Sentencia Penal Nº 4/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 394/2019 de 07 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3

Calle Isla Mallorca s/n

14011 CORDOBA

Tlf.: 957745071 957745072 600156223 600156222 . Fax: 957002379

NIG: 1402143P20154003109

nº Procedimiento : Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 394/2019

Asunto: 300462/2019

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 368/2017

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL nº 5 DE CORDOBA

Negociado: RC

Apelante:. Javier, Genaro y Jesús

Abogado:. JUAN CANO BALLESTA, ADOLFO ZEA MOLINA y JOSE JUAN GUTIERREZ FABRO

Procurador:. LIDIA MARIA CABALLERO MARIN, MARIA TERESA CAMPOS BERZOSA y ISABEL MARIA GARCIA SANCHEZ

SENTENCIA nº 4/2020

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

Félix Degayón Rojo.

Magistrados

Juan Luis Rascón Ortega.

José Francisco Yarza Sanz.

En la ciudad de Córdoba, a siete de enero de dos mil veinte.

La Sala ha visto los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos referenciados, en los que han sido parte el Ministerio Fiscal y Javier, representado por la Procuradora SRA. LIDIA MARÍA CABALLERO MARÍN y defendido por el Letrado SR. JUAN CANO BALLESTA; Genaro, representado por la Procuradora SRA. MARIA TERESA CAMPOS BERZOSA y defendido por el Letrado SR. ADOLFO ZEA MOLINA y Jesús, representado por la Procuradora SRA. ISABEL MARÍA GARCÍA SÁNCHEZ y defendido por el Letrado SR. JOSÉ JUAN GUTIERREZ FABRO y pendientes en virtud de apelación interpuesta por Javier, Genaro y Jesús. Ha sido designado ponente el Magistrado don José Francisco Yarza Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 5 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 14 de diciembre de 2018, en la que constan los siguientes Hechos Probados: ' PRIMERO. Los tres acusados D. Javier, D. Genaro y D. Jesús y actuando bajo la iniciativa de éste último se pusieron de acuerdo con el fin de lograr llevarse del establecimiento de Vodafone situado en la Avda. de Manolete de esta ciudad de Córdoba que pertenece a D. Ricardo diferentes móviles y otros objetos que a continuación se indicará, de la siguiente forma: Sobre las 12:00 horas del día 4 de Agosto de 2015, uno de los perjudicados por estos hechos D. Romualdo, de setenta y dos años de edad se encontraba en la plaza de los Trinitarios de esta capital, siendo abordado por el acusado D. Jesús quién iba en compañía del también acusado D. Javier. Ambos acusados le indicaron a Romualdo que le podrían contratar para trabajar. Romualdo había sido seleccionado como víctima de estos hechos por el también acusado D. Genaro, quién tenía pleno conocimiento de los hechos que iban a realizar los otros acusados, habiéndole indicado Genaro a los otros dos acusados que Romualdo era la persona a quién se le podía ofrecer un trabajo y posteriormente realizar los hechos que son objeto de acusación. Romualdo les indicó a sus interlocutores que ya era muy mayor para trabajar, pero que tenía un nieto por afinidad llamado Jose María, que sí le podía interesar que le contrataran para trabajar. Poco tiempo después se presentó en el lugar Jose María, desplazándose éste, su abuelo político Romualdo y los acusados Jesús y Javier a un establecimiento de la compañía VODAFONE situado en la Avda. de Manolete de esta capital a bordo de un vehículo marca FORD matrícula ....-TTF conducido por éste último. Durante el trayecto los acusados Jesús y David le dijeron a Jose María que iban a montar una empresa, la cuál estaría a su nombre, hablando del sueldo que podía ganar al mes, logrando de esta forma ganarse su confianza, pero que previamente le tenía que dar su documentación, la de su abuelo y abrir una cuenta bancaria a nombre de Jose María. En realidad lo que pretendían los acusados era utilizar el nombre de Romualdo y una cuenta bancaria de Jose María con la finalidad de retirar de la tienda de Vodafone tres teléfonos móviles y un decodificador de canal plus que tenían un valor de 1380, 43 euros. Para lograrlo los acusados, se ganaron de la forma indicada la confianza de los dos perjudicados, quiénes entregaron su DNI y los datos de una cuenta corriente y con estos datos, en lugar de realizar ningún tipo de contrato de trabajo, lo que hicieron fue rellenar la documentación para conseguir que se contrataran a nombre de Romualdo tres líneas de teléfono y además lograr de esta forma llevarse de la tienda tres teléfonos y un decodificador de canal plus, con el valor anteriormente indicado que estaban a nombre de Romualdo y domiciliados en la cuenta de Jose María. Los acusados que en ningún momento tenían la intención de abonar los objetos retirados ni las líneas de teléfono se apropiaron en su beneficio de aquellos, dejando las líneas de teléfono abiertas a nombre de Salvador. Para ganarse la confianza del establecimiento el acusado Jesús abonó 480 euros. Posteriormente Jesús y Javier vendieron los teléfonos móviles a una persona cuya identidad no se ha acreditado. Como consecuencia de estos hechos la compañía VODAFONE abrió tres líneas de teléfono que generaron un gasto de 177, 87 euros que son reclamados por dicha mercantil. No consta en este momento que Jose María haya resultado perjudicado por estos hechos sí Romualdo el cuál si bien manifestó que no tenía nada que reclamar si señaló en el plenario que recibía constantes cartas de reclamación como moroso. Igualmente reclama como perjudicado por estos hechos el propietario de la tienda de Vodafone, Ricardo, dado que los acusados se llevaron los teléfonos móviles y el decodificador de canal plus sin abonar el resto del precio, excepción hecha de la entrega de 480 euros y sin que los mismos se hayan recuperado. SEGUNDO. Como consecuencia de la investigación llevada a cabo por la Policía Nacional para el esclarecimiento de los hechos anteriormente indicados, tras proceder al registro del