervención telefónica desarrollada por vulneración de los artículos 18 y 24 de la Constitución Española . En su justificación argumental señala su defensa que uno de los números de teléfono intervenidos cuyo uso aparece atribuido a su defendido (en las conversaciones del taxi de Zumárraga) se obtuvo a partir de los IMEI extraídos de un terminal telefónico que aquel se vio en la precisión de entregar ante el requerimiento recibido de la policía a fin de verificar si había sido robado. El recurso, reproduciendo la cuestión previa ya planteada al inicio del juicio oral, sostiene que tal actuación vulnera el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones tiñendo de ilicitud las pruebas obtenidas con la intervención de aquel número.

Procede la desestimación del motivo de apelación planteado.

La sentencia recurrida sustentó la improcedencia de la nulidad de las intervenciones practicadas sobre los números de teléfono obtenidos a partir de dos números de IMEI de un terminal de tipo 'dual sim' que portaba el apelante y éste entregó a solicitud de la Guardia Civil en un control a fin de comprobar su lícita o ilícita procedencia, razonando, en síntesis, que -según ha quedado probado- la entrega fue un acto voluntario del acusado y no una actuación ilícita dirigida a la identificación de los imei, y que ninguno de los números de teléfono derivados de esos dos imei se interceptaron para la grabación de las conversaciones previas a las incautaciones de droga procedente de Zumárraga y Torreforta.

El recurso niega que la entrega del teléfono 'a solicitud policial' sea un acto voluntario, considera ilegítimo el acceso a la información de los números de imei y advierte que uno de los números de teléfono interceptados en la grabación de las conversaciones de Zumárraga ( NUM014 ) procede de uno de los imei detectados en el teléfono entregado, tal como se desprende de la relación obrante al folio 371 de la causa.

Aunque el referido número de teléfono, intervenido en el curso de las conversaciones de Zumárraga atribuidas al apelante, hubiera sido identificado merced a uno de los dos imei obtenidos del terminal entregado por Jose Miguel a solicitud de la fuerza actuante en un control policial, la consecución de esa información sin autorización judicial, ni mandamiento para extraerla, no viola el derecho al secreto de la comunicaciones que protege el artículo 18.3 de la Constitución ni ninguno de los que garantiza el artículo 24 invocado con él. El IMEI ( Internacional Mobile Equipment Indenty ) identifica por su número de serie un equipo, diferenciándolo de todos los demás, y ofrece información suficiente para solicitar de la autoridad judicial que ordene la identificación por el operador de los números de teléfono correspondientes al mismo y la intervención de las conversaciones realizadas con ellos. El solo descubrimiento o la captura de un imei no permite conocer directamente la titularidad del teléfono, ni la identidad de los comunicantes, ni el contenido de sus conversaciones, ni ningún otro dato o aspecto protegido por el secreto de las comunicaciones realizadas o de futura realización a través del equipo en cuestión. Y ni siquiera puede decirse que la intimidad de la persona en cuyo poder se encuentra tenga más afectación que la de poner de manifiesto la posesión del aparato. Por ello, como dice la sentencia 116/2016, de 22 febrero , del Tribunal Supremo, con cita de la del mismo Tribunal 753/2010, de 19 julio , ' el procedimiento utilizado por la Policía para el descubrimiento del IMSI y el IMEI no implica vulneración de derecho fundamental alguno, al no corresponderse el conocimiento de tales datos con el de los propios contenidos de las conversaciones, que son los que integran esencial y propiamente el derecho al secreto de las comunicaciones merecedor de estricta protección '. Como apunta la sentencia 714/2016, de 26 septiembre, del Tribunal Supremo , en relación a la captación y obtención sin autorización judicial de un imei posteriormente relacionado con un número de teléfono, la Policía no necesita dicha autorización para conocer aquél durante una investigación criminal, aunque sí cuando, además del imei, pretenda obtener datos de tráfico asociados al mismo mediante su cesión por las operadoras de telefonía.

En el caso enjuiciado, la Guardia Civil pudo observar directamente el teléfono que Jose Miguel les entregó en un control al objeto de verificar la licitud de su procedencia, comprobando que se trataba de un teléfono de tipo 'dual sim' con dos tarjetas cuyos números de IMEI anotó. La actuación policial sin autorización judicial se detuvo en la obtención de estos datos a partir de una entrega que dice el oficio remitido con ellos al Juzgado (f. 189) se produjo merced a la disposición colaboradora del usuario, disposición sobre la que no se ha practicado o conseguido prueba alguna en contrario (como la declaración del acompañante Jesús Luis ). Sin embargo, con la información de los números de IMEI anotados, la Guardia Civil solicitó y obtuvo del Juzgado de Instrucción la oportuna orden a las operadoras de telefonía para la intervención de los teléfonos correspondientes a dichas tarjetas a fin de proceder a la interceptación, registro y grabación de las comunicaciones; intervención que en efecto se produjo en los términos solicitados, de suerte que las conversaciones intervenidas y las informaciones obtenidas con ellas (números de teléfonos, interlocutores y manifestaciones cruzadas, con precisa indicación de día y hora) contaron con la oportuna resolución judicial habilitante de la injerencia producida en la privacidad tutelada.

