Sentencia Penal Nº 4/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 940/2019 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03093-41 -2-201 6-0003184

Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000940/2019- APELACIONES -JU-

Dimana del Juicio Oral Nº 000346/2017

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE

Apelante: Humberto

Letrado: ANTONIO CREMADES PAYA

Procurador: ROSARIO MARCOS FILIU

SENTENCIA Nº 4/2.020

Iltmos. Sres.:

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA

D. JULIO ÚBEDA DE LOS COBOS

Dª AMPARO RUBIO LUCAS

En Alicante a quince de enero de dos mil veinte.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 12/09/2019 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000346/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 1.285/2016 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Novelda. Habiendo actuado como parte apelante Humberto, representado por la Procuradora Dª ROSARIO MARCOS FILIU y asistido por el Letrado D. ANTONIO CREMADES PAYA y el MINISTERIO FISCAL (ALICIA SERRA ABARCA).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'En la madrugada del 9 de septiembre de 2016, agentes de la Guardia Civil intervinieron en la finca sita en Agost, Paraje NUM000 del POLIGONO000, domicilio del acusado, que carecía de antecedentes penales, cuatro plantas, de las que resultó un pesaje de 2894 gramos de cannabis, de un 3% de pureza, que el acusado poseía con la intención de destinarlas al tráfico ilícito, valoradas en 12.000 euros.'; HECHOS PROBADOS QUE SE RECTIFICAN en el sentido de que no ha quedado acreditado que destinara las plantas al tráfico ilícito.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Humberto como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas tóxicas que no causan grave daño a la salud, sin circunstancias, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la MULTA de 12.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA FRACCIÓN DE 100 EUROS DEJADA DE ABONAR, y al pago de las costas.

Se acuerda el comiso del hachís intervenido conforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal. Firme que sea la presente sentencia, procédase a la destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas en la presente causa.'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Humberto se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Francisco Javier Guirau Zapata, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

ÚNICO: La sentencia del Juzgado de lo Penal condena a Humberto como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas tóxicas que no causan grave daño a la salud, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la multa de 12.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada fracción de 100 euros dejada de abonar, y al pago de las costas.

Humberto interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando error en la apreciación de la prueba, entendiendo que no concurre prueba de cargo susceptible de enervar el principio de presunción de inocencia que le asiste.

Cuando se invoca en el recurso de apelación vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la Sala debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que la sentencia impugnada ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

Manifiesta la sentencia impugnada que 'Los requisitos configuradores del tipo del art. 368 del Código Penal imputado son los siguientes: a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas con el designio de hacerlas llegar a terceros. Basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización ( Sentencia de 23 de abril de 1997). b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o, respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica. c) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consistente en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio, 24 de septiembre, 31 de octubre, 5 y 16 de noviembre de 1994, 23 de enero, 15 de febrero, 5 de mayo, 8 de noviembre de 1995 (Auto), 17 de abril, 16 de septiembre, 11 de noviembre de 1996, 11 de enero, 24 y 29 de abril de 1997, 3 de marzo de 1998)'.

No se discute en la alzada que el acusado cultivaba cuatro plantas de marihuana, constando al folio 29 de las actuaciones informe de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno que acredita que se trataba de 2.894 gramos de cannabis, adjuntando informe que manifiesta que el muestreo y pesaje de las plantas de cannabis se efectúa siguiendo siempre los protocolos recomendados por Naciones Unidas para los laboratorios de estupefacientes y se basan en la detección de la presencia de Tetrahidrocannabinol y su cuantificación. Dice también el informe adjunto que 'El peso neto seco se establece eliminando inicialmente la tierra y raíces de las plantas. Se procede a continuación al secado al aire de la misma, posteriormente se realiza el 'pelado' que consiste en separar las partes que tienen componentes psicoactivos, del resto de la planta, tallo central y tallos laterales principales, que no contienen apenas principio activo'.

Manifiesta el recurrente que nos encontramos ante un acto de cultivo impune al destinarse el cannabis para el autoconsumo, entendiendo que la Juzgadora incurre en error en la apreciación de la prueba cuando declara probado que el acusado destinaba las plantas al tráfico ilícito.

Para que pueda enervarse la presunción de inocencia que asiste al acusado es necesario que la Acusación acredite que todo o parte de las plantas de marihuana que cultivaba estaba destinada al tráfico. La mera tenencia o cultivo solo puede ser objeto de punición cuando se acredita el ánimo de transmisión a terceros y por parte de quien detenta o cultiva la droga. En efecto, como manifiesta reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, el delito previsto y penado en el artículo 368 CP exige para su perfección el concurso de dos requisitos, uno de naturaleza o carácter objetivo, la tenencia o posesión, de la sustancia, y otro de índole subjetiva, tendencial, intencional o teleológica, que la posesión ha de obedecer a una posterior intención, transmisión (total o parcial, gratuita u onerosa) a un tercero, recordándose que de manera reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene manifestando que en los casos en que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, se considera que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de 19.10.2001.

Consta al folio 17 del atestado diligencia haciendo constar el pesaje de las plantas intervenidas, arrojando un peso en bruto de 42 kilogramos, incluidos en el pesaje el tallo, las ramas, las hojas y los cogollos de las plantas (ticket de pesaje al folio 20).

Obra al folio 29 informe analítico de las plantas incautadas al ahora recurrente, tras el proceso de secado y pelado, arrojando un peso de 2.980 gramos de cannabis y un valor en el mercado ilícito de 12.000 €, cantidad muy lejana al acopio que puede realizar un toxicómano para asegurar el consumo de hasta diez días.