vehículo marca Ford utilizado por los acusados Jesús y Javier, se encontraron diversa documentación y facturas de las empresas Alcaide Alimentación S.L y Bodegas Aurora que pertenece a la Sociedad Cooperativa Agrícola La Aurora SCA, por lo que se procedió a tratar de conocer el motivo por el que esta documentación se encontraba en el vehículo y fruto de esa investigación se ha acreditado que el acusado Jesús se dedicaba a comprar bajo una identidad falsa, a diferentes empresas productos de alimentación, empresas que le entregaba productos sin tener intención el acusado de abonar su importe, aparentando ser un empresario distribuir de los mismos y haciéndose pasar por otra persona llamada Ernesto: 1º) con la finalidad anteriormente indicada el acusado Jesús diciendo que se llamaba Ernesto, remite un correo electrónico a la mercantil Hijos de Salvador Rodriguez, fabricantes de quesos, indicándoles que tenía intención de adquirir sus productos. Esta mercantil se pone en contacto por correo electrónico con la mercantil ALCAIDE ALIMENTACION, S.L con domicilio en la Avenida Amargacena de esta capital como distribuidor oficial de los productos de la empresa Hijos de Salvador Rodriguez en Córdoba. Ante esta información Gumersindo se pone en contacto con la persona que él creía que se llamaba Ernesto, cuando en realidad era el acusado Jesús, que incluso había proprorcionado a los vendedores un número de DNI y que correspondía a aquella persona. En consecuencia la persona que se puso en contacto con AlCAIDE ALIMENTACIÓN era el acusado quién aparentando ser otra persona y tener solvencia comenzó a realizar los pedidos de quesos, jamón y pollo y otros productos alimenticios por un total de 5107, 70 euros, sin abonar su importe. El acusado Jesús en compañía de Javier retiró estos productos de la sede de Alcaide Alimentación en el mes de Julio de 2015 firmando el albarán de entrega Jesús con el nombre, firma y DNI de Ernesto. Las facturas emitidas por Alcaide Alimentación se han emitido a nombre de Ernesto. No consta suficientemente acreditado que Javier conociera que Jesús se llevó los productos de ALCAIDE ALIMENTACIÓN sin intención de abonarlos. D. Gumersindo representante de ALCAIDE ALIMENTACION en el acto del plenario manifestó que había recibido de crédito caución el 75% de dicha cantidad indicada que el acusado dejó sin pagar. 2º) En el mes de julio del año 2015 el acusado Jesús bajo la misma identidad de Ernesto entabló negociaciones con Norberto, comercial de Bodegas la Aurora, que pertenece a la cooperativa agrícola la Aurora con domicilio en la Avenida de Europa de Montilla. Tras ganarse su confianza dando apariencia de solvencia y sin intención de abonar completamente los productos que adquiría, realizó un total de tres pedidos de productos de dicha bodega por un importe de 2275, 21 euros. Para abonar estos productos entregó tres talones firmados por Romeo, persona con la que mantenía relaciones comerciales y que le había entregado al acusado firmados dichos talones, y que presentados a su cobro en la cuenta corriente por Bodegas la Aurora en la entidad bancaria Cajasur contra la que se habían librado resultaron impagados. El acusado pagó en efectivo parte de la cantidad que debía dejando de abonar el resto que asciende a los 992, 02 euros. D. Norberto en el acto del plenario manifestó que de dicha cantidad dejada de pagar habían recibido de crédito caución la cantidad de 793, 62 euros, restando la cantidad de 198, 40 euros. TERCERO. El acusado D. Jesús, ha sido ejecutoriamente condenado por delitos de estafa en sentencias ya firmes de fecha 3 de Mayo de 2011 y 5 de Marzo de 2013, a la pena ésta última de un año y seis meses de prisión y en virtud de sentencia ya firme de fecha 4 de Marzo de 2014 como autor de un delito de apropiación indebida.'

SEGUNDO.-En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: ' Que debo condenar y condeno a D. Jesús, como autor penalmente responsable, de un delito de estafa ya definido con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.P , a la pena de VEINTIÚN MESES y UN DÍA DE PRISION con la pena accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del C.P en relación con el artículo 390 nº 3 del C.P , en concurso medial con un delito continuado de estafa del artículo 248.1 y 249 del C.P , a penar conforme al artículo 77.2 del C.P , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de VEINTIÚN MESES y UN DÍA DE PRISION, con la pena accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y PENA DE MULTA DE DOCE MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de un tercio de las costas procesales. Que debo condenar y condeno a D. Javier y a D. Genaro, como cómplices de un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos de CINCO MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago cada uno de ellos de un tercio de las costas procesales. Los tres acusados considerados responsables a título de autor y cómplices indemnizarán conjunta y solidariamente a D. Ricardo en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia como perjuicio real causado con el limite cuantitativo de máximo que solicita la acusación pública y a la compañía Vodafone en 177, 87 euros, todo ello con los intereses legales. Asimismo y de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal dicha responsabilidad civil comprenderá la nulidad de los contratos de VODAFONE firmados por D. Romualdo y de la inscripción en el registro de morosos derivada de dicha operación. Asimismo el acusado D. Jesús indemnizará a Alcaide Alimentación, S.L en 1276, 93 euros y a la Sociedad Cooperativa La Aurora SCA en 198, 40 euros, todo ello con los intereses legales. Dése el destino legal a los efectos intervenidos.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciones procesales de Javier, Genaro y Jesús, que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución.

