Sentencia Penal Nº 4/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 59/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
DIRECCION000
SENTENCIA: 00004/2020
ROLLO PA nº 59/2019
Diligencias Previas 1391/2019 del Juzgado de Instrucción Número TRES de DIRECCION000 .
ILMO. SR. D. JOSE MANUEL NICOLAS MANZANARES
Presidente
ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ
ILTMO. SR. D. JOSE FRANCISCO LOPEZ PUJANTE
Magistrados
SENTENCIA Nº 4
En la Ciudad de Cartagena, a 14 de Enero de dos mil veinte.
Visto en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, con sede en DIRECCION000
, la causa a que se refiere el presente Rollo PA nº 59/2019 dimanante de la Diligencias Previas 1391/2019
iniciado por el Juzgado de Instrucción nº Tres de DIRECCION000 . Se dirige la acusación contra Lucio , de
nacionalidad argelina, mayor de edad por cuanto nacido el NUM000 /1999, con NIE NUM001 , en situación
de estancia irregular en España, sin antecedentes penales representado por el Procurador Dª Juana Pérez
Martínez y con la asistencia del letrado D. Francisco José Bernal Díaz y Melchor , de nacionalidad argelina,
mayor de edad por cuanto nacido el NUM002 /1993, con NIE NUM003 , en situación de estancia irregular
en España, sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. Alejandro Valera Cobacho y asistido
del letrado D. Gabriel Álvarez Barberá ; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. D. Juan
Ángel Pérez López, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el instructor con adopción de las medidas cautelares oportunas, dando traslado de todo ello a los designados como acusados a fin de que, en plazo legal, presentara escrito de defensa; y, una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, dictándose auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló para fecha para el comienzo de las sesiones del juicio oral.



SEGUNDO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de los acusados como autores penalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del Art.

318bis, apartados 1 , 3 b) del Código Penal , a los que procedía imponer la pena de 5 años de prisión, a cada uno de ellos con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Las Costas.



TERCERO.- A continuación la defensa de los acusados , en igual tramite , solicitaron la absolución de sus defendidos II. HECHOS PROBADOS UNICO.- Se declara probado, que los acusados Lucio , de nacionalidad argelina, mayor de edad por cuanto nacido el NUM000 /1999, con NIE NUM001 , en situación de estancia irregular en España, sin antecedentes penales, y en situación de prisión provisional desde el día 19 de Agosto de 2019 y Melchor , de nacionalidad argelina, mayor de edad por cuanto nacido el NUM002 /1993, con NIE NUM003 , en situación de estancia irregular en España, sin antecedentes penales , de común acuerdo , concertaron en las costas argelinas , asumieron la dirección y control de la embarcación neumática de 4 metros eslora y 2 de manga , provisto de motor fuera borda de 40 CV de gasolina , con el objeto de transportar a otras 16 personas entre las cuales se encontraban dos menores de edad, a las costas españolas al margen de los puestos fronterizos habilitados .

El acusado Lucio se encargó de manejar la embarcación en el puesto de manejo del motor como piloto desde las costas de Argelia hasta España , mientras que el también acusado Melchor le ayudaba y coordinaba las maniobras con un dispositivo GPS y una brújula, aleccionando a los demás miembros de la patera sobre como debían comportarse si eran interceptados por las Autoridades españolas. Dicha embarcación zarpa de las costas argelinas , el día 18 de Agosto de 2019 y al siguiente día 19 de agosto de 2019,tras pasar la noche con mala mar ,el otro se queda sin combustible agotado el que contenía los bidones apilados en el fondo de la embarcación para el trasvase al motor del combustible , por lo que para aligerar peso arrojaron los acusados el motor al mar y continuaron a remo , pero como las condiciones del mar eran desfavorables para para la arribada a cualquier lugar de la costa , algunos miembros de la embarcación decidieron avisar por teléfono pidiendo auxilio a las autoridades españolas , pese a la negativa de que lo hiciesen por parte de los acusados .

llegando incluso a amenazarles de que lo hiciesen , hasta que sobre las 14:00 horas, la embarcación en esos momentos sin rumbo por faltarle los elementos de dirección y desplazamiento mecánico que había partido el dia anterior desde las costas de Argelia con 18 inmigrantes a bordo, fue interceptada cerca de las costas de DIRECCION000 , en las coordenadas 37°, 17,6'N, 1°35,por miembros de la Cruz Roja y posteriormente acogidos en la embarcación de Salvamento Marítimo (SALVAMAR ) que los llevó al Puerto de DIRECCION000 .

