Sentencia Penal Nº 4/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 432/2020 de 08 de Enero de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 000004/2021

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ (Ponente)

Ilmas. Sras. Magistradas

D.ª MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA

D.ª ANA MONTSERRAT LLORCA BLANCO

En Pamplona/Iruña, a 08 de enero del 2021.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por el Ilmo. Sr. Magistrado y las Ilmas. Sras. Magistradas, al margen expresadas, ha visto en grado de apelación el presente, Rollo penal de Sala nº 432/2020,en virtud del recurso de apelación interpuesto, frente a la Sentencia dictada con fecha 31 de julio de 2020, por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 19/2020, seguido ante dicho Juzgado por un presunto delito de lesiones, siendo apelanteel encausado D. Pascual,representado procesalmente por el Procurador de los Tribunales Sr. Bartolomé Canto Cabeza de Vaca, defendido por el Letrado Sr. Iván Jimeno Moreno.

Siendo parte apelada: (i) El Ministerio Fiscal; (ii)D. Rafael, representado procesalmente por el Procurador de los Tribunales Sr. Bartolomé Canto Cabeza de Vaca, asistido por el Letrado Sr. Emilio Montero Fernández.

Ha sido ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado Presidente de la Sección Don José Francisco Cobo Sáenz.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 31 de julio de 2020, por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 19/2020, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

' ... Que debo condenar y condeno a Pascual en concepto de autor, de un delito de lesiones del Art. 147-1 del C. Penal en quien concurre la agravante de reincidencia del Art. 22-8 del C. Penal y la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de 15 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales por delito. Así mismo deberá indemnizar a Rafael en la cantidad de 420 € por las lesiones.

Que debo condenar y condeno a Rafael en concepto de autor, de un delito leve de maltrato del Art. 147-3 del C. Penal en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 30 días multa con una cuota día de 10 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al abono de las costas procesales por delito leve.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenados/s haya/n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa (...).'

TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue recurrida en apelación, por la representación procesal del encausado, para solicitar de este Tribunal -que-: '... SE ESTIME EL MISMO CONFORME A LAS PRETENSIONES SOLICITADAS POR ESTA PARTE, Y PRINCIPALMENTE SE ABSUELVA A MI MANDANTE(...)'.

El recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de D. Rafael, para interesar la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida; en el caso del Sr. Rafael, solicitando que se impusiera al recurrente, las costas procesales causadas en la tramitación del recurso de apelación.

CUARTO.-Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, se procedió a formar el Rollo de Apelación Penal 432/2020, designándose ponente, conforme al turno establecido al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección.

Habiéndose procedido a deliberación, votación y resolución, en la fecha al efecto señalado, con la composición de la Sala que figura en el encabezamiento.

QUINTO.- Se admiten los hechos declarados probados de la Sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

' 1º) La tarde el 10 de diciembre de 2018, el acusado Pascual mayor de edad, de nacionalidad marroquí y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por un delito de maltrato en el ámbito familiar por sentencia firme de 31 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona en el procedimiento abreviado 85/2017 a la pena de prohibición de comunicación con la víctima durante el plazo de 3 años, pena que quedó cumplida el 3 de diciembre de 2018 y a la pena de 59 jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad, pena que cumplió el 18 de noviembre de 2018, acudió al exterior del establecimiento Doner Kebab sito en calle Guelbenzu de Pamplona y con ánimo de menoscabar la integridad física de las personas que allí se encontraban reunidas, arrojó varias botellas hacia ellas, alcanzando a Rafael en la parte izquierda de su cabeza con una de las botellas de cristal.

A consecuencia del botellazo, Rafael sufrió lesiones consistentes en herida en cuero cabelludo en zona parietal izda. que requirió una primera asistencia facultativa y tratamiento quirúrgico primera asistencia facultativa y tratamiento quirúrgico consistente en 4 puntos de sutura, con 12 días de perjuicio personal básico y resultando una cicatriz no alopécica en cuero cabelludo de región parietal izquierda de más de 1 cm discreta, con pequeña induración fibrosa y no visible con el cabello, por lo que no ocasiona perjuicio estético valorable según el Médico Forense.