Se aceptan sustancialmente los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO:Tres son los recursos que contra la sentencia dictada por el juzgado de lo penal han sido interpuestos, pues cada uno de los condenados ha presentado el suyo.

En la resolución apelada uno de los acusados, Jesús, ha sido considerado autor responsable de dos delitos de estafa, una de ellas en concurso medial con delito de falsedad en documento mercantil, en tanto que los otros dos, Javier y Genaro, resultan condenados en concepto de cómplices de uno de los delitos de estafa atribuidos el primero.

La defensa del Sr. Jesús considera, en cuanto a esta última infracción, que ha incurrido la juzgadora en una aplicación indebida de los artículos 248 y 249 del Código Penal, dedicando el segundo motivo del recurso a rebatir que hubiera sido adecuadamente condenado por razón de una suplantación de identidad que no considera relevante, además de resaltar el que hubiera llegado a abonar parte de los efectos recibidos, no haciéndolo con la totalidad por imposibilidad económica.

Con carácter subsidiario, discute que haya sido correctamente aplicado el artículo 77, 2 del Código, toda vez que la falsedad que se le reprocha operaría, más bien, como medio para cometer la estafa que también se le atribuye, con lo que sería más ajustada la regla concursal del tercero de los párrafos del mismo artículo 77, aunque, por su cariz perjudicial, ya no podría ser aplicado en la segunda instancia, en la que, en cualquier caso, considera que debería de reducirse la pena a su extensión mínima.

La representación procesal del Sr. Javier hace expresa invocación en su recurso a la errónea valoración de la prueba en que la sentencia habría incurrido, pues considera que vulnera con la misma principios como la presunción de inocencia y el resumido en la máxima ' in dubio pro reo'. Dedica su alegato a rebatir la preferencia que la sentencia concede a unas declaraciones por las acciones enjuiciadas, en detrimento de otras, las realizadas en el juicio, durante el que, por ejemplo, testigos como el anciano Sr. Romualdo y su nieto habrían restado importancia al papel que pudiera haber jugado el apelante, que su defensa reduce al mero hecho de transportarles a una tienda de móviles en la que no habría llegado a entrar, siendo inviable, a su entender, exigírsele una responsabilidad a título de complicidad cuando lo desconocería todo acerca de las personas que transportaba y los trámites a los que los llevaba.

Por último, la defensa del Sr. Genaro está igualmente disconforme con una valoración de la prueba que reputa vulneradora de su presunción de inocencia, sin llegar a concederle la juzgadora el beneficio de la duda del que estima ser merecedor, por la prueba personal realizada en el plenario consistente en lo declarado por un anciano, don Romualdo, al que afirma que solo lo conocía del comedor de los Padres Trinitarios y el nieto del mismo, pero que habrían dicho, el primero, que nada tenía que ver con el delito, afirmando el segundo que ni siquiera sabía quien era. En el segundo de los motivos dicho recurso incide en la infracción de los artículos 248, 249 y 29 del Código en que la sentencia habría incurrido al considerarle cómplice de una estafa, toda vez que no habría quedado probado que interviniera, ni tan siquiera conociera el engaño, estando, por lo demás, falto de acreditación el acuerdo de voluntades con el autor para su comisión.

Iremos analizando en los siguientes apartados de esta resolución cada una de las alegaciones efectuadas por los apelantes, si bien consideramos que resulta más adecuado el estudio conjunto de las efectuadas por aquellos que han sido condenados como cómplices de un delito de estafa, por cuanto sus respectivas argumentaciones son en buena medida coincidentes, para luego abordar las expuestas por la representación del Sr. Jesús.

SEGUNDO: Recursos formulados por las representaciones procesales de los Sres. Javier y Genaro. En ellos se invoca la vulneración, por la Sentencia, del principio de presunción de inocencia de ambos, porque no habría habido en el juicio prueba suficiente para desvirtuarla y, por consiguiente, denuncian el error en la valoración de aquella en que habría incurrido la juzgadora.

Dado que apelan con carácter principal a la conculcación de un principio constitucional, hemos de verificar si las pruebas en que la sentencia está asentada han sido practicadas con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria y que, genéricamente consideradas, estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar, preguntar o alegar adecuadamente. Es el juego técnico de la contradicción del plenario que permite defender lo favorable y refutar lo adverso. En este contexto es en el que la presunción de inocencia pudiera haber sido vulnerada.

Ambos recurrentes ponen especial énfasis en el hecho de que dos de los testigos declarantes hayan efectuado una expresa exoneración en el juicio respecto de aquellos, a la que la sentencia no habría prestado la debida atención, privilegiando las manifestaciones que, previamente, durante la fase de instrucción, ambos habían efectuado, cuyo contenido reputa la juzgadora más creíble por los motivos que expresa en la sentencia.