Acreditada la tenencia por parte de Humberto de las cuatro plantas de cannabis, corresponde a la Sala determinar si del material probatorio practicado se puede inferir la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del art. 368 CP, cuya probanza -como dicen las SSTS. 609/2008 de 10.10, 999/2010 de 18.11- puede venir de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo (STS. 90012003 de 17.6) indicios de que la intención del acusado era su transmisión a terceros.

Ante la ausencia de prueba directa al respecto, la Juzgadora a quo infiere el elemento subjetivo, esto es, la intención de transmisión a tercero, de los indicios concurrentes.

Manifiesta la sentencia de instancia que 'Atendidas las circunstancias de la prueba analizada la ausencia de un patrón de consumo diario de sustancia debidamente justificad (el acusado en el juicio oral declara ser consumidor de unos 15 o 18 gramos diarios, mientras que adujo en sede de instrucción que no consume grandes cantidades, pero que quería tener marihuana para todo el año), y en especial la relevante cantidad y valoración de la droga intervenida, muy por encima del acopio razonable para el autoconsumo, debe concluirse de un modo razonable y lógico que se Iza acreditado la existencia y concurrencia del elemento subjetivo del tipo, el conocimiento y ánimo de destinar la posesión de la droga al tráfico de terceras personas'.

En relación con el cultivo, lo sustancialmente relevante, a efectos penales, es que esa actividad está destinada al tráfico pues sólo así incidiría materialmente sobre el bien jurídico protegido, es decir, la salud pública, por la que la realización de actos de cultivo con la finalidad de autoconsumo resulta penalmente atípica.

La jurisprudencia ha establecido determinadas cantidades a partir de las cuales cabe razonablemente estimar que lo poseído está destinado a su transmisión a terceros, cantidades que en el caso de la marihuana está entre los 250 y los 300 gramos, partiendo de un acopio de 10 días y de un consumo que, en caso de abuso, puede fijarse entre 20 y 25 gramos (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional Tribunal Supremo de 19 de enero de 2001 y SSTS de 15 de noviembre de 2001 y 10 y 20 de mayo de 2006, entre otras). 'Cuando se trata de una cantidad que excede lo que un toxicómano pueda tener acopiado para unos días, salvo casos excepcionales que habrán de acreditarse o al menos alegarse para que el tribunal los valore, es legítimo considerar que esa tenencia está destinada total o parcialmente a transmitir a otras personas el objeto poseído' ( STS de 21 de noviembre de 2008).

La cantidad de droga poseída es un dato de gran significación para la prueba del elemento objetivo del tipo, y especialmente cuando se trata de un volumen que excede con mucho de la cantidad de sustancia que razonablemente se entiende que puede estimarse destinada al propio consumo.

En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante un hallazgo casual de cuatro plantas, no existiendo ningún otro indicio en contra del acusado más allá de la cantidad de marihuana intervenida -2.980 gramos de cannabis-, debiéndose tener en cuenta que el que cultiva para su propio consumo espera obtener, lógicamente, una cosecha que sea suficiente para un autoconsumo dilatado, esto es, asegurar el consumo durante toda la temporada. Ha de convenirse que el escasísimo número de plantas de marihuana cultivadas, cuatro, es impropio de quien cultiva marihuana con intención de transmitirla a terceros.

Del cultivo de las cuatro plantas no cabe efectuar una inferencia inequívoca de su destino al tráfico sino meras conjeturas o hipótesis, sin que exista otro extremo acreditado que permita objetiva y racionalmente inferir que el cultivo descubierto estuviera, siquiera parcialmente, preordenado al tráfico, no existiendo sospechas de dedicación al tráfico más allá del simple hallazgo casual de las cuatro plantas de marihuana.

Manifiesta la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 7 de enero de 2010 que 'dista mucho de ser extraño que los consumidores de marihuana, con el fin de no tener que acceder a los mercados clandestinos con el riesgo que ello implica y por la simplicidad del cultivo y fácil obtención de semillas de la planta, decidan acudir al cultivo doméstico de la planta y abastecerse para su consumo. En tal contexto, tampoco debe ignorarse que el cultivo requiere el ciclo temporal de varios meses hasta el crecimiento, obtención y secado de las zonas de la planta que albergan el THC, siendo lógica por ello la finalidad de acopio para disponer de la sustancia durante periodos temporales claramente superiores a varios días'.

En el caso que nos ocupa hay que partir del escaso número de plantas intervenidas, cuatro, entendiendo la Sala que encontrándonos ante un hallazgo casual de tan escaso número de plantas no puede inferirse con el plus de inequivocidad y de indiscutibilidad exigible, que las cuatro plantas estaban destinadas total o parcialmente al tráfico y no al autoconsumo del cultivador, recordándose que en aplicación del principio in dubio pro reo, toda duda que pueda plantear la prueba practicada ha de resolverse en favor del acusado. Por ello, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia en el sentido de que procede absolver a Humberto del delito contra la salud pública objeto de acusación, declarando de oficio las costas de la instancia y de la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia n.º 411/19 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Alicante el día 12 de septiembre de 2019 en el Juicio Oral 346/17, dimanante del procedimiento abreviado nº 1285/16 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Novelda, debemos revocar y REVOCAMOS la mencionada resolución en el sentido de que procede absolver y ABSOLVEMOS a Humberto del delito objeto de acusación, declarando de oficio las costas de la innscia y de la alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Contra la presente resolución, solo cabrá recurso de casación ante el Tribunal Supremo en los supuestos previsto en el artículo 847 Lecrim; y en el caso de que quepa, se interpondrá en el plazo de 5 días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del Turno de oficio para su actuación ante el Tribunal Supremo.

Asimismo, devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.