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03/06/2021
Sentencia Penal Nº 4/2021, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 35/2020 de 13 de Enero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 13 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Avila
Ponente: ANTONIO NARCISO DUEÑAS CAMPO
Nº de sentencia: 4/2021
Núm. Cendoj: 05019370012021100090
Núm. Ecli: ES:APAV:2021:90
Núm. Roj: SAP AV 90:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00004/2021
PL/ DE LA SANTA NÚM 2
Teléfono: 920-21.11.23
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQ8
Modelo: N545L0
N.I.G.: 05186 41 2 2019 0100114
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PIEDRAHITA
Procedimiento de origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000020 /2019
Delito: AMENAZAS (TODOS LOS SUPUESTOS NO CONDICIONALES)
Recurrente: Ezequiel
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª RODRIGO SANTAOLALLA DEL OJO
Recurrido: Fructuoso, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª JUAN JOSÉ RAMÍREZ-MONTESINOS VIZCAYNO,
Este tribunal unipersonal compuesto por el magistrado de esta audiencia, Iltmo.
la siguiente:
Vistos en grado de apelación los autos de juicio por delito leve registrados con el número 20/2.019 procedentes del juzgado de instrucción de Piedrahita, siendo parte apelante Ezequiel y parte apelada Fructuoso y el ministerio fiscal.
Antecedentes
Y cuyo
Hechos
Fundamentos
Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del citado acusado Ezequiel por las siguientes causas o motivos:
A.- Error en la valoración de la prueba por ausencia del hecho.
B.- Improcedente condena a una 'medida cautelar' indefinida en el tiempo.
imputable, es de aplicación al presente caso la doctrina que recuerda que el uso que haya hecho el juez o la juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en la audiencia, reconocida en el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencias del tribunal constitucional de diecisiete del mes de diciembre del año 1.985, veintitrés del mes de junio del año 1.986, trece del mes de mayo del año 1.987 y dos del mes de julio del año 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.
En definitiva, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez o por la juez de la prueba recibida en el acto del plenario en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo o que la misma tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el juzgador o por la juzgadora (por todas, sentencia del tribunal supremo de veintinueve del mes de enero del año 1.990).
Como tiene dicho esta audiencia provincial en reiteradas resoluciones en relación con la valoración llevada a cabo por el juzgador o por la juzgadora de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la ley de enjuiciamiento criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez o por la juez en cuya presencia se practicaron, pues es este juzgador o esta juzgadora, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente sobre todo en la prueba de testigos, incluyendo en su caso a la víctima y al denunciante, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece el tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica, pues, que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez o la juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, tal como sucede en autos.
Es cierto que en ocasiones la jurisprudencia, cuando la prueba de cargo exclusivamente viene integrada por la testifical de la víctima, ha suministrado criterios de valoración, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias, persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida de lo posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.
Conviene advertir, que los criterios aludidos, no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia ( artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal) y ha de ser racional ( artículo 717 de la ley de enjuiciamiento criminal). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional, es decir, 'esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta sala (segunda del tribunal supremo), para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condenar. A nadie se le oculta, por ejemplo, que, pese a existir un sentimiento de odio o de venganza, la declaración del ofendido por un delito puede responder a la verdad. Son únicamente tres criterios que, como orientación, la sala de casación viene ofreciendo a los órganos judiciales de instancia en ayuda para la difícil tarea de valoración de la prueba que el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal lo encomienda. Lo importante es que en las sentencias condenatorias en que se utiliza la declaración de la víctima como prueba única de cargo, o casi única, resulte del caso concreto como suficiente para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.
En cualquier caso, la función del tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración 'ex novo' de las pruebas, pues, careciendo de inmediación, tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido:
a.- Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito o delito leve y a la participación en él del inculpado, en términos generales.
b.- Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador o por la juzgadora en su sentencia.
Lo que desde luego no puede hacer el tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el juez 'a quo' para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la práctica de prueba en la segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada o se aprecie un patente y evidente error del juzgador o de la juzgadora de primera instancia en su valoración.
Debe reiterarse que las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el juez o magistrado o la juez o magistrada que vive el desarrollo del juicio en instancia, encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta sala no dispone, por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las sentencias del tribunal supremo de fechas quince del mes de febrero del año 1.990, seis del mes de junio del año 1.991, siete del mes de octubre del año 1.992 y tres del mes de diciembre del año 1.993.