El artículo 588 ter l) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , añadido por la Ley 13/2015, respalda la licitud de ese proceder cuando autoriza a los agentes de Policía Judicial para valerse directamente de cualquier artificio técnico que permita acceder al conocimiento de códigos de identificación y localización de equipos o tarjetas, como la numeración IMSI o IMEI, utilizados para acceder a la red de telecomunicaciones, aunque supeditando en todo caso la intervención de las comunicaciones mantenidas con ellos a la obtención de la autorización judicial habilitante. Si la Policía Judicial puede servirse de cualquier artificio técnico para acceder a los números de IMEI, no parece dudoso que pueda también servirse de la voluntaria exhibición del aparato por el portador accediendo a su petición, cuando no consta ni se alega el empleo para su consecución de fuerza, coacción, presión intimidativa o engaño.



QUINTO .-La consistencia y razonabilidad de la prueba indiciaria de cargo.

Tras poner de relieve que la prueba de cargo que sustenta la acusación es indiciaria; razonar la virtualidad enervadora de la presunción de inocencia de que esta prueba está asistida, y examinar los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la presunción constitucional resulte desvirtuada por ella, la sentencia recurrida analiza con detenimiento los indicios de la gestión personal atribuida al acusado en el traslado hacia Pamplona de drogas procedentes de Torreforta (8- 5-2017) y Zumárraga (3-3-2017), sustancialmente centrados en el tenor de las conversaciones telefónicas intervenidas en ambos viajes y las incautaciones de droga con que culminaron, y concluye reputando evidente, por tales indicios, que ' el acusado sr. Jose Miguel es quien llevó a cabo las acciones efectivas para la gestión de su transporte, por su cuenta, y que dicha conducta es constitutiva del delito de tráfico de drogas ' apreciado.

Mediante el motivo primero de apelación denuncia la defensa apelante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE ), ya que, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta. En su justificación argumental cuestiona, en síntesis, que los indicios barajados en la resolución recurrida reúnan los requisitos de suficiencia para sustentar una condena.

Considera improbada la autoría y participación que se imputan a su defendido en las conversaciones grabadas y afirma que tampoco constituirían prueba de cargo, por el contenido, la escasez y la debilidad de los indicios que se infieren de ellas.

El motivo se desestima .

1. La presunción de inocencia y su enervación por prueba indiciaria El control de la observancia del derecho fundamental a la presunción de inocencia comprende, a tenor de una consolidada doctrina constitucional y jurisprudencial - ss. 147/2002, de 15 julio y 135/2003, de 30 junio, del Tribunal Constitucional y 20 septiembre 2000 y 29 septiembre 2008, del Tribunal Supremo , entre otras muchas- a) la existencia de una prueba en sentido material sobre los hechos y la participación del acusado, b) de contenido incriminatorio, c) lícitamente obtenida y regularmente incorporada al juicio oral, d) suficiente para enervar aquella presunción constitucional y e) racionalmente valorada como tal por el tribunal en la fijación de los hechos probados. Esta prueba puede ser, no sólo directa, sino también indiciaria, en cuyo caso aquel control incluye, junto a la prueba del hecho o hechos base, la razonabilidad de la inducción o inferencia, que la sentencia debe explicitar ( ss. 180/2002, de 14 octubre y 137/2007, de 4 junio, del Tribunal Constitucional y 10 octubre y 4 diciembre 2007, del Tribunal Supremo ).

Como repetidamente viene recordando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (ss. 506/2014, de 4 junio ; 720/2014, de 22 octubre ; 318/2015, de 28 mayo y 797/2015, de 24 noviembre , entre otras) para desvirtuar la presunción de inocencia, la prueba indirecta o indiciaria ha de reunir los siguientes requisitos formales y materiales: 1.º) Desde el punto de vista formal, es preciso: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y sirven de fundamento a la deducción o inferencia, y b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado. 2.º) Desde el punto de vista material es preciso: A) En cuanto a los indicios : a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que, cuando sean varios, aparezcan interrelacionados de modo que se refuercen entre sí, y B) En cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato a acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Pues bien, la prueba indiciaria apreciada por la Sala de primera instancia cumple todas las citadas exigencias, tanto las de índole material relativas a los indicios y la inferencia extraída de ellos como las de naturaleza formal referidas a su exposición y motivación.