La embarcación apenas tenía capacidad para 5 o 6 personas, no estando habilitada para realizar trayectos de 120 millas náuticas (193 km), solamente para navegación costera , ni para soportar condiciones de viento y oleaje, y aún menos con 18 personas a bordo. Tampoco contaba con los mínimos elementos de seguridad, no había chalecos salvavidas, ni bengalas, ni balizas de señalamiento, botiquín, siendo que el suministro de combustible para el motor fuera borda , se hacia trasvasando con una goma -manguera hacia el motor desde los bidones apilados en el suelo de la embarcación.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- En cuanto a la participación de los acusados como tripulantes de la embarcación y que se recoge en los hechos declarados probados, apreciada en conciencia la practicada en el juicio oral conforme al artículo 741 de la LECR resulta probado que ambos acusados, uno de ellos Lucio era el que llevaba el elemento de propulsión y timón incorporado (motor fuera borda) de la embarcación neumática (semirrígida ) y el otro acusado Melchor , se hacía cargo de la brújula y del G.P.S y ambos de la conducción y dirección de la neumática de 4 metros de eslora por 2 metros de manga, que salieron de las costas de Argelia llevando abordo 16 personas más, entre las que se encontraban dos menores, resulta probado en primer lugar, por la declaración del acusado Lucio el cual ya la tercera vez qué arribaba en patera a las costas de España como el mismo declaró, asumiendo que llego a tripular la embarcación manejando el motor de la misma cuando divisaba ya las costas españolas , cuando según relata que se tuvo que hacer cargo de la misma por qué el anterior piloto se había lanzado al agua lo que resulta inverosímil y contradictorio con la declaración del otro acusado qué dice que el piloto originario desde la salida de las costas argelinas se lanzó a otra embarcación(desconocida) qué los arribó durante la navegación, y manifestó además qué tras la exposición del vídeo recogido por un miembro de la embarcación se observa como el acusado Lucio llevaba el motor y el timón del mismo, el cual portaba una cinta o pañuelo azul sobre su frente, y que fue reconocido por el mismo tras la exposición y manifestando Lucio en el plenario que si no dijo en instrucción que no conducía la embarcación era porque tenía miedo y que ahora dice la verdad de que él fue quien condujo la embarcación cuando divisaba a la costa española y cuando el desconocido piloto -que dice- que se tiró al agua cuando vio las costas españolas le obligó hacerlo a él, lo que es inasumible cuando tal hecho es negado por los testigos protegidos en su declaración , siendo igualmente reconocido en el vídeo expuesto en la sala por el otro acusado Melchor , además cuando se le pregunta, si la persona con la cinta azul en la cabeza era la que lo conducía, manifiesta que posiblemente era esa persona, a ello se une la declaración del testigo protegido NUM004 , el cual tras ratificar su declaración policial prestada ante el juzgado instructor como prueba anticipada, manifiesta tras la reproducción de la grabación de la misma mediante exposición en la sala del plenario que mantenía el reconocimiento de Lucio y Melchor como los tripulantes de la embarcación neumática, en la cual Lucio manejaba la embarcación, esto es el motor y el otro Melchor el GPS y la brújula y no los conocía con anterioridad; Lucio le manifestó que tenía experiencia en el manejo de la embarcación ya que había participado en dos anteriormente, lo que he corroborado por el otro testigo protegido NUM005 , que igualmente ratifica y mantiene lo ya declarado anteriormente como testigo protegido ante el Juzgado de Instrucción número 3 de DIRECCION000 y ante la policía, manifestando que la embarcación la dirigía Lucio , sin que en modo alguno al igual que el otro testigo manifiesta , que Lucio al que se le conocía con el sobrenombre de ' Orejas ' cogiese el motor de la embarcación por qué el piloto en origen que la conducía se tiró al agua y que la otra persona que la ayudaba era Melchor mediante el uso de la brújula y el GPS dando instrucciones al resto de ocupantes como debían actuar y a los cuales según el citado testigo no los conocía con anterioridad por cuanto ninguno espurio interés le hubiera movido a señalar a Lucio como piloto de la embarcación en las tareas de propulsión y manejo del timón cuando el propio Lucio lo reconoce , esto es tanto Lucio como Melchor , eran los que dirigían la embarcación, sin que existan contradicciones entre los declarado por los citados testigos protegidos sobre la participación de los acusados y roles atribuidos a cada uno de ellos como tripulantes con los declarado como prueba anticipada ante la judicial presencia en el Juzgado de Instrucción Número Tres de DIRECCION000 , siento que el instructor del atestado agente de policía nacional de la Brigada de Extranjería número NUM006 manifiesta que los citados testigos protegidos de manera voluntaria le dieron detalles de la navegación que se recogen en el atestado y que dieron lugar a la detención de los acusados.

Resulta evidente que ambos acusados , asumieron un rol independiente y a la vez concomitante en el manejo y dirección de la embarcación , que formaban una misma unidad de acción bajo un mismo propósito y nombre de 'tripulantes' para el trasporte del resto de ocupantes desde la costa argelina a las costas españolas, favoreciendo con ello la inmigración ilegal.

En cuanto a las características de la embarcación neumática que inicia la travesía, desde la costa argelina hasta que la misma al ser auxiliada por la Cruz Roja cuando se encontraba la deriva y porque los acusados habían arrojado el motor al mar al quedarse sin gasolina y con 18 personas a bordo, siendo la misma tenia 4 m de eslora y 2 metros de manga, la cual solamente se puede utilizar para navegación muy próxima a la costa, ello resulta del atestado policial donde se recoge en un cd aportado por uno de los ocupantes a instancias de la defensa captando las imágenes de video sobre la travesía y de la embarcación y cuya reproducción se llevó a cabo en la Sala en el acto del juicio sin que por los acusados se negase que la misma no se correspondía con la realidad , sino todo lo contrario cuando los mismos reconocen su existencia bordo y señalan en el lugar que ocupaban, careciendo dicha embarcación elementos mínimos de seguridad, salvavidas y bengalas donde se puede apreciar en la reproducción video gráfica que ningún ocupante de la embarcación neumática poseía chalecos salvavidas, ni la existencia de bengalas , entremezclados con bidones de gasolina , y sin un botiquín para emergencias , resultando de las declaraciones de los testigos protegidos , que el agua para beber y la alimentación eran escasos , teniendo que ser 'rescatados' ante las llamadas de auxilio por parte de parte de los ocupantes , cuando la embarcación neumática -semirrígida, carecía de motor , en un primer momento por Cruz Roja y posteriormente trasladados al puerto de DIRECCION000 por la lancha de salvamento marítimo (Salvamar) .



SEGUNDO.-ANTIJURICIDAD Y TIPICIDAD.- Tales hechos que se declaran probados suponen por parte de los acusados una conducta consistente en el favorecimiento de la inmigración ilegal de ciudadanos extranjeros mediante su entrada en territorio español, por lugar no habilitado para ello, porque como resulta de los hechos probados y de la valoración de los mismos que con dicha actuación se puso en peligro la vida de los demás ocupantes , por cuanto una embarcación neumática-semirrígida de las características relatadas es inviable para una navegación marítima superior a las 120 millas teniendo en cuenta que sea la distancia más corta entre las costas argelinas y españolas, y además que la misma carecía de los elementos de seguridad mínimos indispensables para una travesía de tales características lo que determina que la misma quedase merced del oleaje y sin órganos de dirección (maniobrabilidad) , hasta que tuvo que ser rescatada por la Cruz Roja llegó a la señal de auxilio, a la que se opusieron los dos acusados amenazando al resto de los ocupantes de la patera que si lo hacía se obtuviesen a las consecuencias para ellos y para su familia.

El articulo 318.bis) .1 del Código Penal entre otras conductas se encuentra la de transportar al inmigrante .Conducta en la que tiene perfecto encuadre la actuación de los acusados , consistente en conducir una embarcación en la que se hallaron 16 personas más, con el fin de introducirlas subrepticiamente en territorio español pese a carecer de las autorizaciones administrativas para ello, siendo el dolo ínsito en tal actuación.

Concurre en este caso el subtipo agravado previsto en el artículo 318 bis 2º del Código Penal de peligro para la vida, cuya aplicación insta el Ministerio Fiscal, ante el hecho acreditado de la realización del trasporte de los nacionales extranjeros en una embarcación semirrigida conocida vulgarmente como 'patera' de cuatro metros de eslora por dos de ancho , sin elementos de seguridad alguno , que debió ser 'rescatada' cuando iba a la deriva y sin rumbo e iban ocupada por 18 personas entre las que se encontraban dos menores .

En este sentido, nuestra doctrina jurisprudencial indica que existen ciertos medios para el transporte que incorporan generalmente este elemento de peligro, entre ellos, los traslados en frágiles embarcaciones ( pateras o cayucos) generadores por sí del peligro concreto. Criterio que es de plena aplicación al caso de autos, al haber sido utilizada para el trasporte una embarcación de las características reseñadas e impulsada por un solo motor que posteriormente se lanzó al agua y carente de otro motor accesorio, que pese a sus reducidas dimensiones, trasportaba un total de 18 personas, incluidos los tripulantes y acusados , sin ningún medio de salvamento, inviable para una travesía superior a las 120 millas, y que portaba bidones de combustible para su trasvase al motor entre los ocupantes con el consiguiente riesgo de incendio , por lo que analizado el concreto hecho y sus circunstancias , dicha navegación desde su inicio puso en riesgo la vida de los ocupantes , entenderlo de otra manera seria un sofisma , cuando la acción de salvamento abortó el riesgo cierto para la vida de los ocupantes de la embarcación .



TERCERO.- AUTORIA : Del anterior delito , son responsables en concepto de autores los acusados conforme al articulo 28 del Código Penal , por su participación personal y directa en los hechos ,por cuanto intencionadamente trasportaron pilotando la embarcación neumática- semirrígida (patera) con otras 16 personas a bordo desde las costas argelinas hasta las costas españolas para introducirlas por lugar no habilitado , sustrayendo al puesto fronterizo habilitado , sin que concurran en los acusados ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- PENALIDAD e INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA, dejando fuera de consideración la mayor irreprochabilidad de los elementos definidores de los tipos cualificados apreciados de peligro para la vida o integridad física del inmigrante se considera procedente imponer la pena en CINCO AÑOS DE PRISION a cada U NO DE ELLOS del artículo 318. bis)1 y 3.b) del Código Penal en atención al peligro cierto para la vida que corrieron todas las personas que iban en la embarcación, y la actitud de los tripulantes y acusados que intentaron bajo amenazas impedir las llamadas de auxilio cuando la embarcación iba a la deriva y no siendo de aplicación al presente caso del articulo 318.bis) 6 del Código Penal , dada la gravedad del hecho y sus circunstancias .



QUINTO .- Las costas procesales se imponen por imperativo legal a todo criminalmente responsable de un delito o falta, articulo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos condenar y condenamos Lucio y Melchor como autores criminalmente responsables de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis números 1 º y 3º apartado b) del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancia agravante específica de peligro para la vida o integridad física, y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a cada uno de ellos y abono de las costas procesales por mitad a cada uno de los condenados .

Para el cumplimiento de la pena impuesta, habrá de serle de abono todo el tiempo que hubieren estados privados de liberad por esta causa, sino lo hubiese sido ya en otra.

Comuníquese esta resolución a los registros correspondientes.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo civil y penal del TSJ de la Región de Murcia en plazo de diez días a partir de su notificación conforme a lo prevenido en el artículo 846 de la LECR .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, número 59/2019, lo pronunciados, mandamos y firmamos.