2º) Cuando el también acusado Rafael, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, salía del Centro Hospitalario de Navarra, tras haber sido atendido de sus lesiones, se encontró con el acusado Pascual y le propinó un manotazo en la cara, sin que conste que le causara lesiones.

Pascual había sido atendido en el Hospital de Navarra por las lesiones sufridas a consecuencia de una pelea con un tercero contra quien no se sigue el actual procedimiento por haber fallecido'.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida.

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación procesal del encausado D. Pascual, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, en virtud de la cual, ha sido condenado, como responsable en concepto de autor, de un delito de lesiones del Art. 147. 1 del Código Penal, apreciándose en la resolución recurrida, la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del Art. 22. 8ª del CP y la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de 15 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales. En relación con los hechos que se declaran probados, con el detalle que expresamos en el antecedente de hecho quinto de la presente resolución, ocurridos en la tarde del día 10 de diciembre de 2018, en el exterior del establecimiento ' Doner Kebab'sito en calle Guelbenzu de esta Ciudad.

Mientras que en el marco propio de la responsabilidad civil se condena a indemnizar a Rafael en la cantidad de 420 € por las lesiones, que igualmente se reflejan en el expresado antecedente de la presente resolución, cuya relación causal, con la agresión llevada a efecto, por el encausado aquí recurrente se establece como acreditadamente producida, por el impacto en la parte izquierda de la cabeza del Sr. Rafael de una de las botellas arrojadas por el encausado.

La pretensión sostenida por la parte recurrente, enderezada a obtener un pronunciamiento de libre absolución de la responsabilidad penal derivada de los hechos que motivaron las presentes actuaciones, se articula en base a seis motivos, que examinaremos a continuación; dejando constancia de que el recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de D. Rafael, para interesar la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida, en el caso del Sr. Rafael, solicitando que se impusiera al recurrente, las costas procesales causadas en la tramitación del recurso de apelación.

SEGUNDO.-Sobre la pretendida ' INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL ART. 24.2 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y DEL ' IN DUBIO PRO REO '. INEXISTENCIA DE MÍNIMA PRUEBA DE CARGO. ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA'.

Para fundamentar este profuso y abigarrado motivo de recurso, en cuanto a su enunciado; mantiene la representación procesal del apelante, que ha sido condenado, como autor de un delito de lesiones, sin que su conducta puede incardinarse en el tipo penal de referencia, estimando que no se ha cumplido ni con el elemento objetivo de ni el subjetivo del tipo y en este sentido, cuestiona la de cargo existente -ciertamente concretada, en la declaración del denunciante y los testigos que declararon en condiciones de efectiva contradicción en el acto de juicio oral, así como el informe médico forense de sanidad, ratificada en cuanto su contenido, por la Doctora médico forense que lo emitió, en igual acto de juicio oral-, para destacar que el Sr. Rafael: '... NUNCA SABE QUIÉN FUE EL QUE LE GOLPEÓ, NI ASÍ LOS TESTIGOS DE CARGO QUE DEPUSIERONS, HABIENDO QUEDADO ACREDITADO QUE MI MANDANTE ESTABA CON DOS PERSONAS MÁS, Y DE AHÍ SALIERON LOS EFECTOS QUE SE ARROJARON, PERO PARA NADA HA QUEDADO ACREDITADO, QUIÉN ES EL AUTOR MATERIAL DE DICHO ILÍCITO PENAL, ES MÁS EN LA PÁGINA 8 DE LA SENTENCIA RECURRIDA, SE INDICA POR UN TESTIGO LO SIGUIENTE: ' Que él estaba sentado de espaldas y el lanzamiento en si no lo ve que los otros dos que estaban con Pascual eran de la misma raza que Pascual que las botellas las tiraban contra la fachada y no sabe si contra alguien que estaba allí, que no conocía a los otros que estaban con Pascual'.

Afirmando, que la declaración del denunciante y de los dos testigos de cargo, no puede servir como medios de prueba suficiente para condenar al aquí recurrente, reiterando, la ausencia de conocimiento, por parte de los testigos propuestos, sobre quien lanzó el'efecto'; cuestionando la concurrencia de los parámetros que han de ser evaluados, para estimar justificada, la eficiencia acreditativa, del testimonio acusatorio del denunciante, y mantener en definitiva que: '... no EXISTIENDO PRUEBA DIRECTA, los indicios que pone manifiesto el Juzgador no pueden servir como medio de prueba cargo suficiente, y como para enervar el Principio de Presunción de Inocencia y así el ' IN DUBIO PRO REO ', por lo que debe dictarse sentencia absolutoria'.