El recurrente no logra evidenciar que se haya incurrido en error en tal tarea por la juzgadora de primera instancia, por lo que no puede prosperar el motivo, pues no se trata de cuál sea la versión más verosímil, sino la lógica preferencia de la objetiva valoración del juez a quo, frente a la subjetiva de la parte recurrente; como indica la sentencia del tribunal supremo de quince del mes de mayo del año 1.990, 'la cuestión de credibilidad de los testigos, así como también de los acusados, que declararon en juicio oral, en la medida en que el sistema probatorio de la ley vigente excluye una tasación del valor de las pruebas, no está limitada por criterios cuantitativos y en principio, depende una convicción que sólo puede alcanzar el juzgador que haya visto con sus ojos y oído con sus oídos la producción de la prueba'; y por su parte las sentencias del tribunal supremo de nueve del mes de julio del año 1.992, dieciocho del mes de septiembre del año 1.992, veintiséis del mes de mayo del año 1.993, veintitrés del mes de abril del año 1.994 y catorce del mes de febrero del año 1.995, en las cuales se afirma que, dándose tales circunstancias, que dotan de racionalidad a la legitimación jurídica de esta prueba, es necesario aceptar las conclusiones a las que ha llegado el órgano de instancia a través de la inmediación, es decir, para la percepción directa, en uso de su facultad de valoración de la prueba, siendo tal juzgador de instancia el que, oyendo a los testigos, debe ponderar el valor de su declaraciones frente a las de los acusados decidiendo sobre la mayor veracidad de unas u otras'.
Pero en todo caso se reitera que sobre la posibilidad de apreciar el testimonio de la víctima como prueba de cargo es constante la jurisprudencia favorable a su admisibilidad. Puede citarse, como resumen de tal doctrina, la sentencia del tribunal supremo de dieciséis del mes de octubre del año dos mil dos (seguida entre otras por la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de veinte del mes de enero del año dos mil cuatro), donde se dice que esta sala ha señalado reiteradamente que la declaración de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de la clandestinidad en que se producen determinados delitos, impide generalmente disponer de otras pruebas, si bien, para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha prueba, es necesario que el tribunal valore la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:
A.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador-acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; es decir, si dicha prueba consiste en el propio testimonio del acusador, una máxima de experiencia común le otorga validez cuando no exista razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra una persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado. La comprobación de la concurrencia de este requisito exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación. Es necesario descartar, a través del análisis de estas circunstancias, que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. Sólo de esta forma se puede establecer una primera base firme para llegar a un principio de convicción inculpatoria.
En el presente caso sometido a recurso de apelación se cumple con este primer requisito dado que no existían relaciones personales entre por un lado el denunciante y perjudicado Fructuoso y por otro lado el investigado Ezequiel pues de hecho ambas partes procesales han reconocido en el acto de la celebración del juicio que nada más tenían en común, hasta la fecha en la cual ocurrieron los hechos el día diecinueve del mes de abril del año 2.019, un grupo de la aplicación de telefonía móvil whatsapp dedicado a cuestiones relativas a vehículos de motor.
B.- Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso), sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 de la ley de enjuiciamiento criminal); en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho. No basta con el requisito anterior, sino que también es necesario que nos encontremos ante una manifestación que por su contenido y matices ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad. La mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastar las afirmaciones vertidas por el testigo con los demás datos de carácter objetivo que bien de una manera directa o bien de una manera periférica sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias. Este apoyo material sirve para reforzar la credibilidad, no sólo de la persona que vierte la declaración, sino también la verosimilitud del dato facilitado. Es evidente que esta exigencia debe aquilatarse y extremarse en aquellos casos en los que el delito, por sus especiales características, no ha dejado huellas o vestigios materiales de su ejecución.
En este caso el perjudicada y denunciante Fructuoso manifiesta que, a partir de la expulsión de Ezequiel del grupo existente en la aplicación de telefonía móvil whatsapp, empezó a recibir en su línea de telefonía móvil múltiples comunicaciones, incluyendo llamadas telefónicas, relativas a personas que querían sexo pagándole dinero e incluso empezaron a aparecer en internet anuncios de sexo con su número de teléfono; además en el acto de celebración del juicio aporta documentación corroborando tales elementos periféricos.
C.- Persistencia en la incriminación; ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones (también sentencias del tribunal supremo de diez del mes de octubre del año 1.997 y dieciséis del mes de febrero del año 1.998). Debe comprobarse cuál ha sido la postura del testigo incriminador a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.