En este campo, hemos de recordar que la jurisprudencia (de la que es exponente, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018, ROJ: STS 2403/2018) establece que, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser tomada en consideración como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que debería dar lugar a la lectura de aquélla, permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 y STC. de 29 de septiembre de 1997).

El Tribunal Supremo, en la Sentencia de 30 de enero de 2018 (ROJ: STS 218/2018), afirma que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E.Criminal , la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/1988 , S.T.S. 14-4-89 , 22-1-90 , 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia nº 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal .

Sin embargo, más adelante matiza dicha resolución del Alto Tribunal que la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del Art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual 'por reproducida', práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

En absoluto puede considerarse que se accediera por la juzgadora al contenido de las declaraciones efectuadas durante la instrucción sin contrastarlas debidamente, puesto que una visión de la grabación del juicio, realizada a los solos efectos de verificarlo, nos ha permitido comprobar que sobre la declaración sumarial de don Genaro fue interrogado este (a partir del minuto 15 del disco primero está reflejado), en los fragmentos que revestían interés probatorio, en el plenario, proporcionando tan solo una recurrente afirmación de falta de memoria ('no me acuerdo') que contrasta con la claridad de sus anteriores manifestaciones, aunque ahora sostenía que no sabía nada.

Algo similar acontece con don Javier, que aunque dice en el juicio (a partir del minuto 7) que desconocía que fueran a realizar una operación de compra de móviles y otros productos, enfrentado en el interrogatorio por la Sra. Fiscal a sus manifestaciones anteriores, niega lo que en ellas afirmó en cuanto a su conocimiento de lo que la operación perseguía, de forma escasamente creíble, en tanto no aportaba explicaciones razonables de la modificación respecto de lo anteriormente declarado.

Lo cierto es que en la Sentencia, dentro de un análisis completo de la prueba practicada dedica su atención, en relación con la acreditación de la estafa cometida para lograr, sin desembolsar su importe, la adquisición de diversos móviles y otros dispositivos de los que solo abonaron los acusados una mínima parte, valiéndose de la identidad de personas a las que habrían embaucado para que la prestaran en un establecimiento de la marca 'Vodafone', más que a las declaraciones sumariales de los testigos y víctimas del fraude atiende a las efectuadas por los propios acusados y, en concreto, a las realizadas por los Sres. Javier y Genaro, en las que, a su vez, ratificaban las previas obrantes en los folios 44 y ss. las del primero y en los folios 63 y ss. las del segundo.

La resolución apelada les concede una relevancia muy notable, debido a la mayor fiabilidad que revisten las manifestaciones iniciales respecto de las ulteriormente elaboradas cuando asevera que son absolutamente evidenciadoras las declaraciones iniciales de los coacusados Srs. Javier y Genaro dónde admitieron haberse 'compinchado' para captar a un hombre mayor que resultó ser Romualdo (usuario del comedor social de los Trinitarios) y al que le dijeron que tenían pensado crear una empresa por si quería trabajar, habiendo declarado el acusado Sr. Javier 'que una vez contactaron con Jose María, le montaron en el coche y lo acompañaron hasta una tienda de telefonía 'Vodafone' dónde su suegro Jesús retiró dos teléfonos móviles. Que momentos después y cuando ya se encontraba solos el dicente y el tal Jesús se dirigieron hasta la puerta del establecimiento Cash Converters dónde Jesús vendió los teléfonos adquiridos antes en Vodafone, por un valor total de 700 euros, extremo que el dicente vio personalmente'; habiendo admitido en dicha declaración policial el coacusado Sr. Genaro que él presentó a Romualdo (al que conocía del comedor Social a Jesús) admitiendo saber la finalidad de dicha presentación que no era la de montar una empresa sino la de acompañarlos a una empresa de telefonía.

No apreciamos vulneración alguna del artículo 714 de la Ley rituaria a la hora de valorar las declaraciones sumariales de los acusados, pues el conjunto de los elementos concurrentes nos persuade, como lo hizo ya a la juzgadora de instancia, de que (la cita está extraída de la misma Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018 anteriormente mencionada) es suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, lo que, en el caso que nos ocupa ha acontecido en la forma anteriormente descrita, de modo que de forma suficiente posibilitó que su contenido accediese al debate procesal público y se sometiera a contradicción en el juicio oral ante el juez o tribunal sentenciador (así lo proclama, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de enero de 2009, ROJ: STC 16/2009).

Debemos concluir, a partir de la validez de la prueba practicada, que en modo alguno vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Tampoco reviste verdadera relevancia el que hubiera habido por parte del anciano y de su nieto puntuales referencias, a los que ambos recursos aluden, a una mayor o menor implicación de los acusados en hechos como los relatados en el apartado fáctico de la sentencia, que hablan por sí solos, teniendo presente, por ejemplo, el relato que efectúa (minuto 28, aproximadamente) el testigo a quien acompañaron al establecimiento para comprar lo que afirma que eran las líneas de teléfono para una empresa que iban a crear y de la que iba a ser el beneficiario su nieto, todo ello falso, pese a que 'sacaron' los móviles, que quedaron en poder del acusado Sr. Jesús, aunque supuestamente eran para 'montar' una empresa de la que luego nada volvió a saber.

