Sentencia Penal Nº 4/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 274/2019 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
(Sección Segunda)
ROLLO de APELACION PENAL de SENTENCIA nº 274/2019
Procedimiento Abreviado nº 3/2019 del Juzgado de Instrucción nº Ocho de Granada.-
JUZGADO DE LO PENAL nº UNO de GRANADA (Juicio Oral nº 226/2019)
Ponente Sr. Cuenca Sánchez
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 4/2020-
ILTMOS. SRES.:
Dª. Aurora González Niño. - Presidente-
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
Dª. Aurora Fernández García.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a nueve de enero de dos mil veinte.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado número 3/2019, del Juzgado de Instrucción
número Ocho de Granada, y juzgadas por el Juzgado de lo Penal número Uno de Granada, Juicio Oral número
226/2019 de dicho Juzgado, por un delito de abandono de familia. Son partes, además del Ministerio Fiscal,
como apelante: Fermín , representado por la Procuradora Sra. María del Mar Lozano Navarro y defendido
por el Letrado Sr. Manuel Fernández Pérez, y como apelado el Ministerio Fiscal y Leonor , representada por
la Procuradora Sra. Antonia Cuesta Naranjo y defendida por la Letrada Sra. Rosa López Cámara. Actúa como
Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, expresando el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de (Granada) se dictó sentencia con fecha 11 de octubre de 2.019, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Que Leonor -sic-, mayor de edad y con antecedentes penales, por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Violencia sobre la Mujer de Almería de fecha 5 de noviembre de 2.009, quedó obligado a pagar a Leonor la cantidad mensual de 150 euros para alimentos de los hijos comunes, y ha dejado de abonar desde noviembre de 2.009 a la fecha, adeudando 16.23456 euros, ya que ingresó solo 150 euros en 2.013 y 650 euros, pese a contar con medios para cumplir la obligación, al menos en su parte, al haber estado empleado el algunas temporadas y cobrando prestaciones por desempleo en otras.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo condenar y condeno a Fermín como autor de un delito de impago de pensiones a diez meses de prisión con privación del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, a que indemnice a Leonor en 11.550 euros, más actualizaciones e intereses que se determinarán en ejecución y en 24 plazos el primero del 20 al 30 de noviembre de 2.019 o entre el 20 y el 30 del mes siguiente a aquel en que la sentencia haya devenido firme y al pago de las costas sin incluir las de la acusación .'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Fermín .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado como autor responsable de un delito de abandono de familia (impago de pensión de alimentos de hija común menor de edad) Tras la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, se ha considerado debidamente acreditada su participación en los hechos constitutivos de tal infracción, por el conjunto de razones expresadas por el Sr. Magistrado a quo en la resolución que ahora se impugna. Considera que el acusado tenido capacidad económica, al menos parcial, para afrontar el pago de la prestación de alimentos a su cargo (y a favor de su hija menor de edad, habida con Leonor , aquí denunciante). De manera que aun admitiendo sus dificultades económicas, estima el Sr. Magistrado que el incumplimiento del deber prestacional ha sido voluntario (podría haber abonado más cantidades de las satisfechas, pues ha habido periodos en los que ha trabajado y otros en los que ha percibido prestaciones), dando así lugar a la apreciación de su conducta como delictiva, en tanto que voluntaria.



SEGUNDO.- Apela el condenado en la instancia, aduciendo un error en la valoración de la prueba. No niega la existencia de la obligación de pago de la pensión alimentaria ni su incumplimiento, pero atribuye éste no a su voluntaria dejación, sino a su situación económica. Posee un vehículo Ford Fiesta de más de treinta años de antigüedad, es titular de la nuda propiedad de una ínfima parte alícuota en varios inmuebles de Almería. En cuanto a la situación laboral, existen dos fases claramente diferenciadas en su historial: antes de su ingreso en prisión en el año 2.010 su situación laboral era buena, con trabajos estables y continuados en distintas empresas de construcción. Fue en 2009 cuando se fijó su pensión de alimentos. Cuando sale de prisión en el año 2.012 encuentra graves dificultades para obtener un trabajo y solo de forma esporádica, incluso por horas, en condiciones de precariedad, logra desarrollar alguna actividad laboral, con exiguos rendimientos. En el año 2.017 la propia sentencia admite que ha ingresado 3.255 euros por desempleo a lo largo del mismo, lo que prorrateado por meses arroja la suma mensual de 271,25 euros, con la que no podía afrontar el pago de la pensión. Vive en un piso donado por su madre (mantiene el usufructo). De otra forma, le sería imposible pagar un alquiler.

Por último, muestra su disconformidad con la responsabilidad civil fijada en la sentencia, al entender que debe quedar ceñida a las mensualidades impagadas a la fecha de interposición de la denuncia, es decir, hasta junio de 2.018.