2. La autoría del apelante y su identificación en las conversaciones telefónicas intervenidas La sentencia recurrida afirma la existencia de prueba de cargo suficiente para concluir la autoría del acusado hoy apelante en el tráfico de drogas que se le imputa por los traslados desde Torreforta y Zumárraga, refiriendo la misma a ' las escuchas telefónicas que se han constatado ' en ambos. El recurso pone de relieve que las conversaciones grabadas no fueron escuchadas por la Sala juzgadora de primer grado para contrastar su voz con la del acusado, ni tal audición fue propuesta por la acusación.

Es cierto que en el acto del juicio, respondiendo sólo a las preguntas de su defensa, el acusado dijo desconocer que por contactos telefónicos suyos se hubieran llevado a cabo operaciones de tráfico de drogas desde Torreforta y Zumárraga (11:31:30, 11:32:20 y 12:32:40). Pero también lo es que -como apunta la sentencia recurrida- ni en el curso de la instrucción ni en el acto del juicio oral llegó a poner aquel en cuestión la titularidad de los teléfonos cuyos números se le atribuyen, ni la autoría o pertenencia a su propia voz de las manifestaciones registradas como suyas en ellos, y que tampoco impugnó la fidelidad de las transcripciones que las documentan o la autenticidad de sus contenidos. No excusa ni justifica tal proceder que el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal no reseñara ningún número de teléfono ni reprodujera el tenor de las conversaciones relevantes grabadas, pues uno y otro figuran repetidamente reseñados en los numerosos informes remitidos por la policía actuante y unidos a la causa dando cuenta periódica del estado y resultado de sus intervenciones telefónicas, y muy en particular, de las practicadas en relación a los portes con incautación de droga que sustentan la imputación del apelante.

La jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que cuando el material de las grabaciones ha estado a disposición de las partes y no piden una prueba fonográfica de la autoría de las conversaciones que se les atribuye, ni la audición en el juicio oral de los pasajes o fragmentos que les interesan, implícitamente están reconociendo su autenticidad o aceptando la apreciación que el tribunal haga de las pruebas practicadas en él ( SSTS. 1112/2002 de 17 junio ; 25/2008, de 29 enero y 714/2016, de 26 septiembre ). Es cierto que en el escrito de conclusiones provisionales la defensa del hoy apelante pidió como prueba documental la ' lectura de las cintas de audio ' (sic) (f. 3582) sin mayor concreción o detalle sobre los pasajes a que se contraía y su referencia a la audición de la voces o la lectura de sus transcripciones; pero también lo es que en el juicio ninguna de las dos se llevó a cabo, sin que la parte proponente reprodujera su solicitad ni consignara su protesta (11:24:50), y que tampoco en esta segunda instancia llegó esa parte a solicitar su práctica.

También ha señalado la jurisprudencia que la identificación de los intervinientes en las conversaciones, cuando esta intervención es cuestionada, no pasa necesariamente por el resultado de una pericia fonográfica, al poder llegarse a esa misma identificación por la audición o percepción directa de sus voces, que en el presente caso no ha tenido lugar, pero también por otros medios indirectos como la titularidad del teléfono o teléfonos utilizados, la relación espacio-temporal de la conversación y de sus interlocutores con determinados hechos objetivamente constatados, o el testimonio corroborador de los policías que la intervinieron ( SSTS.

361/2001 de 26 marzo ; 1495/2004 de 20 diciembre ; 25/2008, de 29 enero y 635/2008, de 3 octubre ); medios estos tres últimos que la Sala de primera instancia sí ha barajado y ponderado para llegar a concluir la efectiva participación atribuida al hoy apelante en las conversaciones interceptadas, grabadas y transcritas, que los agentes de la Guardia Civil que intervinieron las comunicaciones adveraron con su testimonio en el juicio ( 09:48:30 a 09:51:30, 09:55:30 a 09:57:30 y 10:10:05 a 10:11:40 ) , ( 10:33:10 a 10:36:00 y 10:50:45 a 10:50:50 ) y ( 10:55:25 a 10:59:00, 10:59:20 a 11:02:00; 11:05:20 a 11:06:40 y 11:09:10 a 11:09:15 ) .

