Sentencia Penal Nº 4/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 1040/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
JAÉN
JUZGADO DE LO PENAL
NÚM. 2 DE JAÉN
Procedimiento Abreviado nº 135/2019
ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 1040/2019
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN
NOMBRE DE REY, la siguiente:
SENTENCIA NÚM. 4
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. PIO JOSÉ AGUIRRE ZAMORANO
MAGISTRADOS:
D. JOSE JUAN SAENZ SOUBRIER
D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
En la ciudad de Jaén a 14 de Enero de 2019.
Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal
número 2 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 135 de 2019, por los delitos contra la salud pública,
siendo acusado Matías , cuyas circunstancias constan en la recurrida.
Ha sido apelante el citado acusado, y ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal; actuando como Ponente el
Magistrado Iltmo. Sr. D. Saturnino Regidor Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 135/2019, se dictó en fecha 2 de octubre de 2019, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'UNICO: Resulta probado y así se declara expresamente que: UNICO: El acusado, es el propietario la vivienda sita en la CALLE000 n' NUM000 de Mantos, en la que cultivaba plantas de gran tamaño que, analizadas, resultaron ser marihuana (cannabis sativa), habiéndose intervenido el día 7 de septiembre de 2018 por Agentes de la Guardia Civil un total de 5 plantas y un bote de cristal que también contenía dicha sustancia, con un peso neto total de 2.617 gramos., un índice de THC del 4, 7% y 6, 1 % respectivamente y un precio en el mercado ilícito de estupefacientes de 6.000C euros.

El acusado cultivaba la droga con la finalidad de vendería, donarla o distribuiría entre terceros.'

SEGUNDO.- Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Matías como autor criminalmente responsable de un delito de contra la salud pública, a la pena de 1 año y 4 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6.000 € con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días, así como condenándole al pago de las costas'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia por el acusado se formalizó en tiempo y forma recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo, que tuvo lugar el 13 de Enero de 2020, quedaron examinados para sentencia.



QUINTO.- Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución condenatoria de instancia que condena al acusado por un delito contra la salud pública, se articula recurso de apelación alegando como primer motivo error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

En la resolución recurrida se condena al acusado por un delito contra la salud pública por el cultivo y tenencia de marihuana con vocación al tráfico de la misma.

El apelante reconoce que el bote de marihuana incautado en su domicilio, así como las cinco plantas qude dicha sustancia que estaban en el patio del mismo, no tenían por objeto destinarse al tráfico con terceros sino al autoconsumo propio.

El art.368 del CP dispone que 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.' Señalándose en su párrafo segundo que 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370.' Se trata de una infracción penal que, según pacífica y consolidada jurisprudencia, lo es de mera actividad, de consumación anticipada, de resultado cortado, ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 y 16 de julio de 1993 y 8 de abril de 1994 entre otras), en que basta un tráfico potencial, pues el real se sitúa más allá del área de la consumación, con lo que se pretende impedir la expansión y consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, ante el peligro que ello supone para la colectividad, en la que el contenido de la acción típica se concreta en la concurrencia del elemento finalista, que ha de encuadrarse en alguno de los verbos nucleares del tipo, es decir, favorecer, promover o facilitar aquel consumo ilegal, siendo necesario que se materialice en alguna de las modalidades comisivas que se describen, cuales son, actos de cultivo, fabricación o tráfico, o en la posesión con tal fin.

El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por tanto por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con éste último fin.

Se precisa además la concurrencia del elemento subjetivo, consistente en un ánimo tendencial que es la vocación al tráfico de la droga o estupefaciente.

Como señalábamos en las sentencias de esta misma Sala de 17 de marzo y 1 de Abril de 2014 ' Establece el TS en sentencia de 24 de Junio de 2011 que, en los supuestos de tenencia preordenada al tráfico, 'la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria de la que el Tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico o la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de las sustancias estupefacientes.' En este mismo sentido la STS de 3 de Mayo de 2010 señalaba que 'sobre este particular este Tribunal ha venido entendiendo (SSTS 436/2002, de 13-3; 1703/2002, de 21-10; 2152/2002, de 4-7-2003; 900/2003, de 17-6; 705/2005, de 6-6; y 1238/2009, de 11-12) que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.... No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica evidencia, sin más, su destino al trafico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales cabe declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia.' En la resolución recurrida la vocación al tráfico se obtiene del único dato existente en autos, es decir, de la cantidad de sustancia intervenida (2.617 gramos entre lo que existía en el bote de cristal y el peso de las plantas una vez cortadas y pesadas).