Es ostensible, contra lo pretendido por los apelantes, que con ello queda patente la comisión de un delito de estafa, en la que es notorio el engaño sufrido por las dos personas que facilitaron sus respectivas identidades para hacerla posible, con un correlativo enriquecimiento de quien se quedó con los efectos y el perjuicio para la empresa suministradora que no llegó a percibir la totalidad de lo que por tales transacciones era acreedora, precisamente porque se interpuso por los estafadores la identidad de dos personas, una de ellas don Romualdo, un anciano que sostiene que le ofrecieron 'un trabajo', en la plaza del Alpargate, cerca de un comedor de beneficencia, frecuentado por él y por don Genaro que le habría presentado a los otros, que le convencieron para ir a sacar unos móviles en una tienda, debiendo él avalar a su nieto, a quien, en apariencia, le iban a dar el trabajo, pero quien firmó los contratos fue él, pese a que los móviles se los llevó el otro acusado, adeudando su importe los engañados.

Es preciso, antes de abordar las concretas objeciones efectuadas al respecto, aclarar las particularidades de la valoración de la prueba indiciaria, pues es la que respalda, merced a los razonamientos realizados por la juzgadora, la condena de los apelantes.

Hemos de recordar que la doctrina jurisprudencial (v.gr. en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2.013, ROJ: STS 5812/2013) ha proclamado que la prueba del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia.

Por consiguiente, cabe que la condena se asiente en dicha modalidad de prueba, siendo solo censurable si se apoyara en un razonamiento endeble. En el caso que nos ocupa, la juzgadora ha destacado como elemento acreditativo de la comisión de una estafa la propia declaración como investigados de los acusados en las que se presentan como actores con diversos papeles que representar en la supuesta oferta de trabajo que resulta por completo quimérica, una verdadera puesta en escena para cualquier observador objetivo situado fuera del ámbito de vulnerabilidad de los engañados, sobre todo si está acompañada de la adquisición de los móviles gracias a los estafados, cuya identidad se interpone evidentemente para dificultar que la compañía de comunicaciones actúe contra las personas que se quedan con los efectos, finalidad conseguida por los acusados.

Con ello alcanza la Magistrada-Juez de lo Penal, por la concatenación de tales hechos relacionados, la conclusión de que los apelantes intervinieron activamente en el delito de cuya comisión eran plenamente conscientes. Sobre todo porque no habrían ofrecido una explicación alternativa más lógica que la de la sentencia, pues no justifican razonablemente cual pudiera haber sido el motivo por el que llevaron a cabo actuaciones como las que han sido declaradas probadas.

En este punto radica uno de los elementos que han de llevar a su condena, puesto que, según tiene declarado la jurisprudencia (entre otras, en la Sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el día 3 de octubre de 2018, ROJ: STS 3253/2018) con apoyo en la conocida doctrina Murray, puede afirmarse que, si las pruebas de la acusación conducen razonablemente a una conclusión incriminatoria, el silencio o la pasividad del acusado puede ser interpretado como una muestra de la ausencia de elementos de peso que permitan argumentos de sentido contrario. Así, conforme sigue señalando dicha resolución, la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o la afirmación de una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un elemento demostrativo de la inexistencia de una explicación razonable contraria a la versión de los hechos que resulta de la prueba de cargo disponible.

En cualquier caso, las hipótesis alternativas de los acusados no resultan verosímiles, más allá de la comprensible finalidad exculpatoria que persiguen, por los argumentos, razonables, que la Sentencia refleja. Hemos de tener presente que (en palabras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 23 de septiembre de 2013, ROJ: SAP VA 1078/2013), el simple hecho de que se introduzca por la defensa una versión distinta y contradictoria de lo sucedido no quiere decir que el Juez no pueda acoger la tesis incriminatoria y entender, como ha entendido en este caso, que cuenta con prueba suficiente de los hechos objeto de la acusación.

Algo que reviste relevancia de cara a la aplicabilidad al caso del principio 'in dubio pro reo', invocada por ambos apelantes, toda vez que no cabe apreciarlo en este caso porque, aunque según la jurisprudencia se reconoce que el principio in dubio pro reotambién forma parte del derecho a la presunción de inocencia, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado y ninguna duda exterioriza la resolución judicial acerca de las precitadas cuestiones.