Resulta de toda evidencia, que, a través de la anterior argumentación, se pretende reformar la convicción condenatoria, expresada por la Juzgadora a quo, ofreciendo la representación procesal del encausado su particular versión.

En este contexto valorativo cabe recordar, que dada la configuración en nuestro derecho procesal del recurso de apelación como una ' revisio prioris instantiae 'y no como un 'novum iudicium'- vid en este sentido STC 242/2015 de 30 de noviembre FJ 3º y las que allí se citan-, este Tribunal de apelación tiene unas facultades restringidas: a analizar la razonabilidad de los argumentos de la Sentencia apelada a la vista del resultado probatorio que aparece en la misma, a determinar si la prueba se practicó con las debidas garantías, y si racionalmente puede considerarse suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia - vid. STS 2ª 555/2019 de 13 de noviembre -.

Cuando se invoca en apelación, como en el presente caso acontece la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en relación con él, error en la valoración de la prueba una muy reiterada doctrina jurisprudencial -por todas citaremos la STS 2ª293/2020 de 10 de junio-, viene advirtiendo, acerca de los estándares que han de ser considerados.

Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración, son los presupuestos que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala de apelación ante la alegación en vía de recurso de apelación del menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

Constatada en el supuesto de autos la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.

Además, el Juzgado de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas.

Este tribunal de apelación en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes - cfr., entre otras muchas, SSTS 2ª 24/2015, 21 de enero ; 444/2011, 4 de mayo ; 249/2008, 11 de mayo ; 905/2013, 3 de diciembre , 231/2008, 28 de abril y la antes citada 293/2020 de 10 de junio -.

Todos estos parámetros, se satisfacen cumplidamente, en la suficientemente razonada sentencia de instancia.

Tratándose, como en el presente caso acontece, de la valoración de las pruebas de carácter personal -concretadas en el presente caso en: (i) la declaración en el acto de juicio oral en condiciones de efectiva contradicción del encausado;(ii) las declaraciones testificales: del aquí recurrido Sr. Rafael; las dos personas conocidas del anterior, presentes en el lugar de los hechos, Alejandro -conocido como ' Ambrosio'- y Anibal. Así como de los agentes del cuerpo de Policía Municipal de esta ciudad números profesionales NUM000 y NUM001, quienes llegaron al servicio de urgencias del CHN, quienes según se declara aprobado en la resolución recurrida, llegaron al hospital, cuando las personas aquí recurrente y recurrida 'ya estaban separados', sin que sus declaraciones en el acto de juicio oral, alteren ni desvirtúen, los elementos de convicción que se derivan de la apreciación de las anteriores pruebas de carácter personal y la intervención pericial en el acto de juicio oral de la Médico forense, que extendió el parte médico forense, relativo al Sr. Rafael-, es apreciable el límite a la función revisora constituido por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral.

Las persona que se acaban de referir, fueron oídas por el tribunal a quo, resultando la apreciación, relativa a 'cómo lo dijo', esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos, una actividad de ponderación y el enjuiciamiento acerca de alcance y contenido de la expresada manifestación, que no puede ser suplida, por la apreciación que este Tribunal de apelación, pueda verificar mediante el examen del soporte informático en el que consta el desarrollo del acto de juicio oral en la instancia -vid en este sentido STS 2ª 144/2020 de 14 de mayo FD 1. 2º-.

Resultando el pronunciamiento de condena, absolutamente razonable, coherente y congruente, con los elementos de acreditación periférica y la valoración específica, de la declaración exculpatoria del encausado.

Por lo que se refiere a la valoración del testimonio de D. Rafael, en el presente caso, a los efectos de configurar los necesarios elementos, convictivos que configura su consideración como prueba de cargo; señalaremos que esta actividad valorativa, ha de realizarse en base a los parámetros definidos por la doctrina jurisprudencial - vid. por todas STS 2ª 57/2019 de 5 de febrero -, para verificar la estructura racional del proceso hermenéutico, que sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio, sí facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del juez.