3. La consistencia de los indicios valorados y la racionalidad de la inferencia extraída Afirma el recurso que, aun admitiendo a efectos puramente teóricos que el acusado apelante fuera uno de los interlocutores de las conversaciones transcritas, seguiría sin existir prueba de cargo contra él, por la inconsistencia e insuficiencia de su valor indiciario y la debilidad de la inferencia obtenida.

Esta Sala de apelación comparte por el contrario la elocuencia que la de primer grado atribuyó a las conversaciones intervenidas en las operaciones de traslado de droga de Torreforta y Zumárraga interceptadas con su incautación en controles próximos a la ciudad de Pamplona (Noain y Zuasti). No obstante el lenguaje críptico que casi siempre utilizan sus interlocutores para ocultar o disimular el verdadero el sentido y propósito de los mensajes que transmiten, la conexión espacio-temporal de todas las conversaciones intervenidas con los lugares y horas de partida de los dos viajes; la relación antecedente de sus interlocutores entre sí y la de todos ellos (salvo la del taxista) con terceros vinculados al ilícito tráfico enjuiciado, constatada en los hechos probados de la sentencia con que se conformaron los demás (sres. Jesús Luis , Inocencia y Segismundo ); la ausencia de una explicación satisfactoria que dé sentido al repetido cruce de llamadas y al diálogo desarrollado en ellas, y la interceptación de los dos viajes en cuestión con la incautación de la droga que transportaban los vehículos, están poniendo de relieve la efectiva y relevante participación del apelante en las operaciones de Torreforta y Zumárraga en que tanto empeño e interés puso para su exitosa culminación, gestionándolas a distancia mediante la utilización de los teléfonos intervenidos con llamadas que -a tenor de las conversaciones transcritas en la causa- también vinieron precedidas de otras del hoy apelante con ambos proveedores, difícilmente desconectables por su contenido de ellas.

Las conversaciones nucleares sustentadoras del factum se dirigieron, en la operación de Torreforta, a salvar con la mediación triangular del apelante las dificultades para el contacto del transportista ( Jesús Luis ) con la proveedora ( Inocencia ) y la recepción de la droga en cuyo traslado se produjo la incautación, y en la de Zumárraga, a contratar personalmente un taxi y sufragar el coste del viaje a quien había de utilizarlo ( Felicisimo ) para el traslado a Pamplona del speed suministrado por su proveedor ( Segismundo ) y asimismo incautado en la ejecución del transporte.

Como antes se ha dicho, no es el tenor de una conversación aislada ni el de un cruce puntual o una ocasional concentración de conversaciones con los teléfonos intervenidos el único indicio en que la Sala juzgadora de primer grado sustenta la prueba de cargo apreciada, sino que -como en ella se indica- es su conexión espacio-temporal con las operaciones de tráfico de drogas que culminaron con su incautación y la falta de una explicación verosímil que de satisfactoriamente sentido a lo conversado lo que las dota de consistencia y les confiere una alta virtualidad indiciaria. A estas circunstancias agrega también la sentencia apelada la compra telefónica por el acusado apelante a Quimbalance el 2 de marzo de 2017 de etanol y lactosa. Se trata de sustancias comúnmente empleadas en la manipulación y adulteración de algunas drogas.

Y aunque es cierto que también pueden usarse como refuerzo o complemento nutricional de deportistas, no puede pasarse por alto que, en el caso, se hace el pedido el día inmediatamente anterior al traslado del speed procedente de Zumárraga; se solicita inexplicadamente premura en el envío y -como advierte la sentencia recurrida- no se justifica en el proceso su eventual destino y aplicación para un uso distinto de la adulteración de la droga.

La interrelación de estos indicios y su concomitancia con las operaciones de transporte de drogas interceptadas por la Guardia Civil, permiten inferir o deducir razonablemente, como lo han hecho los juzgadores de primer grado en la sentencia recurrida, la participación del acusado aquí apelante en el tráfico de heroína y speed que con ellas se llevaba a cabo; siendo tal inferencia y la conclusión alcanzada plenamente ajustadas a la lógica y la común experiencia, al concurrir entre los hechos básicos o indiciarios barajados y la consecuencia extraída u obtenida de ellos un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano.

La sentencia apelada motiva además con profusión de detalles y amplios razonamientos la solidez de los indicios y la racionalidad de la inferencia, a las que dedica doce páginas (27 a 39), posibilitando su conocimiento, impugnación y revisión jurisdiccional, como ha podido comprobarse.



SEXTO .- La inversión de la carga probatoria con vulneración de la presunción de inocencia.