TERCERO: ComplicidaD.La juzgadora extrae de tales premisas fácticas, entre otras, la conclusión, así expresada en la sentencia (transcribimos a continuación su valoración al respecto), de que la intervención en los hechos de los coacusados Sr. Javier y Sr. Genaro lo es en términos de complicidad no autoría, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal con base en el artículo 29 del C.P ., lo cual tendrá reflejo en la penalidad a imponer para los citados, sin que ello pueda resultar desvirtuado por el alegato de las defensas, y fundamentalmente de la defensa del acusado Sr. Jesús que vino a sostener que no hubo engaño bastante para inducir a error señalando que la testigo Dña. Dulce (empleada de la tienda de Vodafone sita en Avda. Manolete) que fue la persona que en nombre del establecimiento realizó la operación no se ha sentido engañada, sosteniendo la defensa que la testigo describió una operación normal y corriente, argumento éste de defensa que entendemos en modo alguno puede ser compartido, por cuanto la victima de dicho engaño no fue la empleada que como se ha visto no ha tenido ningún perjuicio, sino que el engaño lo fue para Jose María y Romualdo, persona ésta de edad (72 años) a la que el acusado hizo creer que buscaba gente para montar una empresa y por ende para trabajar lo que determinó que éste se lo dijera a su nieto político, creyendo ambos que dichos teléfonos y líneas que se contrataban a nombre de Romualdo y con la cuenta corriente de Jose María era para montar dicha empresa, siendo que a la postre los teléfonos desde el primer momento quedaron en poder del acusado Jesús que procedió a venderlos incorporando el dinero a su patrimonio, y generando una deuda ( de la cantidad pendiente de abonar) y de los gastos de las líneas para Romualdo, el cuál recibía constantes cartas de reclamación así como para el titular del establecimiento del que la testigo era empleada y del que el acusado Jesús con la connivencia en la realización del plan por él urdido con los otros acusados se llevó los teléfonos y el decodificador de canal plus dejando a deber parte del precio, sin que a la postre el nieto de Romualdo, Jose María recibiera trabajo alguno ni fuese contratado por Jesús para ninguna empresa, siendo además que la testigo vino a señalar que los teléfonos se los llevó Jesús. Conducta ésta del acusado que dista diametralmente de lo que es una contratación normal dado la misma reúne todos y cada uno de los elementos del delito de estafa.

La jurisprudencia, para establecer la diferencia entre la coautoría y la complicidad ha elaborado la doctrina expuesta por la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2011 (ROJ: STS 4452/2011), según la cual como tiene dicho en SSTS. 440/2011 de 25.5, 341/2010 de 6.5, 960/2009 de 16.10, 120/2008 de 27.2, en la cooperación la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9). Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10).

Como decía la STS. 147/2007 de 28.2, la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2).

Tal como resaltan los apelantes, tiene declarado el Tribunal Supremo que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98, 24.4.2000).

Teniendo presentes tales premisas doctrinales, no nos cabe duda de que ambos condenados lo han sido correctamente por complicidad en una estafa, pues la activa participación de los acusados en la creación de la situación de embaucamiento de dos personas en la que el delito se comete, con un conocimiento de su naturaleza criminal que se desprende claramente de los datos a que hemos hecho referencia con anterioridad, si tenemos presente la aportación del Sr. Genaro, que actúa como 'captador' de quienes, en su estado de vulnerabilidad y precariedad económica, llegaron a pensar que les estaban de verdad ofreciendo una solución para su situación, y por tanto eran víctimas propiciatorias del engaño, para el cual también cooperó de forma eficaz quien aporta, como el Sr. Javier un acto significativo y necesario en el plan, aunque solo fuera el de facilitar con el vehículo que conducía el desplazamiento al establecimiento mercantil, de inmediato, sin dar así tiempo a las víctimas a reflexionar sobre la realidad de lo que, en definitiva, se les estaba diciendo.

Consideramos, en suma, que no ha habido, por parte de la juzgadora, indebida aplicación del artículo 29 del Código Penal al condenar en concepto de cómplices de una estafa a los Sres. Genaro y Javier, pues desarrollaron las conductas que en el apartado fáctico de la sentencia se declaran probadas, que fueron accesorias, pero significativamente facilitadoras de la estafa que fue autor responsable el Sr. Jesús, a cuyas alegaciones dedicaremos el siguiente apartado de esta resolución.

CUARTO: Recurso interpuesto por la representación procesal del Sr. Jesús. De los dos delitos de estafa que, según reza en la sentencia, cometió, solo realiza la defensa referencia a aquella en la que cooperaron como cómplices los otros dos apelantes en el primero de los motivos, centrando su alegato en negar la concurrencia de un engaño bastante por su parte para conseguir la disposición patrimonial de la empresa 'Vodafone', puesto que don Romualdo y don Jose María en momento alguno fueron perjudicados por ella, ya que no se solicitó indemnización alguna para ellos.

En este punto es preciso acudir a lo que la propia sentencia recoge, cuando recuerda, en lo tocante a don Romualdo, que, si bien efectuó comparecencia en sede de instrucción retirando la denuncia, la misma no es requisito de perseguibilidad, por lo que el hecho de la retirada de la misma por el perjudicado no impide la exigencia de responsabilidad penal si como sucede en el caso de autos han quedad probados unos hechos que integran los delitos objeto de imputación, siendo cuestión distinta la consecuencia que dicha retirada pueda tener en la responsabilidad civil(así lo señala el tercero de los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida).

Otro tanto ocurre con el Sr. Jose María, según reza en la sentencia, pues, pese a no tener nada que reclamar, no mostrándose parte perjudicada y solicitando el archivo de las actuaciones, el hecho de que no se sienta perjudicado no obsta para que acreditados los hechos se exija responsabilidad penal a los acusados, dado que se trata de delitos perseguibles de oficio, el cuál pese a no estimarse perjudicado ofreció una declaración testifical contundente.

El ejercicio de la acción penal no implica necesariamente que, a su vez, haya de reclamarse indemnización por daños y perjuicios, puesto que el perjudicado puede optar, en todo caso, por exigirla ante la jurisdicción civil (conforme autoriza el artículo 109, 2 del Código Penal) o, como acontece en el asunto que nos ocupa, renunciar a su reclamación, pero bien claramente establece el artículo 106 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la acción penal por delito o falta que dé lugar al procedimiento de oficio no se extingue por la renuncia de la persona ofendida e, incluso, según el subsiguiente artículo 108 del mismo texto legal, la acción civil, ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare expresamente su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables, que es precisamente lo que ha llevado a cabo en el presente procedimiento, sin que de ello pueda deducirse en absoluto que, como señala el motivo primero del recurso, por no solicitarse indemnización por el Fiscal, haya de excluirse la realización de engaño para conseguir una disposición patrimonial de tales personas.