Sin considerar exhaustiva su enumeración, la jurisprudencia compendia en tres capítulos estos criterios o parámetros: a) la credibilidad subjetiva de la víctima o - desde la óptica de su exclusión- la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva en ella; b) la credibilidad objetiva o verosimilitud de su declaración, y c) la persistencia y firmeza de su testimonio - ss. 2343/2001, de 11 diciembre ; 1424/2005, de 5 diciembre ; 96/2009, de 10 marzo ; 989/2016, de 12 enero ; 389/2017 de 29 mayo y 454/2017, de 21 junio, entre otras, de la Sala 2ª del Tribunal Supremo-.

Y como declara la STS 2ª 68/2020 de 24 de febrero -FD 1º-: " (...) En este marco encaja bien el triple test que ha venido a establecer la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones (i), elementos corroboradores (ii), ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva- (iii). No se está definiendo con esa tríada un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio; puntos de contraste que no se pueden soslayar y que no excluyen otros posibles parámetros de evaluación. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar 'por imperativo legal' crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. "

Aplicando la expresada doctrina jurisprudencial, en las concretas circunstancias del caso, comprobamos que la hermenéutica de expresado testimonio, que se verifica en el -'amplísimo'-, fundamento de derecho primero de la Sentencia recurrida, a cuyo íntegro contenido nos remitimos con la finalidad de evitar inútiles reiteraciones, expresa los elementos convictivos, que avalan la razonabilidad, suficiencia, coherencia e integridad del razonamiento que conduce al pronunciamiento condenatorio.

No son apreciables, elementos que comprometan la credibilidad objetiva -verosimilitud-, pues se constatan los elementos de corroboración periférica que configuran la misma, concretados en las anteriores declaraciones testificales de las dos personas conocidas del Sr. Rafael, así como las de los agentes del cuerpo de Policía Municipal de esta Ciudad arriba identificados y el contenido del informe médico forense de sanidad, sometido a condiciones de efectiva contradicción, mediante su emisión por la Médico forense que lo emitió, en el acto de juicio oral en condiciones de efectiva contradicción.

Y, estimamos que la versión de la denunciante se ha mantenido persistente y sin fisuras, en las diferentes ocasiones que ha sido requerida su manifestación sobre el hecho punible.

En otro orden de consideraciones, cabe recordar que cuando se trata de evaluar en sede de recurso apelación, la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, el Tribunal de apelación ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba -vid en este sentido por todas SSTS 2ª 634/2012 , 668/2012; así como el Auto del Tribunal de casación 272/2020 de 13 de febrero- .

Partiendo de dichas premisas, como se ha indicado, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por la Juzgadora a quo.

Por lo que se refiere, a la afirmada vulneración del principio 'in dubio pro reo', es preciso recordar que con arreglo a una muy reiterada doctrina jurisprudencial -por todas STS 2ª 67/2018 de 7 de febrero FD 3- , la justificación interna de la decisión condenatoria emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica, la ciencia o la experiencia, entendida como 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'. Así deberá determinarse si la inferencia llevada a cabo desde aquellos datos puede avalar la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena. Tanto los elementos objetivos como los subjetivos. Y eso de manera que pueda calificarse la conclusión de coherente. Y también de concluyente, lo que implica, a su vez, la exclusión de propuestas alternativas fundadas en justificaciones razonables desde esos mismos parámetros.

Solamente así se alcanzará el grado de certeza objetiva, más allá de la convicción subjetiva del tribunal que impone la condena. No importa tanto si el tribunal dudó como si debió dudar.

Si bien la objetividad no requiere conclusiones absolutamente irrefutables, tampoco la duda razonable exige prueba de la falsedad incuestionable de la imputación. Si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva.

Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

Lo que como recuerda la STS 2ª 367/2020 de , 2 de julio -FD 7º- , este principio puede ser invocado para fundamentar un motivo de recurso, sólo cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de tener dudas sobre la culpabilidad. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude,: " ... y ello porque el principio 'in dubio pro reo' no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12 ; 1037/95, de 27-12 )".

En el presente caso, la Juzgadora 'a quo', no ha dudado en la declaración de hechos probados, por lo que carece de toda justificación la invocación de este principio.