TERCERO.- Respecto al tema tan reiteradamente alegado en apelación de error en la apreciación de la prueba, esta Audiencia Provincial (por todas, la SAP Granada de 25 de marzo de 2.003) ha declarado en innumerables ocasiones que la valoración llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se someta, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hechas por el Juez en cuya presencia se practicaron, pues es este Juzgador, y no el de la alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, tanto al examinar al acusado como sobre todo en la prueba de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece sin embargo el Tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica pues que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente.

De otra parte, por lo que a este delito concierne, hemos manifestado en diversas ocasiones (por ejemplo, SAP Granada, Sección 2ª, de 11 de septiembre de 2.009, F.J. 2º) que el elemento subjetivo del delito del art. 227-1 del Código Penal viene configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de pagar la prestación que aquélla impone. En este requisito también se integra la posibilidad del sujeto de atender a la obligación impuesta, toda vez que cuando se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la pensión, tal situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de culpabilidad por estar ausente en ella el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta ( sentencia del TS de 3 de abril de 2001).

También hemos entendido en numerosas ocasiones que a la acusación le corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión penal, pero no la ausencia de causas justificativas de la conducta típica, que el acusado debe probar cumplidamente en virtud de la teoría de la disponibilidad del medio, y en este sentido se pronuncia la sentencia del TS de 13 de febrero de 2001 al declarar a propósito de la infracción penal que nos ocupa que 'de la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes del acusado para pagar, pues el hecho mismo de que (la pensión) se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: ésto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago.



CUARTO.- En el presente supuesto, no se niega la concurrencia del elemento objetivo del tipo, pues se admite que no se ha cumplido con el deber prestacional tal y como estableció la resolución judicial civil que lo estableció y concretó. En cambio, el recurso discute la presencia del elemento subjetivo, y aduce la imposibilidad de pago ante la ausencia de recursos con los que afrontarlo. En suma, se discute si el acusado es merecedor de reproche penal a la vista de su precaria situación económica.

Pues bien, como razona el Juzgador de la instancia, la prueba documental consistente en la información patrimonial recabada de los distintos servicios públicos (folios 88 a 117) acredita que en 2017 percibió 3255 euros por desempleo (folio 88); es titular, cierto es que en pequeños porcentajes, de la nuda propiedad de seis inmuebles, con participaciones porcentuales del 5,5%, en cinco de ellos, y de un 3,5% en otro. Y titular de un inmueble 78 metros cuadrados en calle DIRECCION000 13 de Granada. Consta como titular del vehículo, ciertamente antiguo y carente de valor, con matrícula IM-....-U . En el año 2018 estuvo empleado 1 día en la empresa DIRECCION001 , 56, 34 y 34 en DIRECCION002 . Y desde 2012 ha estado percibiendo prestaciones intermitentes por desempleo. Así las cosas, aun cuando en algunas ocasiones hemos puesto en cuestión la sostenibilidad de la pretensión de condena en casos en los que los únicos recursos del obligado consistían en la percepción de prestaciones en torno a 400 euros mensuales (y pese a ello se abonaban algunas cantidades), estimamos que el reproche penal en el presente caso debe asociarse tanto a la completa dejación del acusado (que, por ejemplo, en el año 2.017 -y no solo en éste-, nada abonó) como a la existencia de otros recursos, aunque sea con otros partícipes. Dicho en otros términos, salvo algunas cantidades que pagó en el año 2.015, ningún esfuerzo ha realizado el acusado para cumplir, siquiera de forma parcial, dicha obligación, a pesar de que su situación económica sea apurada.

Por lo que se refiere al último de los reproches a que alude el recurso, concerniente a la responsabilidad civil, que la sentencia hace extensiva a las pensiones devengadas hasta el momento del juicio oral, cierto es que existen pronunciamientos de distinto sentido sobre dicha cuestión del alcance de la responsabilidad civil, basados en distintos criterios, según los cuales la responsabilidad civil habría de fijarse en el momento de la denuncia o querella, o en el momento de ser examinado como investigado el obligado al pago, o en el momento de dictarse el auto de acomodación a procedimiento abreviado o ser formulada acusación, así como también en el momento de celebración del juicio y del dictado de la sentencia, pues entre el primero y el último de los citados (denuncia y sentencia) pueden transcurrir meses, incluso años, con el devengo de las correspondientes pensiones.

La solución adoptada por la sentencia y combatida en el recurso no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ni produce indefensión, pues el acusado ha podido argumentar y ejercitar una eficaz defensa respecto al impago de las pensiones devengadas hasta el mismo momento del juicio oral. Incluso puede considerarse que se favorece al acusado evitando una eventual nueva denuncia por ese periodo transcurrido entre el momento en que se formula la denuncia, o es examinado como investigado, y la fecha del juicio oral si, como en el presente supuesto ocurre, no se acredita que tales pensiones hayan sido abonadas.

En consecuencia, el recurso será desestimado.

Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. María del Mar Lozano Navarro, en nombre y representación de Fermín , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada en la presente causa, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.