En segundo lugar aduce el apelante que el dato de que la dependiente de la empresa que vende la telefonía móvil no manifestase en el acto del juicio oral que se sintiera engañada implicaría que tal engaño no existió, afirmación que se refuta en la propia sentencia apelada, cuando alude (lo transcribimos a continuación) a la testifical de D. Ricardo titular del establecimiento de Vodafone sito en Manolete el cuál si bien no pudo aportar dato concreto por desconocerlo de la contratación de los móviles al afirmar que se encontraba una compañera suya llamada Dulce si manifestó que reclamaba por cuanto al tratarse de una operación de financiación se lo descuentan a él, constando igualmente en los autos las facturas emitidas por VODAFONE de los referidos terminales telefónicos a nombre de Romualdo los cuáles desde el momento inicial quedaron en poder del acusado Jesús que procedió a venderlos incorporando el importe de su venta a su patrimonio, facturas que resultaron impagadas y que ascienden a la cantidad total de 177, 87 euros que son reclamados por la referida entidad mercantil (folios 202 a 283 ambos inclusive de los autos).

Por otro lado, aunque la representación del Sr. Jesús afirme que el acto de disposición patrimonial se hubiera producido independiente de su conducta, y que, en la misma, no hubo engaño al perjudicado, ni se produjo un error esencial para realizase el acto de disposición patrimonial calificado como estafa, salta a la vista por razón de hechos declarados probados que el apelante en modo alguno contrarresta, aunque en la resolución judicial de forma diáfana se argumentan en el sentido de que dicho engaño no fue la empleada que como se ha visto no ha tenido ningún perjuicio, sino que el engaño lo fue para Jose María y Romualdo, persona ésta de edad (72 años) a la que el acusado hizo creer que buscaba gente para montar una empresa y por ende para trabajar lo que determinó que éste se lo dijera a su nieto político, creyendo ambos que dichos teléfonos y líneas que se contrataban a nombre de Romualdo y con la cuenta corriente de Jose María era para montar dicha empresa, siendo que a la postre los teléfonos desde el primer momento quedaron en poder del acusado Jesús que procedió a venderlos incorporando el dinero a su patrimonio, y generando una deuda ( de la cantidad pendiente de abonar) y de los gastos de las líneas para Romualdo, el cuál recibía constantes cartas de reclamación así como para el titular del establecimiento del que la testigo era empleada y del que el acusado Jesús con la connivencia en la realización del plan por él urdido con los otros acusados se llevó los teléfonos y el decodificador de canal plus dejando a deber parte del precio, sin que a la postre el nieto de Romualdo, Jose María recibiera trabajo alguno ni fuese contratado por Jesús para ninguna empresa, siendo además que la testigo vino a señalar que los teléfonos se los llevó Jesús.

Claro que hay engaño urdido por el acusado, para conseguir una disposición patrimonial, de la que el Sr. Jesús se beneficia y, por ello, ha de ser confirmada su condena por la referida estafa.

El segundo de los motivos de la apelación está centrado en el segundo de los delitos por los que ha sido condenado, en relación con el cual la defensa aduce también la indebida aplicación al mismo de los artículos 248 y 249 del Código Penal, pues no habría habido engaño en las empresas 'Alcaide Alimentación' y 'Bodegas La Aurora'.

Sin embargo, la sentencia describe, por considerarlos probados respecto de las mismas, hechos claramente delictivos, cuando (así lo refleja el fundamento jurídico tercero) recuerda que D. Gumersindo de Alcaide Alimentación ( folios 48 y 49 de los autos) y de D. Norberto, comercial de la empresa Bodegas la Aurora ( obrante a los folios 54 y 55 de los autos), y diligencias de rueda efectuadas en sede de instrucción por los citados testigos en las que afirman que reconocen sin género de dudas al hoy acusado Jesús como la persona que se identificó como Ernesto y les hizo los pedidos, bajo el nombre y el DNI de otra persona, los cuáles le fueron servidos dejando a deber el acusado Jesús la totalidad del importe a la entidad Alcaide Alimentación y parte de los pedidos a la entidad Bodegas la Aurora. Y así el testigo D. Gumersindo señaló que a él le llamaron una de las firmas que representan de queso, que le llamaba una persona, y que esta persona le dio el nombre de Ernesto, afirmando el testigo ( que vino él, el acusado Jesús) al almacén, que se hacía llamar Ernesto y que le dio los datos ( en referencia al DNI) y que él con esos datos los pasó a crédito caución y nos dio riesgo, confirmando que esta persona les decía que estaba de viaje hasta que un día llamó la Policía y dijo que no era tal señor, que habían encontrados facturas de Alcaide Alimentación en el coche por importe de 5107, 70 euros, confirmando el testigo que de la operación que hizo con él no cobró nunca, contestando a preguntas del Letrado de la defensa que crédito caución es un seguro que ellos tienen y que para hacer la operación, tienen que admitir ese cliente, que les dio el visto bueno como Ernesto y que les ha cubierto el 75% de dicha cantidad adeudada por el acusado, ratificando igualmente el testigo D. Norberto comercial de Bodegas La Aurora que dicha persona, el hoy acusado se identificó como Ernesto, afirmando que él lo llamaba Ernesto, a mi no me dijo que se llamaba Jesús, y describiendo que les hizo un pedido, le entregó un talón o un cheque que resultaron impagados, y que abonó dicha cantidad y que ya no sabe si fue en el segundo ó tercer pedido que lo dejó a deber, que cree dejó pendiente de abonar el tercer pedido ascendente a la suma de 992, 02 euros, habiendo declarado además el testigo en su declaración en sede policial ( folio 53 de los autos) que intentó seguir haciendo más pedidos, habiendo cobrado de crédito caución de dicho importe adeudado la cantidad de 793, 62 euros, quedando pendiente 198, 40 euros, constando al folio 170 y 170 vuelto la declaración policial de Ernesto, persona ésta cuya identidad fue suplantada por el acusado, quién se hizo pasar por él mismo dando sus datos de identidad y DNI y firmando los pedidos como si se tratara de él, la cuál fue introducida en el plenario al ser solicitada su lectura por el Ministerio Fiscal y encontrarse él mismo ilocalizado (lo cuál está amparado por el artículo 730 de la LECR); el cuál negó haberse dedicado a la compraventa de productos de alimentación, negando que él hubiera entablado relaciones comerciales con las referidas entidades mercantiles y dando como explicación que hace un año extravió su DNI por lo que han podido servirse del mismo, y negando que hubiera adquirido productos de dichas empresas.

