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08/04/2021
Sentencia Penal Nº 4/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 484/2020 de 07 de Enero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 07 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: CUBERO FLORES, FRANCISCO DAVID
Nº de sentencia: 4/2021
Núm. Cendoj: 28079370162021100003
Núm. Ecli: ES:APM:2021:12
Núm. Roj: SAP M 12:2021
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
Origen: Diligencias Previas 1538-17
Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid
PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES
La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado,
Iltmos. Sres. de la Sección 16ª
D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).
Dª. PILAR ALHAMBRA PEREZ.
D. CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS.
En Madrid a siete de enero de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa nº PAB 484-20, seguida por delito de apropiación indebida en el que aparecen como acusados Miguel Ángel, con DNI: NUM000, nacido en Madrid el NUM001 de 1958 , representado por Procurador Sra. de la Villa Cantos y defendido por el Letrado Sr. Escorial Hernanz , y Alejo, con NIE: NUM002, nacido en Cuba el NUM003 de 1984, representado por Procurador Sr. Núñez Pagán y defendido por Letrado Sr. Casaubon Carles, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, la acusación particular en nombre de Servicio de Propiedades Para Internacionales, S.A., representada por Procurador Sr. Anaya García y defendida por Letrado Sr. Sanchez Sanchez y como responsable civil subsidiaria la entida A Million Business, S.L. , representada por Procuradora Sra. Gilsanz Madroño y defendida por Letrado Sr. Latorre Boluda.
Antecedentes
Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de perjudicado , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 18 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del C. Penal en relación al 250.1.5º del mismo texto legal solicitando para los acusados la pena de 4 años y 6 meses de prisión a cada uno, accesorias, multa de 12 meses con cuota diaria de 12 euros, r.p.s. y costas, debiendo indemnizar a la entidad perjudicada en la suma de 82.620 euros, intereses legales y declaración de responsabilidad civil subsidiaria de A Million Business, S.L.. La acusación particular calificó provisionalmente los hechos del mismo modo que el Ministerio Fiscal, solicitando las mismas penas e indemnización. Las defensas se mostraron disconformes con la calificación del Ministerio Público y acusación particular solicitando la libre absolución .
Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 17 de diciembre de 2020 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron a definitivas sus conclusiones. Las defensas en dicho acto también elevaron a definitivas sus conclusiones, si bien, subsidiariamente, solicitaron que en caso de sentencia condenatoria se estimara la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal e informaron todas las partes. Se ofreció a los acusados el derecho a la última palabra, ejerciéndolo .
Hechos
En fecha 1 de agosto de 2016, Miguel Ángel, nacido el NUM001 de 1958, de nacionalidad española, con DNI: NUM000, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Alejo, de nacionalidad cubana, con permiso de residencia NUM002, nacido el NUM003 de 1984, sin antecendentes penales, administradores mancomunados de la sociedad 'A Million Business, S.L.', suscribieron, como parte arrendataria, con Eulogio, que actuaba en nombre de la sociedad 'Servicio de propiedades para internacionales, S.A.', como parte arrendadora, un contrato de arrendamiento del hotel 'Suites Feria de Madrid', sito en la calle Moscatelar, 31 de Madrid. Además de dicho contrato , los acusados Miguel Ángel y Alejo firmaron , junto con el representante de la parte arrendadora, el Anexo I del citado contrato en el que se incluía un inventario con una lista y doce fotografías, firmando también en las fotografías. Dicho inventario y las fotografías lo eran del mobiliario e instalaciones con el que se arrendaba el hotel, fijándose en dicho contrato de manera clara y en varios puntos del mismo, que el mobiliario, enseres e instalaciones del hotel, tanto los que en ese momento existían, como los que se adquirieran con posterioridad, debían quedar en posesión de la propiedad del hotel, cualquiera que fuera la causa de la resolución o finalización del contrato. En concreto en su condición segunda penúltimo párrafo del citado contrato se decía
Se añade en el último párrafo de dicha condición o cláusula décima:
Debido al impago de las rentas , la mercantil arrendadora interpuso demanda de reclamación de rentas y cantidades debidas, acumulando acción de desahucio por falta de pago, frente a la mercantil arrendataria, cuyos administradores mancomunados y además máximos responsables, eran los acusados. Dicha demanda dio lugar al procedimiento civil de juicio verbal 1089/16 del Juzgado de Primera Instancia número 35 de Madrid, en el cual se dictó Decreto 212/17 de 10 de mayo de 2017, que acordaba la resolución del contrato de arrendamiento y el lanzamiento interesado sobre la finca en cuestión de la calle Moscatelar , 31 de Madrid. El lanzamiento tuvo lugar el día 4 de julio de 2017, siendo así que al efectuarse el mismo pudo comprobarse por la comisión judicial que los acusados habían extraído del local y habían hecho suyo todo el mobiliario de la cocina y restaurante del hotel y en concreto los siguientes efectos valorados en 62.200 euros. Dichos efectos y muebles son:
Dentro del reservado del restaurante:
- 2 tronas infantiles
- 3 mesas de dos comensales modelo Munich con pie de aluminio de 70 x 70 cm. (mesa de 6)
- 4 mesas de dos comensales modelo Munich, con pie de aluminio de 70 x 70 cms ( mesa de 4 )
- 17 sillas negras.
- 8 sillas de bicarbonato transparente.
- 1 televisión marca LG de 55 pulgadas
- 1 arbolito y tiesto
- 1 cortinas y rieles.
Dentro del salón central del restaurante:
- 16 mesas para dos comensales modelo Munich con pie de aluminio, acabado ceniza de dimensiones 70 x 70 cm ( mesas de 4 comensales).