Por las razones expuestas, desestimamos los motivos de recurso examinados.

TERCERO.-En relación con la afirmada: ' INFRACCIÓN DE LEY Y DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD. INFRACCIÓN DE LEY. APLICACIÓN INDEBIDA DEL ART. 147 DEL C.P . NO CUMPLIMIENTO DEL ELEMENTO OBJETIVO NI SUBJETIVO DEL TIPO PENAL POR EL QUE HA SIDO CONDENADO MI MANDANTE'.

Para fundamentar este motivo de recurso, nuevamente reitera la parte recurrente, que en la conducta enjuiciada y que motivó el pronunciamiento de condena, no cabe apreciar un elemento objetivo ni subjetivo del tipo penal de lesiones dolosas, planteando en términos de hipotéticos, que en su caso pudiera hablarse de un delito de' lesiones imprudentes'.

Reiterando los argumentos anteriormente expuestos, en lo relativo a las pretendidas contradicciones, en que incurrieron los testigos, a quienes califica como 'amigos íntimos',del Sr. Rafael.

Para valorar en este motivo de recurso, no podemos sino remitirnos, a lo anteriormente argumentado 'in extenso',en el precedente fundamento.

Por lo demás, suscribimos en su integridad, el argumento desarrollado por la Juzgadora de instancia, para considerar que en las concretas circunstancias del caso, no cabe apreciar los elementos que conforman, la susceptibilidad de reproche de la conducta enjuiciada, a título de imprudencia; en concreto en el pasaje de donde se razona: '... Pero es que aun cuando no se hubieran lanzado las botellas contra persona alguna o contra el lesionado expresamente, lo que no se ha acreditado sino todo lo contrario, no puede entender como pretende la defensa que se trata de lesiones por imprudencia ya que lanzó las botellas de cristal hacia la zona de la fachada del bar y lo hizo teniendo la mesa en la que estaba el denunciante y los otros dos testigos en medio de la trayectoria de los botellazos y pese a la altísima probabilidad de que el resultado lesivo se produjera lo hizo lo que implicaría en ese caso que actúo al menos con dolo eventual, ya que en realidad seria dolo directo de primer grado si como se ha acreditado lanzo las botellas contra una persona que se encontraba junto a la fachada del Doner Kebat'.

Consideraciones que igualmente nos determinan a desestimar el motivo de recurso examinado.

CUARTO.-Sobre la pretendida: ' INFRACCIÓN DE LEY POR NO APLICACIÓN DE LOS ARTS. 152 Y S.S. DEL C.P .. EXISTENCIA DE DELITO DE LESIONES GRAVE Ó LEVE POR IMPRUDENCIA SI SE PRUEBA SU AUTORÍA. IMPOSICIÓN DE PENA MULTA'.

En la medida en que, en el desarrollo argumentativo de este motivo de recurso, no hacen sino reproducirse, consideraciones anteriormente esgrimidas, no podemos sino remitirnos, a lo argumentado en los dos precedentes fundamentos.

Por lo que respecta a la solicitud imposición de la pena de multa, señalaremos, que la opción por la misma -en la alternativa que establece el apartado 1 del artículo 147 CP, con respecto a la pena privativa de libertad-, está suficientemente justificada en la Sentencia de instancia, especialmente si se considera, que razonadamente, se desecha, la calificación propuesta por el ministerio Fiscal, que mantuvo la acusación, por un delito de lesiones cualificado por el empleo de un 'objeto peligroso' - artículo 148.1 CP-.

Opción, que se desecha, sin que ello suponga 'minimizar', la potencialidad lesiva del medio empleado -lanzamiento de botellas de cristal, en un lugar donde existía una apreciable concurrencia de personas, con 'la posibilidad cierta de representación', de que, en su trayectoria, pudieran golpear a una o varias personas.

QUINTO.-En relación con la afirmada: 'INFRACCIÓN DEL PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E ' IN DUBIO PRO REO '. ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA Y ASÍ COMO INFRACCIÓN DE LEY POR APLICACIÓN INDEBIDA DE LOS ARTS. 109 Y S.S. DE LA LEY DE ENJUCIAMIENTO CRIMINAL . NO SE HA ACREDITADO LA TITULARIDAD DEL SUPUESTO PERJUDICADO Y ASÍ MISMO SE LE HA RECONOCIDO UNA DETERMINADA CANTIDAD INDEMNIZATORIA ALGUNA, SIN SOPORTE PROBATORIO ALGUNO'.

En la medida en que, en el motivo de recurso enunciado, se reproducen, motivos anteriormente aducidos, nos remitimos a cuanto hemos razonado para su desestimación.

Por lo que respecta, a la pretendida aplicación indebida, de los preceptos, que en el Código Penal, regulan la responsabilidad civil, derivada de la condena por un hecho punible, que lleva aparejada, la obligación de resarcitoria -en el presente caso, la de indemnizar los perjuicios personales y morales, ex artículo 110 3º CP-, señalaremos, que la suma reconocida al señor Rafael, de 420 €, ' por las lesiones', según se especifica que la Sentencia de instancia, corresponde a la traducción en dinero, de la indemnización a que tiene derecho, por el padecimiento de 12 días de 'perjuicio personal básico',con arreglo a la normativa indemnizatoria, de aplicación orientativa, en el ámbito de la responsabilidad civil derivada de la condena por una conducta con relevancia penal.

SEXTO.-Sobre la pretendida: 'CONCURRENCIA DE LAS CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVA DE RESPONSABILIDAD, BIEN DE MANERA CONJUNTA Ó ALTERNATIVA DE TOXICOMANÍA, INTOXICACIÓN POR ALCOHOL Y OTRAS SUSTANCIAS Y LEGÍTIMA DEFENSA: EXIMENTE COMPLETA, INCOMPLETA, ATENUANTE MUY CUALIFICADA Y NO SIMPLEMENTE ATENUANTE SIMPLE. NO CONCURRENCIA DE LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA'.

Examinado el expresado motivo de recurso, podemos concretar, que ninguna razón, para apreciar con cualquier grado de intensidad, una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal, vinculada a una inapreciable de situación de legítima defensa, completa, incompleta o putativa.

Resulta de toda evidencia, que partiendo del ineludible respeto del ' factum'que se declara aprobado, no cabe apreciar la concurrencia de ninguno de los elementos que conforman esta circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, ex artículo 20. 4º CP.

Tampoco hallamos argumentos para 'incrementar',la eficiencia atenuatoria, de la situación de influenciamiento por las bebidas alcohólicas, que presentaba el encausado.

Atendiendo, según se expresa en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia impugnada, a -que-: '... concurre en él la atenuante analógica de embriaguez sin que proceda estimar dicha embriaguez atenuante de mayor intensidad y menos aún como eximente completa o incompleta ya que no se ha aportado otra prueba o indicio que permita mantenerlo'.

En este concreto aspecto, no estimamos debidamente acreditada, la concurrencia de un mayor grado de influenciamiento de las facultades intelectivas y volitivas del encausado, que el que determina, la apreciación de la atenuante analógica, ex artículo 21. 7ª CP, relacionado según pretende la parte recurrente, con una - indemostrada- consideración, relativa a que: '... EL ENCAUSADO ESE DÍA ESTABA BAJO LOS EFECTOS DE ALCOHOL Y DROGAS Y SUFRE PROBLEMAS DE TOXICOMANÍA DE AÑOS ATRÁS CON LOS INFORMES MÉDICOS APORTADOS, por lo que en el momento de los hechos tenía alteradas sus capacidades cognoscitivas y volitivas de manera muy considerable y no simplemente como una atenuante simple por analogía'.

Recordando que con arreglo a una reiterada doctrina jurisprudencial -citaremos por todos el ATS 2ª 238/2020 de 30 de enero y los precedentes decisorios que en el mismo se detallan -, el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado.

De modo que en ausencia de otros elementos convictivos, resulta exclusivamente justificada la aplicación de la atenuante analógica, como se ha hecho en el presente caso.

Impugna igualmente, la parte recurrente, la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, por estimar que: '... el delito que se menciona que no es idéntico y el acaecimiento de dichos hechos de dicha condena anterior'.

Obviamente, no podemos acoger la expresada argumentación; en efecto, para aplicar la agravante de reincidencia, es preciso que el anterior delito, que genera un antecedente penal no cancelado, ni susceptible de eliminación de registro de antecedentes, derive de una condena ejecutoria existente al tiempo de cometer el nuevo delito, por otro 'comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza'-inciso final del primer párrafo de la circunstancia agravante 8ª del artículo 22 CP-.

En el presente caso, la sentencia condenatoria de carácter ejecutorio, que determina la apreciación de la agravante de reincidencia - Sentencia firme de 31 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona, dictada en el Procedimiento Abreviado 85/2017-; se encuentra comprendida en el mismo título -III 'de las lesiones' del Libro Segundo CP-, y es de la misma naturaleza, representando una progresión en su perfil criminológico, en la realización de actos con relevancia penal, contra la indemnidad de las personas.

Razones que igualmente, nos llevan a la desestimación de estos argumentos en que se sustenta recurso de apelación .

SÉPTIMO.-En relación con la afirmada: 'INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE LEY POR NO APLICACIÓN DE LA PENA EN SU GRADO MÍNIMO, SIENDO IMPUESTA LA PENA MULTA, TAL Y COMO PREVIENE EL ART. 147.1 DEL C.P . '.

Considerar en este sentido, la parte recurrente, que la pena impuesta es: '... desproporcionada al caso presente y la graduación no ha sido conforme a derecho, teniendo en cuenta las circunstancias del hecho, debería haberse optado por su imposición en su grado mínimo y no la impuesta en sentencia objeto de recurso de apelación, DEBIENDO HABERSE OPTADO POR LA IMPOSICIÓN DE LA PENA MULTA, tal y como permite '.

En relación con el segundo aspecto señalado, es decir la opción por la pena de multa, nos remitimos a la desestimación de la expresada argumentación del recurso, a cuanto hemos argumentado en el precedente fundamento cuarto.

Por lo que se refiere a solicitud imposición de la pena privativa de libertad en su grado mínimo, indicaremos que, concurriendo una circunstancia atenuante y otra agravante de la responsabilidad penal, la norma de dosificación de la pena a imponer, es la contenida en la regla 7ª del apartado 1 del artículo 66 CP, con arreglo al cual 'Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'.

La Juzgadora 'a quo', en realización de la expresada labor de ponderación, no opta ni por la exacerbación ni por la minimización de la pena a imponer, estableciéndola, en base a las razones que expone en el fundamento de derecho tercero, en 15 meses de prisión, duración, muy inferior, a la interesada por el ministerio público -4 años de prisión-; por tanto, ubicada, en un discreto tramo de la mitad inferior del arco punitivo -que abarca hasta un total de 19 meses y 15 días de prisión-.

Determinación, que la Sala estima adecuada, considerando la gravedad de la culpabilidad del autor por razón de las circunstancias que se tienen en cuenta para concretar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos -en el presente caso, grado de realización de los hechos y personalidad del encausado, condenado por la acusación precedente de lesiones, empleando una similar dinámica omisiva-. Gravedad que se traduce en la cantidad de pena en definitiva fijada, dentro del marco penal establecido en la Ley para el concreto delito por el que se establece la condena - vid por todas STS.2ª 57/2018 de 1 de febrero-.

Como ocurre en los casos anteriores, el motivo de recurso examinado ha de ser desestimado.

OCTAVO.-Dada la desestimación del recurso que la presente resolución comporta, procede imponer al recurrente las costas procesales causadas en su tramitación, de conformidad con lo establecido en los artículos 240 .2 y 901, párrafo segundo, LECrim., aplicable a este último por razón de analogía. Incluyendo en tal imposición, las derivadas de la impugnación del recurso, que verifica la representación procesal del Sr. Rafael.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto, por el Procurador de los Tribunales Sr. Bartolomé Canto Cabeza de Vaca, actuando en representación procesal del encausado D. Pascual,frente a la Sentencia dictada con fecha 31 de julio de 2020, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 19/2020; DEBEMOS CONFIRMARla Sentencia recurrida, en todos sus pronunciamientos.

Imponiendo al recurrente, las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación. Incluyendo en tal imposición, las derivadas de la impugnación del recurso, que verifica la representación procesal del Sr. Rafael.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( art. 847.1 b) LECrim,), recurso que deberá ser preparado ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

En caso de que la Sentencia no sea recurrida, devuélvase la causa original, junto con testimonio de la presente, al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.