Pretender, con tales antecedentes, que la operación comercial se hubiera realizado independientemente de la persona, olvida que la suplantación por parte del acusado de la identidad de un tercero, concluyentemente probada en los términos anteriormente referidos hasta el punto de que ni siquiera lo niega en su recurso aparecía claramente encaminada a propiciar una situación de confianza comercial, que no podría ser, pese a los antecedentes penales del acusado por motivos análogos, desenmascarada, eludiendo también así los controles que una entidad aseguradora de crédito y caución hubiera podido proporcionar de contar con la identidad real del contratante.

Por lo demás, aducir que la empresa pagó, hasta la última de las operaciones comerciales, no constituye alegación que pueda descartar la existencia de estafa, si tenemos presente que para la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (entre otras en la Sentencia de 10 de febrero de 2015, ROJ STS 442/2015) el delito de estafa exige la voluntad, inicial e impulsora de la actividad del acusado, dirigida a producir error a aquél a quien se compele a realizar un desplazamiento patrimonial en detrimento del perjudicado, y este es el motivo por el que en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014 (ROJ: STS 1520/2014, con cita de otras anteriores) se dice que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño). Algo que especialmente resulta notorio en el caso que nos ocupa en que los primeros actos cumplidores solo pretenden crear la apariencia engañosa de que iba a seguir haciéndolo en el futuro quien demuestra con su actitud posterior que no pensaba cumplir los subsiguientes acuerdos.

Por último, es cierto que, como señala la representación del Sr. Jesús en el tercer motivo, subsidiario, de su recurso, que si la sentencia alude a que la falsificación en documento mercantil ejecutada opera como modalidad medial, como medio necesario para cometer la estafa, no parece adecuado acudir a la regla concursal prevista, en el párrafo segundo del artículo 77 del Código Penal, para el caso de que un solo hecho constituya dos delitos, como hace la resolución judicial apelada.

Ahora bien, hemos de tener en cuenta de que, si aplicara la regla prevista para el concurso medial, en el tercero de los apartados del artículo 77, que prevé la imposición de una pena superior a la que habría correspondido por la infracción más grave, que es, como señala la juzgadora, la de la falsedad continuada, la imponible sería superior a la que efectivamente se ha impuesto, pues debería ser 'superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave', y no la mitad superior de la impuesta por esta última.

La propia parte apelante lo reconoce al decir que dicho párrafo no puede ser aplicado, pues 'causaría indefensión a mi representado', de lo que debemos extraer, no la consecuencia propuesta por la defensa, de reducir la pena al mínimo, lo que resulta inviable ante la entidad de los comportamientos por los que ha sido condenado, consistentes en la comisión continuada de una pluralidad de delitos, sino a la conclusión que alcanza el Tribunal Supremo al valorar también un error en la determinación de la pena del concurso, constatar la inviabilidad de cambiar la pena impuesta, a consecuencia de la prohibición de la reformatio in peius, y no modificar la misma (así lo considera la Sentencia de la sala de lo penal del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2017, ROJ: STS 1573/2017).

Por ello hemos de desestimar también el motivo subsidiario del recurso del Sr. Jesús, con lo que el mismo ha de ser totalmente rechazado.

QUINTO:No se aprecian motivos para imponer las costas de esta alzada.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación formulados por la Procuradora Sra. Cabalero Marín, en nombre de don Javier, la Procuradora Sra. Campos Berzosa, en nombre de don Genaro y de la Procuradora Sra. García Sánchez, en el de don Jesús, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Córdoba en el juicio Oral 368/17 de dicho Juzgado, resolución que confirmamos, declarando de oficio las costas procesales causadas en este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Anótese la presente resolución en el Registro Central de Medidas Cautelares y Violencia Doméstica y, en su caso, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.