En este caso objeto del presente recurso de apelación, respecto de estos concretos hechos por los cuales ha sido condenado el investigado Ezequiel, la declaración de la víctima Fructuoso primero ante los agentes de la autoridad de la Guardia Civil del puesto de Badajoz para la redacción del atestado y luego en el acto de la celebración del juicio ha sido en todo momento persistente en la incriminación, prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades y sin contradicciones y manifestando, por lo que aquí respecta, que fue el investigado ya citado Ezequiel quien le llamó desde su número de teléfono móvil NUM000 y quien mediante conversación telefónica le dijo 'hijo puta', 'te vas a enterar' y 'te voy a arruinar la vida'.
Es cierto que la juez de primera instancia en la redacción de hechos probados utiliza la expresión 'desde el número de teléfono NUM000 envió el siguiente mensaje', pero de tal expresión no se deduce necesariamente que el sistema para el envío del mensaje sea necesariamente un sistema de mensajes de texto SMS o la aplicación de telefonía móvil whatsapp o cualquier otro sistema o aplicación de mensajería rápida para líneas telefónicas móviles, sino que dentro del concepto de envío del mensaje se puede incluir, y de hecho se incluye en este caso, simple y llanamente una conversación telefónica a través o por medio de dos líneas de telefonía móviles; en efecto en este caso nadie duda que en todo momento el perjudicado y denunciante Fructuoso tanto en su denuncia ante el puesto de la Guardia Civil de Badajoz como en su declaración en el acto de celebración del juicio oral siempre manifestó que las expresiones amenazantes mencionadas fueron proferidas por parte del investigado y condenado Ezequiel por medio de una conversación telefónica y por tanto la relación de hechos probados de la sentencia de primera instancia, al referirse al envío de un mensaje sin mayores explicaciones o detalles, lógicamente también se ha de referir a una conversación telefónica por medio de dos líneas de telefonía móviles y no a supuestos sistemas o aplicaciones de telefonía no detallados o concretados ni desde lejos en la sentencia de primera instancia.
A.- En efecto, dada la fase procesal en la que nos encontramos, esto es, dado que ya no nos encontramos en la fase de investigación o de instrucción ni en la fase de preparación del juicio oral sino que nos encontramos en la fase de enjuiciamiento y sentenciadora, ya no cabe la adopción de medidas cautelares sino que solamente cabe la adopción de penas, que pueden ser penas accesorias y que pueden ser también penas privativas de derechos, para su posterior ejecución; por ello lo acordado por la juez de instrucción en el fallo de su sentencia y en su fundamento de derecho sexto no es ninguna medida cautelar sino que es una auténtica pena privativa de derechos de los artículos 39 y 48.3 del código penal la cual en este caso concreto es una pena accesoria de la pena principal conforme al artículo 57.3 del mencionado código penal; por ello debe ser corregido en esta segunda instancia el error material sufrido en la primera instancia y resolver la expresión 'medida cautelar' por la expresión 'pena accesoria privativa de derechos'.
B.- Sentado lo anterior, igualmente se debe corregir el error material, en este caso más claro o diáfano, de la duración de la pena accesoria privativa de derechos de prohibición de comunicarse con la víctima pues, si bien es cierto, como alega la parte recurrente en su escrito de interposición de su recurso de apelación, que no consta en el fallo o parte dispositiva de la sentencia la duración de la citada pena accesoria privativa de derechos de prohibición de comunicarse con la víctima, sin embargo, en su fundamento de derecho sexto sí que consta que la duración de la misma es la de seis meses.
En atención a lo expuesto y vistos además de los citados los preceptos legales de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Ezequiel contra la sentencia de fecha diecisiete del mes de junio del año 2.019 dictada por el juzgado de instrucción número uno de Piedrahita (Ávila) en el juicio por delito leve registrado con el número 20/2.019, del que este rollo dimana, se revoca parcialmente la misma y en su lugar acuerdo:
A.- Condeno a Ezequiel a la pena accesoria de prohibición de comunicarse con la víctima Fructuoso por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por el plazo de seis meses.
B.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.
Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas e interesadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y remítase testimonio de la presente sentencia al juzgado de procedencia junto con los autos para su cumplimiento y, una vez se reciba su acuse, archívese el presente, tomando previa nota en el libro de los de su clase.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.