Como se recoge por el TS en sentencia de 2 de Abril de 2019 'En efecto, como hemos indicado en multitud de resoluciones de la que es exponente la STS 285/2014, de 8 de abril, la cantidad de droga ocupada permite, por sí misma, excluir el destino al propio consumo ( SSTS. 1312/2011 de 12 de diciembre 1032/2010 de 25 de noviembre, 2063/2002 de 23 de mayo). La jurisprudencia de esta Sala ha establecido unas pautas orientativas que permiten deslindar en qué casos la posesión de droga puede estimarse destinada al consumo propio y cuándo esta posesión puede considerarse destinada al consumo de terceros. Las pautas orientativas han sido fijadas por esta Sala teniendo en cuenta el consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del número mínimo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, en base a criterios de experiencia y a los datos facilitados por el Instituto Nacional de Toxicología en tabla de 18 de octubre 2001.

El citado organismo informó que el consumidor suele cubrir un consumo de cinco días y en base a ello por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 se fijó la cantidad de droga que normalmente se posee para cubrir el consumo habitual en cada una de las sustancias prohibidas... Hemos dicho en una línea jurisprudencial que ya es antigua y constante que es totalmente irrelevante la determinación de la pureza de la droga, pues tanto el hachís, como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en los que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, -sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis ). La proporción de la sustancia activa del hachís (tetrahidrocanabinol) es variable dependiendo de la calidad del cultivo y zona agrícola, a diferencia de otra clase de drogas, como la cocaína y la heroína, que se obtienen por procedimientos químicos y que su composición inicial se ve alterada por la mezcla con otros aditivos, lo que determina una menor concentración ( SSTS de 15 de marzo de 2000 , 6 de noviembre de 2000 , 11 y 18 de marzo de 2002 , 24 de octubre de 2002 y 9 de octubre de 2004 ). Por ello esta Sala ha establecido los límites mínimos para no estimar destinada al autoconsumo o para apreciar la agravante especifica del art. 369.1.5 CP, no en consideración al porcentaje de concentración de la sustancia activa de cada uno de los derivados del cannabis (hachís, marihuana, grifa, aceite), sino en el peso bruto, cualquiera que fuese su grado de concentración. Sin perjuicio y como quiera que la concentración del principio activo es creciente según se trate de grifa, marihuana, hachís o aceite, la jurisprudencia ha establecido cantidades distintas para presumir la intención de tráfico. En el caso del hachís se fijó en 25 gramos y en 100 para la marihuana...' No obstante lo anterior, en la propia Sentencia del TS de 2 de Abril de 2019 que estamos analizando se establece expresamente que '...Es cierto que esta doctrina ha sido matizada al declarar que las cantidades a partir de las cuales se puede presumir que el acopio está preordenado al tráfico, son meramente orientativas, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes, (entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc.) para declarar como razonable. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14 de julio, la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación.

Por tanto, resulta necesario justificar por qué en el caso concreto se considera que la cantidad poseída está destinada al tráfico, valorando todas las circunstancias concurrentes y evitando meros automatismos por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito. Lo que se castiga es la tenencia para el tráfico y no la tenencia para el propio consumo, por lo que la finalidad de tráfico debe quedar tan acreditada como cualquier otro elemento del tipo. (En igual sentido SSTS. 492/99 de 26 de marzo, 2371/2001 de 5 de diciembre).' En el caso de autos se infringe esta doctrina jurisprudencial pues, no discutiéndose en la aludida resolución la condición de consumidor del acusado, se aplica un automatismo de vocación por la mera cantidad de droga incautada, pero no se analizan el resto de elementos probatorios que a juicio de esta Sala desvirtúan dicha vocación al tráfico.

En este sentido podemos destacar cómo el propio acusado facilitó y consintió la entrada de la Guardia Civil en su domicilio, manteniendo en todo momento una actitud de colaboración con los Agentes; la sustancia intervenida no estaba camuflada o escondida en alguna dependencia recóndita del domicilio, el bote de cristal estaba encima de la mesa del salón, y las plantas se encontraban sembradas en el patio siendo plenamente visibles; No existía ningún útil o instrumento que pudiera inferir la vocación al tráfico (bolsitas, peso, dinero, etc); pero es que además los propios Agentes intervinientes manifestaron en el acto del juicio que no tenían noticia alguna, directa o indirecta, de que el acusado haya realizado actuación alguna de tráfico o se dedique a tal actividad, sino que acudieron al domicilio porque recibieron noticias de que tenía plantada marihuana en el mismo.

Por tales razones, estimando el recurso de apelación articulado, procede revocar la resolución recurrida absolviendo al acusado del delito objeto de condena.



SEGUNDO.- No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2, 5, 8, 10, 15, 19, 20, 21, 22, 28, 32, 33, 53, 61, 66, 79, 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141, 142, 279, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Matías , contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 2 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 135/2019, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, acordando en su lugar la LIBRE ABSOLUCIÓN del acusado con declaración de oficio de las costas.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.