- 10 mesas para dos comensales modelo Munich con pie de aluminio
- 52 sillas negras
- 1 proyector marca Ben Q modelo Mx507 XGA
- 1 pantalla proyector manual mural Celexon
- 1 alacena de madera
- 7 altavoces de techo Apart CM 6
- 4 cortinas y rieles
Dentro de la terraza cubierta del restaurante:
- 12 mesas para dos comensales modelo Munich con pie de aluminio de 70 x 70 cms
- 4 mesas para dos comensales modelo Munich , acabado ceniza de dimensiones 70 x 70 cms.
- 1 mesa redonda para cuatro comensales
- 37 sillones modelo Indiana con estructura de aluminio y asiento y respaldo trenzado.
- 1 televisión marca LG de 65 pulgadas.
- 1 mueble cajonera de pino con 4 cajones.
- 1 nevera expositor con puera de cristal de 228 litros.
- 1 cámara frigorífica, botellero refrigerado de dos puertas correderas
- 1 máquina de hielo
- 1 lavavajillas industrial cesta 5c X 50 dw 500
- 1 mueble fregadero de un seno bajo barra de acero inoxidable
- 1 bodega de vino 180 B Vidrio
- 5 calefactor interior/exterior doble eléctrico
- 7 radiador de gas para terraza
- 2 ventilador - nebulizador marca Orbegozo modelo SFA 7800 oscilante
- 1 fuente eléctrica resina tres luces.
- 1 reposición de reja metálica decorativa en pared.
Dentro de la terraza descubierta del restaurante:
- 2 mesas alta columna
- 9 sillones de una plaza.
- 7 sillones de una plaza.
- 1 mesa para dos comensales, modelo Munich
- 3 mesas de sobremesa modelo Ibiza
- 3 sillones modelo Indiana
- 1 banco de forja y madera.
- 3 lámparas de iluminación exterior modelo Tuby.
- 4 maceteros luminosos modelo Magnolia
- 1 carpa de exterior blanca
- 4 parasoles con estructura de aluminio y lona en crudo.
- 4 bases de parasoles de hierro.
- 1 conjunto de plantas y tiestos decorativos.
En la zona trasera del restaurante:
- 1 arcon congelador con tapa corredera de 256 l.
- 1 nevera expositor vertical con puerta abatible acristalada
- 1 nevera expositor refrigerado con dos puertas correderas acristaladas
- 1 estantería de pared de 1.500 cm.
En el bar restaurante:
- 2 mesas tubulares coctel alta
- 5 taburetes coctel tubular
- 1 televisión marca SonyBravia de 49 pulgadas
- 1 tpv con pantalla táctil, impresora , software y caja registradora
- 1 nevera expositor sobre bancada de 85 cm
- 1 nevera expositor de 1,85 cm de altura con puerta abatible
- 1 máquina de hielo
- 1 cámara frigorífica botellero con apertura de tres puertas
- 1 lavavasos industrial
- 1 mueble fregadero de un seno bajo barra de acero inox.
- 1 máquina de café semiautomática
- 1 mueble cafetero modelo MC 100
- 1 molinillo de café con dosificador y prensa
- 1 máquina enfriador de cerveza.
En la cocina restaurante:
- 1 cocina industrial de 4 fuegos a gas
- 1 plancha a gas de 3 fuegos
- 1 freidora a gas con mueble y dos cubetas 10 + 10 l.
- 3 microondas
- 1 filtro campana extractora industrial con turbina.
- 1 frigorífico industrial de acero inoxidable de 600 l.
- 2 máquinas de dos neveras, mesa refrigerada en acero inox.
- 1 máquina de tres neveras, mes refrigerada Infrico BSPP
- 1 nevera expositor vertical con puerta abatible.
- 1 fregadero hueco derecha más espacio lavavajillas
- 1 grifo lavado 105 cm 40 l/hora
- 1 mesa de trabajo central estándar en acero inox.
- 1 horno mixto compacto
- 1 lavavajillas bomba 50 x 50 cm trifásico
- 5 estanterías de pared de 1.500 mm
- 4 estanterías altas
En almacén de restaurante:
- 2 arcón congelador
- 2 botelleros refrigerador puertas correderas
- 2 nevera expositor con puerta abatible de cristal y capacidad de 300 l.
- 1 nevera expositor con puerta abatible acristalada de 228 l
- 1 arcón congelador tapa cristal 256 l
- 3 estantería de pared de 1.500 mm
- 8 estanterías.
En el salón de eventos:
- 1 botellero refrigerador con dos puertas correderas
- 1 dispensador tirador de cerveza
- 1 televisión marca LG de 65 pulgadas.
En otras estancias:
- 2 barriles de exterior
- 2 parasoles con estructura de aluminio y lona en crudo
- 2 bases de parasol de hierro.
- 1 cambia pañales de bebé.
- 1 tostador eléctrico de pan
- 1 cortadora de fiambre C 22 eco
- 1 baño maría con grifo y recipientes.
- 2 exprimidores de naranja
- 1 báscula compacta electrónica
- 1 partida alzada de utensilios de cocina tales como cacerolas, moldes, ollas, cuchillo, pequeño electrodoméstico.
- 1 partida alzada de cubertería , vajilla, cristalería, mantelería , servilletas
- 1 partida alzada de bebidas y refrescos en stock
- 1 partida alzada de productos alimenticios en stock
- 1 partida alzada de utensilios, productos de limpieza, papel y varios
- 1 cartas de menú y tarjetas de visita.
Además se ocasionaron desperfectos en el local, fruto de la acción de retirar indebidamente dicho mobiliario e instalaciones por importe de 1.320 euros que corresponden a daños y reposición de elementos de iluminación y 4.460 euros corresponden a pinturas y reparación de elementos deteriorados. Igualmente la parte arrendadora sufrió un perjuicio de 1.800 euros por el importe del transporte e instalación de todos los activos objeto de restitución. No consta acreditado que la estructura metálica de terraza , la base de toldos y laterales enrollable vertical con puerta y alumbrados fueran objeto de apoderamiento por parte de los acusados.
En la tramitación de la causa no ha habido retrasos , ni paralizaciones relevantes, dada la cierta complejidad del asunto, ni tampoco en la fecha de señalamiento a juicio.
Fundamentos
Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el juicio oral y público por los acusados, de la prueba testifical practicada en dicho acto del plenario en la persona de los responsables de la entidad arrendadora, del resto de la prueba testifical y de la prueba pericial practicada íntegramente en el acto del juicio oral , así como de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes.
En verdad y como bien afirmó el Ministerio Fiscal a la hora de informar a este Tribunal en defensa de sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, nos hallamos ante un asunto sencillo. Consta acreditado, tanto documental como testificalmente, e igualmente por las propias declaraciones de los acusados en el acto del juicio oral, que dichos acusados eran los administradores mancomunados de la sociedad 'A Million Bussines, S.L.' ( en adelante A Million). En tal condición de administradores mancomunados firmaron contrato de arrendamiento en cuya virtud su sociedad pasa a constituirse como arrendataria de un hotel en la villa de Madrid, siendo arrendadora la entidad 'Servicio de Propiedades para Internacionales, S.A.', ( en adelante Servicio). En dicho contrato que consta incorporado a la causa a los folios 72 a 88 de las actuaciones, se consignaba de manera clara , indubitada y además en repetidas cláusulas del mismo, que los muebles, enseres , instalaciones de las que disponía el hotel y que obviamente eran propiedad de la entidad arrendadora, debían quedar en el mismo a disposición de la arrendadora, cuando, por el motivo que fuera ( expiración del plazo, desahucio, fuerza mayor, desestimiento,....), el contrato llegara a su fin. Es más en dicho contrato, también de manera clara e indubitada se establecía que incluso los muebles , enseres , efectos, instalaciones que adquiriera la propia entidad arrendataria, igualmente debían quedar en el hotel a la finalización del contrato.
A tal fin se incluía un anexo, con el número I, que a su vez incorporaba fotografías en el que se reseñaban tales efectos, instalaciones, aportando dichas fotografías para mejor identificación de los bienes, muebles y efectos en cuestión (ver folios 10 a 71 de las actuaciones). Los acusados firmaron tanto el contrato, como el anexo, como el inventario e incluso cada una de las fotografías incorporadas al mismo. La claridad de los términos del contrato no ofrece la menor duda y así lo hemos recogido en los hechos probados. No es posible interpretación alguna diversa a la que efectúan el Ministerio Fiscal, la acusación particular y este Tribunal. Los términos del contrato son claros. Dichos muebles , enseres y efectos, propios para la explotación de un negocio complejo como es un hotel con habitaciones, restaurante , cocina, eran propiedad de los arrendadores, se recogían en el inventario y en las fotos ( para eso precisamente se hacen los inventarios en todos los contratos de arrendamiento) y debían quedar en el local, a disposición de la parte arrendadora, pues la idea era la de dar continuidad inmediata al negocio y a la explotación del mismo, en caso de resolución del contrato de arrendamiento, como así sucedió y además por impago de las rentas.
Los acusados eran obviamente conscientes de tales obligaciones y ello porque no estamos hablando de personas sin formación o experiencia en los negocios, sino de personas, que según se ha acreditado, tienen o tenían otros negocios de restauración e incluso otro hotel en Aranjuez. Por otra parte los términos del contrato, al que nos remitimos por haberlo recogido además en los hechos probados, no deja lugar a duda alguna, ni a interpretación divergente, como hemos insistido.
Pese a la claridad del clausulado del contrato, una vez que se produce el lanzamiento, derivado además del impago de las rentas durante varios meses, los acusados habían extraído del local la totalidad de los efectos, muebles, enseres e instalaciones que se encontraban en el restaurante y en la cocina y así expresa y taxativamente lo hace constar la comisión judicial que lleva a cabo el lanzamiento el día 4 de julio de 2017 a las 13,00 horas, levantando acta que figura a los folios 294 a 296 de las actuaciones. En concreto en el folio 295 vuelto de las actuaciones se indica que en 'la cocina y el restaurante falta todo el mobiliario, con mucha basura y suciedad, hallándose solo dos fregaderos de un seno'.
Es decir los acusados se llevaron e hicieron suyos todos los objetos , enseres y efectos que correspondían al restaurante y a la cocina. Si vamos al inventario y a las fotografías, podemos apreciar cuales eran tales objetos , efectos, muebles y enseres que posteriormente no fueron hallados por la comisión judicial en el lugar y dichos bienes fueron reseñados, identificados y valorados convenientemente en el informe pericial que a instancia de parte , se elaboró y que obra a los folios 123 a 155 de las actuaciones. La elaboración de dicho listado que se incluye en el informe es igualmente muy sencilla. Se reseñan los efectos que habían sido recogidos en el inventario y en las fotografías correspondientes, que estaban en el restaurante y cocina y que luego desaparecieron.
Compareció al acto del juicio oral el perito Sr. Vidal, de la empresa Taxo, que elaboró dicho informe ratificando el mismo. Además de ratificar el informe explicó con todo detalle el mecanismo de elaboración de la tasación, partiendo como hemos dicho del inventario y las fotografías. Señaló el perito que igualmente contó con facturas de parte de los efectos desaparecidos o apropiados por los acusados y que conservaba todavía la propiedad. Siguió diciendo que también contó con las facturas aportadas por dicha parte de los bienes que tuvo que adquirir , con posterioridad a los hechos , para restitución de los desaparecidos, consultó el mercado de segunda mano a través de internet para aproximarse más al valor real de los bienes y aplicó la fórmula de depreciación de los bienes, que en general manejan todos los peritos en la materia. El resultado es el que hemos consignado en los hechos probados.
Igualmente comparecieron al acto del juicio oral los peritos judiciales designados ya en fase de instrucción que , en su momento, elaboraron informes coincidentes con el aportado por el perito de parte, tanto en el aspecto de valoración de los muebles, como en el de valoración de los bienes inmuebles o instalaciones. El perito judicial Sr. Carlos Daniel, especialista en valoración de muebles, compareció al acto del juicio oral ratificando su informe que obraba al folio 218 de las actuaciones. En dicho informe se valoraron exclusivamente los bienes muebles desaparecidos e inventariados, coincidiendo su valoración con la que había efectuado el perito Sr. Vidal, es decir en 62.200 euros. Añadió que el informe era ajustado al precio del mercado , que se habían tasado correctamente los bienes, que tenían uso, aplicándose correctamente la fórmula de depreciación que manejan los peritos.
En el mismo sentido se expresó el perito Sr. Jesús Ángel, perito judicial igualmente designado en fase de instrucción, quien ratificó en juicio oral su informe que obraba al folio 381 de las actuaciones. Dicho perito ratificó la parte del informe pericial que se refiere a instalaciones, pues tal es su especialidad, añadiendo que la tasación era correcta, que la empresa Taxo , a la que pertenece o pertenecia el perito Sr. Vidal, es de reconocido prestigio y rigor en el sector , coincidiendo su valoración con la del perito de parte, y en concreto en 20.420 euros, desglosando en su pericia, al igual que hizo el perito Sr. Vidal, los diferentes capítulos , con la consecuencia que luego veremos.
En definitiva y en cuanto a la esencia de los hechos consta acreditado, sin ningún género de duda, que los acusados, que contrataron un arrendamiento de un hotel, eran plenamente conscientes de que el mobiliario y efectos del hotel debían quedar en el lugar, una vez resuelto o finiquitado el contrato y pese a ello se llevaron , de manera dolosa e intencionada, todos los efectos, muebles y enseres que había en el restaurante y en la cocina. Es cierto que dejaron otros efectos en el hotel, los correspondientes a las habitaciones, pero consta igualmente acreditado por comparar el inventario con la diligencia de lanzamiento, cuales de tales efectos desaparecieron y fueron objeto de apoderamiento por parte de los acusados y tales efectos, muebles y enseres son los reseñados en el informe pericial, que además los valora correctamente. El propio testigo hijo del representante legal de la entidad arrendadora, Servicio..., Alfonso , declaró en juicio oral que vio perfectamente como , días antes del lanzamiento, los acusados se llevaban los efectos, muebles y enseres en camiones y que ha comprobado que algunos de tales efectos están en uso en otro hotel que los acusados tienen en Aranjuez o en otro restaurante que los acusados tienen en la calle Josefa Valcarcel de Madrid.
Veamos las versiones exculpatorias, que ante la claridad meridiana de los hechos y en el legitimo ejercicio de su derecho a la defensa, han planteado los acusados. En primer lugar el argumento principal para tratar de justificar los hechos se centra en afirmar, sin ningún género de acreditación documental o testifical, que los efectos no eran propiedad de los arrendadores, sino que eran efectos adquiridos mediante leasing y que fueron devueltos a las entidades bancarias que los financiaron. El argumento cae por su propio peso y lo decimos con el máximo respeto hacia los acusados y sus defensas. No tendría sentido alguno realizar el inventario si no fuera porque dichos bienes eran de la propiedad del hotel y menos sentido tendría hacer constar en el contrato que tales bienes han de quedar a disposición de la propiedad del hotel , una vez resuelto, por cualquier motivo el contrato, si tales bienes no fueran de la parte arrendadora.
En orden al argumento de que los bienes fueron adquiridos mediante leasing y devueltos a las entidades bancarias, una vez terminada la explotación del negocio, no se ha aportado absolutamente ningún elemento probatorio de tales contratos de leasing. La prueba de tales operaciones era realmente sencilla, bastaba con haber presentado los contratos, con haber presentado la acreditación de los pagos mensuales de tales operaciones financieras y de no disponer de ello los propios acusados, nada más fácil que oficiar a dichas entidades financieras y que los aporten. Por otra parte y aún suponiendo a título hipotético que los acusados hubieran adquirido mediante leasing algunos bienes para completar aquellos que ya estaban a su disposición e incluidos en el inventario, lo que se imputa a los acusados no es la desaparición de esos otros supuestos bienes adquiridos por leasing ( de los que no existe el menor rastro), sino de los que ya estaban en el inventario y que obviamente no habían sido adquiridos mediante leasing por los acusados.
En otro orden de cosas argumenta el acusado Alejo que el contrato en cuestión no lo firmó como administrador mancomunado de la sociedad A Million, sino como mero avalista. Dicho argumento exculpatorio no es de recibo. Veamos. La mera lectura del contrato arroja luz sobre la condición de cada una de las partes en dicho contrato. Los acusados (ver la primera página del contrato, folio 72 de las actuaciones), figuran en dicho contrato como administradores mancomunados de su sociedad y a la vez como avalistas solidarios a título personal. No cabe ninguna duda, tal es su doble condición, que además es lógica, es decir, como administrador mancomunado y como avalista a título personal. En la última página del contrato en vez de firmar dos veces el citado Sr. Alejo , lo hace una sola vez y en la casilla del avalista. Se trata de una mera cuestión formal. Podría haber firmado una vez y entenderse que firmaba en su doble condición o hacerlo dos veces, es una mera formalidad, pues con su firma lo que valida es el contrato en su totalidad, independientemente del lugar donde firme y a mayor abundamiento su firma figura en todas y cada una de las páginas del contrato y en todas y cada una de las páginas del inventario e incluso en todas y cada una de las fotografías anexas al inventario. Es evidente que conocía y consentía todos los términos del contrato. No va a entreternerse este Tribunal en explicar lo que es obvio.
Alegan los acusados la existencia de un contrato anterior , siendo así que el contrato que nos ocupa de 1 de agosto de 2016 sería una novación del anterior. Dicho contrato anterior fue aportado por la defensa de Alejo y era de fecha 1 de junio de 2014. La existencia de dicho contrato de arrendamiento anterior, reconocida por el testigo Alfonso que actuaba en nombre de Servicio...., no obsta a la realidad del contrato que nos ocupa y a la realidad , innegable, de la existencia de un inventario. Es más, tiene perfecta lógica la existencia de un contrato anterior, que posteriormente es novado con otras condiciones. Por otra parte en dicho contrato anterior ya se indicaba en la cláusula décima que se iba a realizar un inventario de los bienes, unos meses más tarde y que , de igual modo que en el contrato que nos ocupa, dichos bienes, enseres, muebles inventariados quedarían a disposición de la propiedad en caso de resolución del contrato por cualquier causa. Es decir, una cláusula idéntica a la que nos ocupa. El hecho de que no se aportara con dicho contrato el inventario, extremo que recoge el propio contrato, se debió, según el citado testigo Alfonso, a la premura por entrar a explotar el negocio y en todo caso no afecta para nada al caso que nos ocupa, pues en el nuevo contrato de 1 de agosto de 2016 se recoge un inventario, los muebles y enseres se fotografían y se especifica claramente que ha de suceder con dichos muebles una vez resuelto el contrato.
Aportó igualmente dicha representación letrada dos facturas, una de una mesa mueble romero por importe de 970 euros y otra , esta vez , pro forma ( es decir un mero presupuesto), relativo a la instalación de muebles de cocina y maquinaria por importe de 75.845,58 euros , en cuyo encabezamiento figura que la instalación lo era para un hotel en la calle Capitán Angosto Gómez-Castrillon, 147 de Aranjuez. En cuanto a la primera factura no hemos conseguido identificar, dentro del inventario a que mesa se refiere la factura. Ahora bien, en todo caso el propio contrato especifica que todos los muebles , enseres o instalaciones que se incorporaran aún por la propia arrendataria, quedarían en el local a disposición de la propiedad.
En cuanto a la factura pro forma , compareció el representante legal de la entidad que firmó dicha factura pro forma, especificando que dicha factura es una especie de presupuesto y que no hay constancia de que se haya instalado o entregado, ni comprado y que no recuerda si se instaló en un hotel de Aranjuez o en un hotel de Madrid. No fue nada claro el testigo la verdad. Ahora bien lo cierto es que dicha factura pro forma indica expresamente que el destino de la instalación es un hotel en Aranjuez, que justamente coincide con lo que manifiesta el testigo Alfonso, al asegurar que los acusados disponen de otro negocio de hotel en Aranjuez. En suma tampoco dicha factura pro forma aporta nada nuevo a lo ya evidenciado por el resto del material probatorio.
Cabe hacer una última precisión, en cuanto a los motivos por los cuales este Tribunal alcanza la convicción expresada en los hechos probados y es en relación al inventario y la distinción, nítida, que se hace en el mismo en cuanto a lo que son daños producidos por la desinstalación y en cuanto al valor de la estructura metálica de la terraza.
Afortunadamente para este Tribunal, disponer de un informe pericial tan completo, detallado y refrendado por tres peritos ( dos judiciales y uno de parte que coinciden en sus apreciaciones), permite distinguir la valoración estricta del importe de los bienes que ha sido objeto de apropiación. Si vemos la relación de bienes , justamente aquellos que han sido tasados por el perito judicial Sr. Carlos Daniel ( folio 218), son aquellos que específicamente estaban contemplados como mobiliario o enseres tanto en el inventario, como en la pericia del Sr. Vidal. Tales bienes son los que han sido objeto de apoderamiento por parte de los acusados y su importe es el tasado y ya señalado de 62.200 euros.
Ahora bien si vemos el informe pericial del Sr. Vidal, los últimos capítulos (ver folio 136 de las actuaciones), que además son los que, en parte, tasa específicamente el perito judicial Sr. Jesús Ángel ( folio 381 de las actuaciones), se refieren no tanto a muebles y enseres , sino a 'reposición de la iluminación dañada o sustraída incluidos materiales y mano de obra', 1.370 euros; 'operaciones de pintura de la zonas afectadas incluido reparación de desperfectos o de daños ocasionados , materiales y mano de obra', 4.460 euros; ' mano de obra correspondiente al transporte e instalación de todos los activos sustraídos', 1.800 euros. Al entender de este Tribunal dichos importes no corresponden a la valoración de bienes objeto de apropiación indebida, sino como con claridad y precisión apuntan los peritos, son importes correspondientes a daños u otros gastos que fue necesario desembolsar para la restitución de la situación anterior al delito cometido por los acusados y en consecuencia dichos importes no pueden incluirse a efectos punitivos en el tipo penal del artículo 250.1.5 del C. Penal, en relación al 253 del mismo texto legal, sino que entran dentro del capítulo de la responsabilidad civil y deberán, eso sí, ser resarcidos por los acusados como concepto indemnizatorio al haber una relación directa entre dicho daños y gastos y el delito cometido.
Finalmente resta determinar si el importe de la estructura metálica de la terraza exterior, el cerramiento con los toldos y laterales de la misma puede considerarse objeto de apropiación por parte de los acusados. De hecho dicha partida, que es la última de la relación del informe pericial del Sr. Vidal, se recoge aparte y por importe de 12.790 euros. Es decir no forma parte de los 62.200 euros que es el valor concreto y acreditado de los muebles , objetos y enseres objeto de apropiación. La estrutura metálica y toldos y cerramientos de dicha terraza no estaban expresamente incluidos en el inventario, ver folio 61 de las actuaciones y el propio testigo Alfonso, en su declaración en el acto del juicio oral, admitió que la estructura metálica de la terraza no la instalaron los arrendadores, sino los acusados, insistiendo, eso sí, en que de todas formas dicha estructura debía haber quedado en el lugar , en virtud de lo pactado en el contrato. Ahora bien queda la duda a este Tribunal sobre si dicha estructura fue pagada e instalada por los propios acusados, en cuyo caso el contenido literal del contrato obligaría a que permaneciera en dicho lugar, o bien se trata de una instalación realizada por cuenta de otra empresa para la explotación de la terraza, como afirman los acusados quienes indicaron que dicha instalación de toldos y estructura fue llevada a cabo por la empresa de cervezas Heineken. No existe, desde luego, acreditación alguna que fuera efectuada dicha instalación por la conocida marca de cerveza, pero en todo caso al no estar específicamente indicada en el inventario, ni recogida en las fotos incluídas en el inventario, no puede imputarse su falta a una conducta dolosa y aprovechada de los acusados y por ello dicho importe debe excluirse de la valoración de los efectos objetos de apropación y también del importe de la responsabilidad civil, siendo asi que el importe de lo apropiado asciende a 62.200 euros y el importe de la indemnización a 7.580 euros ( 1.320 euros de daños en instalación, 4.460 euros de pintura y 1.800 euros del transporte e instalación de lo restituido por la apropiación).
En orden a la no existencia de dilaciones indebidas en la tramitación y señalamiento a juicio del presente procedimiento, la mera lectura de la causa acredita tal extremo, sin perjuicio de que nos pronunciemos con mayor detalle en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia.
Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253.1 del C. Penal , en relación al artículo 250.1.5 del mismo texto legal, por superar el importe de lo apropiado los 50.000 euros. Castiga el legislador en dicho precepto a quien en perjuicio de otro se apropiare dinero, efectos , valores o cualquier otra cosa mueble, que hubiera recibido en depósito, administración, comisión o por otro título que produzca obligación de devolverlos o negare haberlos recibido.
Son elementos que integran el tipo penal en primer lugar la existencia de una acción consistente en la recepción de dinero o bienes muebles, en virtud de un título que produzca obligación de devolverlos, en segundo lugar que no se haya devuelto tal dinero o bienes muebles así recibidos o que no se les haya dado el destino pactado y en tercer lugar que tal hecho de quedarse con el bien se produzca de forma consciente, intencionada y con ánimo de obtener un beneficio económico en perjuicio de tercero ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18.6.18, de 27.3.18, de 21.3.02, de 26.11.01, de 10.7.00, ...)
En el presente caso y por las razones expuestas en el fundamento jurídico anterior , se cumplen claramente y con creces los tres requisitos para la concurrencia del tipo penal. En primer lugar consta absolutamente acreditado por la firma de los acusados en el contrato, inventario y fotografías, además de haber reconocido los mismos su participación en dicho acuerdo, que tuvo lugar el arrendamiento de un local de negocio con su correspondiente mobiliario y que al término de dicho contrato, cualquiera que fuera la causa, los bienes muebles inventariados y que se encontraban en el local, así como los que posteriormente se adquirieran, debían ser devueltos a la propiedad, es decir deberían quedarse en dicho local a la disposición de los arrendadores y propietarios del local y de los muebles. Es obvio que nos hallamos ante un título jurídico que obliga a los acusados a devolver la posesión de los bienes recibidos y en tal sentido Auto del Tribunal Supremo de fecha 6 de septiembre de 2018, ponente Excmo. Sr. Marchena, en un supuesto absolutamente idéntico al que nos ocupa ( arrendamiento con muebles en su interior) así nos lo recuerda.
El contrato no puede ser más claro, como ya hemos insistido, sobre dicha obligación de restitución a la propiedad de los muebles y enseres con los que se alquilaba el hotel y ello vinculado al inventario y las fotografías que también se firmaron por parte de los acusados. En varias ocasiones el contrato insiste sobre tal obligación, que obviamente no era ignorada por los acusados, dada su formación, su capacidad intelectual, su manejo en negocios iguales o similares. Los términos del contrato, incluidos expresamente en los hechos probados, no dejan lugar a dudas sobre tal obligación.
En segundo lugar y por las razones también expuestas en el anterior fundamento jurídico tales bienes desaparecieron y fueron por tanto objeto de apropiación por parte de los acusados. Así se infiere claramente de la diligencia de lanzamiento que levantó la comisión judicial cuando procedió a dar posesión del bien a la parte arrendadora, indicando que el restaurante y cocina estaban completamente vacíos, salvo dos fregaderos de un seno ( folio 295 vuelto de las actuaciones). Por otra parte el testigo Alfonso manifestó que vio a los acusados sacar bienes días antes e incluso pudo comprobar que parte de dichos bienes están todavía en un local que los propios acusados regentan en la calle Jose Valcarcel de Madrid, incluso aportó fotografías de tales hechos en el propio acto del juicio oral.
Dichos bienes , que figuraban en el inventario previo, fueron relacionados en la prueba pericial de manera sencilla, comparando lo que figuraba en dicho inventario con la evidencia de su posterior ausencia del lugar y además fueron tasados convenientemente hasta por tres peritos ( dos judiciales y uno de parte), que coincidieron al 100 % en sus apreciaciones y valoraciones.
Finalmente y en tercer lugar es también muy claro, que los acusados actuaron de foma dolosa e intencionada, tanto en orden a conocer que los muebles debían quedar en el lugar, como en cuanto a la desaparición de los mismos y su apropiación por parte de los acusados, los cuales disfrutaron a partir de ese momento de tales muebles y enseres en otros locales de su propiedad.
En orden al cumplimiento del tipo agravado del artículo 250.1.5 del C. Penal, el legislador prevé un tipo penal específico y agravado en dicho artículo 250.1.5 del C. Penal, en relación a los supuestos de apropiación indebida del artículo 253 del C. Penal, cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros. Ya hemos explicado que el importe total de los bienes objeto de apropiación aparece perfectamente definido en el informe pericial de tasación, tanto del perito de parte Sr. Vidal ( folios 125 y ss), como en el informe del perito judicial Sr. Carlos Daniel ( folio 218). Dicho importe asciende a 62.200 euros y es el importe perfectamente calibrado del valor de los bienes y enseres que fueron objeto de apropiación. Como hemos explicado se produjeron otros daños y perjuicios directamente relacionados con el hecho depredatorio y que además son lógicos, como son daños en las instalaciones, desperfectos y gastos de transporte y mano de obra para la reposición, ahora bien, estos últimos gastos , también perfectamente establecidos en los informes periciales tanto del perito Sr. Vidal, como del perito judicial Sr. Jesús Ángel ( folio 381), no pueden formar parte del tipo penal a los efectos de punición del artículo 250.1.5 del C. Penal , sino que, son consecuencia directa del delito cometido y por tanto entrarían de lleno en en concepto de responsabilidad civil de los artículo 109 y ss del C. Penal.
En relación a la instalación de la terraza exterior y por las razones ya expresadas, dicho importe no se incluye ni en el tipo penal de apropiación indebida, ni en el concepto de responsabilidad civil.
Consecuentemente nos hallamos con la comisión, por ambos acusados, de un delito de apropiación indebida agravada por mayor cuantía, de los artículos 253.1 del C. Penal, en relación al 250.1.5 del mismo texto legal, castigado con pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses y sobre tales penas básicas operarán las circunstancias modificativas, si concurrieren.
Tercero. .- Del citado delito son responsable criminalmente en concepto de autores los acusados por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente .
Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Por la defensa de los acusados se alega la concurrencia, con carácter subsidiario a su petición principal de absolución, de la atenuante de dilaciones indebidas. Toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto , no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión 'dilaciones indebidas' es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002; 29.4.2002; 23.7.2002 y 24.9.2002. En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores.
Ciertamente tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 se ha introducido por el legislador expresamente en el artículo 21.6 del C. Penal la atenuante de dilaciones indebidas. Literalmente el legislador considera atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.
Al respecto señala Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, sección 17 de fecha 2 de Febrero de 2018:
Proyectado lo anterior sobre el caso que nos ocupa entiende este Tribunal que no concurre dicha circunstancia modificativa. Veamos el curso procesal de la causa. La primera declaración de los acusados, en fase de instrucción, es de fecha 20 de noviembre de 2017. Se practican todo tipo de diligencias de investigación, periciales y documentales básicamente y se dicta auto de continuación o de transformación a procedimiento abreviado el 16 de febrero de 2018 ( folio 398). Se consigue notificar dicho auto personalmente al acusado Sr. Alejo el 16 de octubre de 2018 ( folio 439). Seguidamente el Juzgado instructor se encuentra con dificultades para localizar a los acusados y son puestos en averiguación de paradero el 20 de febrero de 2019 ( folio 452). Se notifica el auto de incoación de procedimiento abreviado al Sr. Alejo, como representante legal de la entidad responsable civil subsidiaria el 22 de febrero de 2019 ( folio 458 de las actuaciones). Es decir un año de paralización de la causa, una vez dictado el auto de continuación, es achacable a la dificultad en localizar a los acusados.
Apenas dos meses después de solucionado este problema procesal, el Ministerio Fiscal formula escrito de conclusiones provisionales ( folio 468), en fecha 16 de abril de 2019. El 25 de abril de 2019 se dicta auto de apertura de juicio oral y el 5 de junio de 2019 formula escrito de conclusiones provisionales la acusación particular. Las defensas emiten sus escritos de conclusiones provisionales en fechas 17 de octubre de 2019, 16 de marzo de 2020 y 20 de marzo de 2020. Sobreviene la paralización por el estado de alarma provocado por la pandemia y la causa llega a esta sección de la Audiencia Provincial en fecha 1 de junio de 2020. El 17 de diciembre de 2020 se celebra el juicio y pocos días después se dicta esta sentencia. Como podemos ver la fase de instrucción y el señalamiento a juicio han sido impecables en cuanto a tardanza en la tramitación y solamente la fase intermedia ha sido algo más lenta, pero ello debido , de un lado a la complejidad del asunto con dos partes acusadoras, tres partes acusadas, fondo del asunto no sencillo y de otro a la dificultad para notificar determinadas resoluciones a las partes, en lo que se demoró algo más de un año. En tales condiciones entiende este Tribunal que no procede considerar concurrente dicha atenuante de dilaciones indebidas. Es más , la tramitación total de la causa, desde su inicio hasta el acto del juicio oral, ha demorado dos años, si descontamos el año cuyo retraso es achacable a las dificultades de localización de los acusados. Un plazo, en suma razonable, si tenemos en cuenta la cierta complejidad procesal del asunto y la tardanza normal en la tramitación de la jurisdicción penal en esta Comunidad Autónoma. Por otra parte, a la hora de fijar la pena concreta que corresponde a los acusados, la concurrencia de dicha atenuante es intranscendente, pues como explicaremos a continuación la pena se fijará en la mitad inferior de la totalidad de la misma prevista por el legislador.
No concurriendo agravantes, ni atenuantes, para la individualización de la pena ha de aplicarse lo previsto en el artículo 66.1.6 del C. Penal. Este Tribunal opta por aplicar pena de dos años de prisión y multa de 8 meses con cuota diaria de 10 euros. Dichas penas son notoriamente inferiores a las solicitadas por las acusaciones. Se fijan las mismas , como hemos anticipado, en la mitad inferior de la pena ( de uno a tres años y seis meses y un día de prisión) y dentro de dicha mitad inferior , incluso en la parte baja de la misma. En lo positivo para los acusados hemos de contar con la ausencia de antecedentes penales en el caso del Sr. Alejo y con la existencia de antecedentes penales, pero no computables a efectos de reincidencia, en el caso del Sr. Miguel Ángel. En lo negativo para ellos y es por ello que no se aplica la pena mínima, hemos de contar con el importe de lo defraudado, 62.200 euros, que supera con creces el límite de la mayor cuantía ( 50.000 euros) y la ausencia de una mínima justificación a sus actos criminales o siquiera un atisbo de intención reparadora al respecto. Idéntico razonamiento cabe predicar en cuanto a la extensión de la multa.
En relación a la cuota multa diaria se fijará la suma de 10 euros. Dicha cifra es sólo ligeramente superior a la mínima legal prevista en el artículo 50 del C. Penal. Obsérvese que el arco que puede recorrerse a la hora de determinar dicha cuota multa, abarca desde los 2 a los 400 €. Por tanto los 10 € fijados se sitúan en el tramo inferior de dicho margen de aplicación de la cuota multa. Como es lógico la cuantía inferior de la cuota multa debe reservarse a situaciones acreditadas de indigencia, de imposibilidad económica de hacer frente a un mínimo pago y desde luego no es el caso que nos ocupa, ya que nos hallamos ante dos personas con otros negocios y con cierta capacidad económica, por tanto.
Por otra parte imponer cuotas multas de mínima cuantía combinadas con mínimas extensiones de multa llevaría al Derecho Penal a una situación ridícula y es que la sanción sería tan insignificante que no cumpliría el mínimo sentido resocializador que toda sanción penal ha de llevar. Una multa de cuantía ridícula o insignificante privaría a la sanción económica de su auténtico sentido, que no es otro que el de hacer ver al autor de un hecho criminal lo antisocial de su conducta, sin que por ello sufra privación de libertad. Por ello la cuota multa fijada se ajusta al perfil económico global de los acusados y cumple con el fin constitucional de la pena
Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.
Como hemos explicado dicho importe indemnizatorio será , de una parte el valor de los muebles objeto de apropiación ( 62.200 euros ) y de otra parte el importe de los daños y perjuicios directamente derivados del delito cometido. Dichos daños y perjuicios están igualmente peritados y son 1.320 euros por los desperfectos en la instalación eléctrica al retirar enseres que debían haberse dejado en el lugar , 4.460 euros por daños en pintura y reparación de elementos deteriorados al retirar otros enseres y 1.800 euros por gastos de transporte e instalación de elementos desaparecidos. El total de daños y perjuicios asciende , por tanto a 7.580 euros.
De dichas cantidades responderá en concepto de responsable civil subsidiaria la entidad 'A Million Business, S.L.', de conformidad a lo señalado en el artículo 120.4 del C. Penal, al ser los acusados administradores mancomunados de la misma y actuar en nombre y representación de la citada empresa.
Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Las costas incluirán las de la acusación particular al no existir disparidad entre las pretensiones de dicha acusación y las del Ministerio Público y al no haber sido notoriamente superflua su actuación, conforme señalan Sentencias del Tribunal Supremo de 15.9.99; 22.1.02 ; 26.4.02, 21.12.16, 5.9.17...). Dicha línea jurisprudencial hace hincapié en la necesidad de incluir en las costas las ocasionadas por la acusación particular cuando sus peticiones no hayan sido absolutamente heterogéneas respecto a las del Ministerio Fiscal y que sólo excepcionalmente se denegarán cuando tales peticiones difieran notablemente de las de la acusación pública y además no hayan sido aceptadas.
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a Miguel Ángel y Alejo, como autores responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del C. Penal en relación al 250.1.5 del mismo texto legal (mayor cuantía), sin concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de
Deberán indemnizar solidariamente a la entidad 'Servicio de Propiedades para Internacionales, S.A.' en la suma de 62.200 euros por los muebles objeto de apropiación y en 7.580 euros por los daños y perjuicios ocasionados. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad ' A Million Business, S.L.'.
Firme que sea la sentencia se deducirá testimonio de la misma que se remitirá a la autoridad gubernativa, de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional 17ª de la ley Orgánica 19/2003, en relación a la situación administrativa de Alejo.
Firme que sea la sentencia se deducirá testimonio de la misma que se remitirá al Juzgado de lo Penal número 32 de Madrid en relación a la ejecutoria 2104/16, por si procediere la revocación de la suspensión de la pena en dicho procedimiento acordada, todo ello relativo al acusado Miguel Ángel.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de diez días hábiles contados desde la última notificación.
Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E./.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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