Mediante el segundo motivo de apelación denuncia nuevamente el recurso la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución , argumentando, en síntesis, que la prueba indiciaria, además de inexistente o insuficiente, se obtiene mediante una inversión de la carga probatoria infractora del derecho a la presunción de inocencia, al exigir del acusado a) la prueba del uso de las sustancias químicas compradas en una actividad lícita; b) la acreditación de que sus presuntas llamadas al taxista de Zumárraga no eran para el viaje finalmente interceptado con incautación de la droga transportada; c) la explicación de que las conversaciones con los otros dos coencausados por la operación de Torreforta no era para un fin distinto del tráfico de drogas y d) la negación de ser el interlocutor de las llamadas que se le atribuyen y de la veracidad de las conversaciones transcritas.

El motivo no puede dejar de seguir la misma suerte desestimatoria de los anteriormente examinados.

Ciertamente, la presunción de inocencia impide condenar sin prueba de cargo ( STS 1071/2012, de 18 diciembre ), sin que pueda reputarse tal el mero silencio o negativa a declarar del acusado ( STS 1736/2000 de 15 noviembre ) ni la mendacidad de la declaración prestada ( STC 161/1997, de 2 octubre ) o la falsedad o falta de prueba de la coartada ofrecida por él ( STS 688/2013, de 30 septiembre ). Y es que el silencio o la ocultación de la verdad están amparados por el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo ( art. 24.2 CE ) y, por efecto de la presunción de inocencia, la absolución del acusado no requiere la aportación y prueba de una versión exculpatoria veraz cuando no existe prueba de cargo que la enerve ( STS 990/2011, de 23 septiembre ), porque siempre es necesario partir de la existencia de pruebas que acreditan suficientemente el hecho y la participación del acusado ( STS 761/2016, de 13 octubre ).

Sin embargo, también ha declarado la jurisprudencia con reiteración que, existiendo en la causa otras evidencias objetivas, directas o indiciarias, contra el acusado, el uso del legítimo derecho a no declarar contra sí mismo eludiendo u omitiendo el acusado una explicación convincente frente a ellas, permite en todo caso valorar su silencio o la futilidad de la explicación ofrecida como factor corroborador de las evidencias o indicios proporcionados por la prueba de cargo aportada por la acusación ( SSTS 894/2005, de 7 julio y 617/2015 de 14 octubre ) o al menos considerarlo indicativo de la ausencia de una explicación razonable contraria a la versión de los hechos que resulta de ella ( STS 761/2016, de 13 octubre ). Como declaró la sentencia 1755/2000, de 17 noviembre y reitera la 66/2015, de 11 febrero , del Tribunal Supremo, no se trata de valorar contra el acusado sus propias manifestaciones exculpatorias, ni de invertir la carga de la prueba, sino de constatar que, existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación razonable y mínimamente verosímil que la desvirtúe.

En el caso enjuiciado el tribunal a quo aprecia la existencia de prueba de cargo, bien que indiciaria, aportada por la acusación; siendo a partir de este presupuesto cuando confiere relieve y significación al silencio del acusado y a la falta de una explicación razonable y alternativa a la inferida por la resolución recurrida de los indicios incriminatorios barajados.

Y es que -contra lo que en el recurso se mantiene- la sentencia apelada no funda la prueba indiciaria de cargo en la falta de justificación de un uso lícito de las sustancias compradas a Quimbalance, ni en la falta de acreditación de que la contratación de los servicios de un taxi lo fueran para un fin distinto del transporte de la droga incautada, ni en la falta de explicación del enigmático sentido de las llamadas cruzadas, ni en la falta de negación de su interlocución en las conversaciones que se le atribuyen, sino que se limita a considerar corroboradas por tales faltas (omisiones y silencios) la consistencia, potencia o virtualidad probatoria de los indicios apreciados y la lógica y racionalidad de la participación criminal inferida de ellos.

SÉPTIMO .- Conclusión y costas de la apelación.

Procede por lo expuesto la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

No apreciándose motivos que justifiquen su imposición, procede declarar de oficio las costas causadas en la sustanciación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, con la composición que se expresa al margen del encabezamiento ha adoptado el siguiente

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Anselmo Irigaray Piñeiro, en nombre y representación del acusado don Jose Miguel .

2º.- Confirmar la sentencia 189/2018 dictada el 25 de julio de 2018 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa núm. 149/2018, dimanante del procedimiento abreviado núm.

180/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Pamplona.

3º.- Declarar de oficio las costas causadas en el recurso de apelación.

4º.- Notificar esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella podrán interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrán de preparar mediante escrito autorizado por abogado y procurador y presentado ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dentro de loscinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia, a tenor de los artículos 855 y 856 de la misma Ley .

5º.- Y, firme que sea, devolver la causa a la Sección de la Audiencia Provincial de procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta su sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronuncian, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan.