Sentencia Penal Nº 4/2021, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 64, Rec 3/2021 de 14 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA DE APELACIÓN

CALLE GARCIA GUTIERREZ, 1 TELÉFONO: 917096590

FAX: 917096333

N.I.G.: 28079 27 2 2015 0003379

ROLLO DE SALA: RAR 3/2021

(APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM.)

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 1ª - DEA 1/2020

(DEMANDA DE DECOMISO AUTÓNOMO)

ÓRGANO DE ORIGEN: JCI 2 - DPA 124/2015 - Rº SEC 1ª PA 2/2019

SENTENCIA Nº 4/2021

Excmo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados Ilmos. Sres:

Dª MANUELA FERNANDEZ PRADO

D. ELOY VELASCO NÚÑEZ(Ponente)

En la villa de Madrid, a catorce de abril de dos mil veintiuno.

VISTOS en grado de apelación con el número de rollo RAR 3/2021 los presentes provenientes de la sección 1ª de la Sala de lo Penal seguidos con su número DEA 1/2020, proveniente de Rollo de Sala PA núm. 2/19 procedentes, a su vez, de PA 124/2015 del Juzgado Central de Instrucción nº 2, todos de esta Audiencia Nacional, y apareciendo como parte apelante Marisa y Martina, representados por el Procurador de los Tribunales D. Javier Zabala Falcó, bajo la dirección letrada de Dª. María del Mar Vega Mallo, y como apelado el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José María Lombardo Vázquez, siendo ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Eloy Velasco Núñez; procede dictar sentencia fundada en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-En rollo DEA 1/2020 de la sección 1ª de la Sala de lo Penal proveniente a su vez de Rollo de Sala PA núm. 2/19 procedente de PA 124/2015 del Juzgado Central de Instrucción nº 2, todos de esta Audiencia Nacional, se instó por el Ministerio Fiscal demanda de decomiso autónomo contra Marisa y Martina, que terminó en sentencia 29/2020 de 9 de diciembre de 2020 cuya parte dispositiva, aclarada por Auto de 14 de diciembre de 2010 que acordó:

'1º. DESESTIMAR la demanda de decomiso autónomo formulada por el Ministerio Fiscal contra de DON Marisa y DOÑA Martina.

2º. Dejar sin efecto las medidas cautelares acordadas respecto de los 730.300 euros incautados en el procedimiento principal del que dimana el presente.

3º. Poner en conocimiento de la Administración Tributaria la posesión del citado dinero por Marisa para que, en el ámbito de sus competencias tributarias, determinen los efectos y las obligaciones que deben cumplirse a fin de regularizar la tenencia de esa importante cantidad de dinero. Una vez que el poseedor acredite en el procedimiento principal la oportuna regularización tributaria, podrá acordarse la entrega de las cantidades resultantes a quien o quienes corresponda'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de Apelación por la representación de Marisa y Martina, fundado en los motivos que se insertan en el correspondiente escrito, y tramitados conforme a Derecho una vez dado traslado al resto de partes, con sus alegaciones, se remitieron los mismos a esta Sala de Apelación, donde, se procedió al señalamiento para deliberación y fallo el día 31-03-2021, conforme al régimen de señalamientos, quedando las actuaciones listas para resolver.

Fundamentos

ÚNICO. -La representación de los apelantes Marisa y Martina recurre la resolución indicada, en resumen, por un único motivo:

VULNERACIÓN DE ART. 17 Y 52 DE LA CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA , 9.3 , 24.1 Y 25 DE LA CE , PRINCIPIOS DE SEGURIDAD JURÍDICA, DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA SIN INDEFENSIÓN, POR INCONGRUENCIA EXTRA-PETITUM Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD, ASÍ COMO DEL ART. 33 CE , DERECHO A LA PROPIEDAD, Y ARTS. 434 , 446 Y 448 CODIGO CIVIL ,al entender, en esencia, que habiendo sido absuelto el señor Marisa en sentencia de 11 de julio de 2018 por el TS de un delito contra la salud pública y falsificación en el que, es lo que importa, el día 16 de julio de 2015 se incautaron, 773.000 euros, y habiéndosele sobreseído libremente, otra investigación en su contra por presunto delito de blanqueo de capitales el 23 de julio de 2020, consecuencia de sentencia absolutoria de 9 de enero de 2020 por cosa juzgada en el delito de blanqueo de capitales, y desestimada la demanda de decomiso autónomo de 20 de febrero de 2020 por sentencia de 9 de diciembre de 2020, aclarada por Auto de 14 de diciembre de 2020, que la desestimaba al no poder determinar que el dinero procediese de actividad delictiva, pero acordaba dar traslado a la AEAT para verificar su regularidad tributaria o, acreditada la regularización, proceder a su entrega, se entiende por el recurrente que no existe norma que permita a la Sala retener el dinero indicado, de modo que, al suponer tal actuación un exceso en el objeto del procedimiento, ya que ni ha sido objeto del pleito, ni ha sido solicitado por el Ministerio Fiscal, se debe revocar, dejando sin efecto la retención de los 773.300 euros, así como el aclarado de que se aporte su regularización tributaria, para acordar la inmediata devolución de tal cuantía al señor Marisa.

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No podemos compartir lo solicitado, pero, como indicaremos más adelante, sí debemos matizar y enmendar en algo lo acordado por la instancia.

La base de la retención de los 773.300 euros incautados policialmente el pasado 16 de julio de 2015, tal y como se explica en la resolución impugnada, se encuentra en el Art. 94.3 LGT (Ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria) que establece que:

'Los Juzgados y Tribunales deberán facilitar a la Administración Tributaria, de oficio o a requerimiento de la misma, cuantos datos con trascendencia tributaria se desprendan de las actuaciones judiciales de las que conozcan, respetando, en su caso, el secreto de las diligencias sumariales'.

Esta obligación legal, que remarcamos procede incluso de oficio, no se fundamenta en cuestiones procesales como pretende la parte recurrente -la demanda de decomiso autónomo es un procedimiento civil ante un Tribunal penal-, sino en una obligación legal, razón por la que no se puede hablar de vulneración del principio de congruencia civil o acusatorio penal, ni de incongruencia extra petitum en el fallo, sino, propiamente de una obligación legal que se consigna para su ejecución en el mismo.

Este tipo de obligaciones legales, ope legis, -en este supuesto para posibilitar las tributarias- son tan consustanciales a la tarea de juzgar, que se imponen en otros ámbitos igualmente, como ocurre en el de la prevención del blanqueo de capitales, en el Art. 35.3 de su ley 10/2010, de 28 de abril, cuando señala que: ' cuando en el curso de un procedimiento judicial se aprecie incumplimiento de la obligación de declaración establecida en el artículo precedente, el Juzgado o Tribunal lo comunicará a la Secretaría de la Comisión, poniendo a su disposición los medios de pago intervenidos no sujetos a responsabilidades penales, procediéndose según lo previsto en el apartado precedente'.

De manera que, al haber apreciado el Tribunal de instancia en los Hechos sometidos a su análisis -la demanda pretende decomisar el dinero aparecido en la casa del demandado- que este no se posee de buena fe, activa la disposición legal recogida en el Art. 94.3 LGT y denuncia de oficio un posible incumplimiento tributario, que debe dirimirse, bien demostrando quien puede hacerlo -el obligado tributario- que ya está cumplimentado, bien quien debe hacerlo cumplir -la AEAT-, activando la actuación que corresponda.

Una cosa es que no exista prueba del ilícito penal y otra muy distinta que no haya indicios suficientes, -sustancialmente por la cuantía del dinero ocupado en metálico, su tenencia por parte de persona expulsada de España donde ha vuelto a entrar clandestinamente suplantando una personalidad mendaz, continuando sin actividad laboral lícita conocida y vinculado a actividades presuntamente delictivas en el seno de organizaciones criminales- de una posesión no regularizada a efectos tributarios, que obliga a aplicar esa normativa concurrente y no excluyente de la meramente penal.

Admite por ello el recurso que la obligación existe, pero que el Art.

94.3 LGT la limita a una actuación de facilitación de información a la AEAT de datos con esa trascendencia, y aquí radica el núcleo de la impugnación, que entiende no puede extenderse además a la retención de la cantidad aparecida en el domicilio del demandado de decomiso.

No podemos compartir tampoco esa pretensión.

Cierto que, para garantizar la efectividad de la obligación legal, la LGT nada dice de cómo asegurarla, a diferencia del precepto anticipado de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales que expresamente, a la obligación de transferir datos trascendentes de una obligación administrativa, permite además poner a disposición de la Administración los medios de pago intervenidos no sujetos a responsabilidades penales.

Pero, en la necesidad de hacer una interpretación legal tendente a su efectividad- ver Art. 3.1 Código Civil- no lo hace por no ser necesario, al fundarse la retención que acuerda la Sala, en facultades jurisdiccionales que no están en esas normas administrativas, sino en la LECrim.

En efecto, el Art. 635 LECrim, al regular el sobreseimiento, -y en este caso el decomiso autónomo procede de uno-, establece que: ' las piezas de convicción cuyo dueño fuere conocido continuarán retenidas si un tercero lo solicitare, hasta que se resuelva la acción civil que se propusiere entablar',ya que, como indica la s TS 871/2014, de 17 de diciembre, este precepto ' regula el destino de piezas y efectos del delitoque hayan sido intervenidos cuando la causa se archiva sin señalamiento de responsabilidades'.

Como ha ocurrido en el caso, al ser los 773.300 euros incautados - pieza de convicción (ver Art. 367 bis LECrim)- de aparente dueño conocido, deben mantenerse retenidos si un tercero -en este caso la AEAT- manifiesta su intención de entablar alguna pretensión sobre ellos

-mutatis mutandis, cuando dice 'civil' debe entenderse comprende también otras que impliquen el cumplimiento de obligaciones legales necesarias, abarcando, en consecuencia, las administrativa o tributarias- Como señala el Auto 1144/2012, de 21 de noviembre, de la sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el Art. 635 LECrim: ' no distingue ni exige qué clase de acción se pretende ejercitar'.

Ahora bien, ya lo hemos adelantado, lo que sí hace es añadir que: 'e n ese caso, si el Tribunal accediere a la retención, fijará el plazo dentro del cual habrá de acreditarse que la acción se ha entablado',incluso haciéndolo de oficio -como permite la s TS 436/1999, de 11 de marzo, cuando indica que no es ' precisa reclamación o petición previa'-, ya que, como ocurre en este caso, al haberse ocupado el dinero en actuación procesal instructora judicial, es muy difícil que la AEAT conozca la existencia de ese dinero si no se le advierte (ver Auto 344/2017, de 24 de mayo de la sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona).

Plazo prudencial -el ya citado Auto 1144/2012, de 21 de noviembre, de la sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, lo fija por ejemplo en 45 días naturales desde su comunicación- que se fija para hacer posible el estudio de la procedencia o no de esas tercerías o cumplimientos de obligaciones legales, aquí, las tributarias, en otro caso las de anti blanqueo de capitales, pero que, si deviene inefectivo, obliga a la devolución del dinero a quien acredite lo poseía al día de su ocupación a disposición judicial -ver Auto 270/2019, de 4 de abril de la sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid-, pues como continúa señalando el precepto que analizamos: 'transcurrido el plazo que se fije según lo dispuesto en el párrafo anterior sin haberse acreditado el ejercicio de la acción civil, o si nadie hubiere reclamado que continúe la retención de las piezas de convicción, serán devueltas éstas a sus dueños'.

Por lo que fundada la retención en preceptos legales, el recurso debe desestimarse, pero con la obligación a la Sala de instancia, al ser lo que no ha hecho, de someter la acordada a un plazo que fijamos en dos meses a contar desde que se le notifique a la AEAT el testimonio oportuno de lo actuado que comunique la retención y la información de la que deviene, que le permita estudiar y comunicar a la Sala a quo si inicia o no actuaciones, y al demandado acreditar haber regularizado su situación fiscal al respecto, de modo que si en ese plazo no lo hace o el demandado acredita la regularización fiscal del dinero, se deberá devolver este a quien lo poseía al momento de la incautación policial.

Y todo, con la obligación de hacer tal comunicación informativa desde ya, tan pronto la sala Primera de esta Audiencia Nacional conozca la presente resolución con lo aquí acordado, pues al operar la retención como una medida cautelar, es ejecutable en un efecto, de modo que debe emitir inmediatamente y sin más demora la información a que se refiere el Art. 94.3 LGT a la AEAT.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marisa y Martina contra la sentencia dictada en fecha 9 de diciembre de 2020, aclarada por Auto de 14 del mismo mes y año por la Sección 1ª de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional en su Procedimiento de decomiso autónomo 1/2020, de que a su vez dimana la presente, CONFIRMANDOLA.

Se acuerda otorgar a la AEAT un plazo de dos meses a contar desde que la Sala a quo le dé traslado del testimonio oportuno de lo actuado que le comunique la retención de los 773.300 euros y la información de la que proviene -lo que debe hacer la Sala tan pronto conozca la presente resolución-, para que aquélla a su vez indique a la Sala a quo en ese plazo si inicia o no actuaciones.

Caso de transcurrir el mismo sin hacerlo, o si el demandado acredita su regularización tributaria, la Sala a quo deberá devolver el dinero a quien lo poseía al momento de ser incautado policialmente.

Declaramos las costas de esta alzada, si las hubiere, de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer ante esta misma Sala de Apelación de la Audiencia Nacional recurso de casación para ante la sala 2ª del Tribunal Supremo en el improrrogable término de los cinco días siguientes al de la última notificación y una vez firme, llévese certificación al rollo de sala, anótese en los registros correspondientes y remítase testimonio junto con las actuaciones originales a la Sala de lo Penal de procedencia, archivándose el rollo de esta.

Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados arriba consignados.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.