Sentencia Penal Nº 4/2021, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 11/2020 de 15 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00004/2021

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

Teléfono: 921 463243 / 463245

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MGG

Modelo: N85850

N.I.G.: 40195 41 2 2019 0100382

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000011 /2020

Delito: AGRESIONES SEXUALES

Denunciante/querellante: Covadonga, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ANA ISABEL PEINADO RIVAS,

Abogado/a: D/Dª ISRAEL TAPIAS REVENGA,

Contra: Teodosio

Procurador/a: D/Dª MARIA DOLORES BAS MARTINEZ DE PISON

Abogado/a: D/Dª VIRGINIA CARRASCO LOPEZ

SENTENCIA Nº 4/21

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ILMO SR.

Presidente:

D. IGNACIO PANDO ECHEVARRÍA

Magistrados:

D. JESUS MARINA REIG

Dª MARIA ASUNCION REMIREZ SAINZ DE MURIETA

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En SEGOVIA, a quince de marzo de dos mil veintiuno.

Visto en juicio oral, ante la Sección Única de esta Audiencia Provincial de Segovia la causa instruida con el número 11/2020, dimanante de sumario número 2/2020 del Juzgado de Instrucción de Sepúlveda y seguida por el trámite de procedimiento ordinario, por un delito de asesinato en grado de tentativa y de agresión sexual, contra Teodosio con DNI NUM000, nacido en Segovia, el día NUM001/1994 hijo de Adolfo y Leonor, encontrándose actualmente en prisión; representado por la procuradora doña Mª Dolores Bas Martínez de Pisón y defendido por la letrado doña Virginia Carrasco López, con la intervención del Ministerio Fiscal en defensa de la acción pública y por la acusación particular en defensa de los intereses de Covadonga a través de la Procuradora Dª Ana Isabel Peinado Rivas y defendida por el Letrado D. Israel Tapias Revenga y actuando como Magistrado Ponente don Ignacio Pando Echevarria.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se incoaron por el Juzgado de Instrucción de Sepúlveda como diligencias previas, transformándose en sumario Nº 2/2020, las que una vez instruidas por el Juzgado en la fase sumarial, fueron remitidas a esta Sala. Tras confirmar esta Sala el auto de conclusión sumarial dictado por el Juzgado de Instrucción, se acordó la apertura de juicio oral y tras pasar al Magistrado Ponente para admisión o denegación de pruebas y practicadas las oportunas diligencias, se convocó a las partes a la vista de juicio oral que se celebró el día 9 y 10 de Marzo de 2021 y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta electrónica levantada al efecto.

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales y tras describir los hechos los calificó como constitutivos de un delito de:

A) delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 139.1.3ª en relación con los artículos 16 y 62 del CP..

B) delito de agresión sexual, previsto y penado en el artículo 179, 180.1.3ª, 4ª y 2 del CP..

solicitando proceder imponer las siguientes penas:

Por el delito A), 15 AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, conforme el art.56.1.2ª del CP., y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 140 bis en relación con el artículo 106.1. e), f) y g), ambos del Código Penal, la imposición de 10 AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA, con la prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima, así como la prohibición de acudir a la población de residencia, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la víctima, por el tiempo referido.

El procesado, Teodosio, tendrá prohibido aproximarse a la víctima, Covadonga, a su domicilio, a cualquier lugar donde se encuentren, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, a una distancia no inferior a 500 metros, así como prohibición de comunicarse con la misma, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de 10 AÑOS,conforme los artículos 48 y 57 del CP.

Por el delito B), 15 AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, conforme el art.56.1.2ª del CP.. y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 192 en relación con el artículo 106.1. e), f) g) y j), ambos del Código Penal, la imposición de 10 AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA, con la prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima, la prohibición de acudir a la población de residencia, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la víctima, así como el sometimiento a programa de educación sexual, por el tiempo referido.

El procesado, Teodosio, tendrá prohibido aproximarse a la víctima, Covadonga, a su domicilio, a cualquier lugar donde se encuentren, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, a una distancia no inferior a 500 metros, así como prohibición de comunicarse con la misma, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de 10 AÑOS,conforme los artículos 48 y 57 del CP.

Responsabilidad civil, el procesado, deberán indemnizar, a Covadonga:

La cantidad de 4.700 euros, por las lesiones sufridas y la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las secuelas causadas.

La cantidad de 10.000 euros por los daños morales ocasionados.

Responsabilidad civil, el procesado, deberán indemnizar, a Cristobal, la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños causados en la finca 'LA CHOPERA'.

Por la acusación particular en el mismo trámite de calificación provisional de los hechos, los calificó como:

Un delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA del Art. 139.1.1º (alevosía) en relación con los Arts. 16 y 62 del Código Penal en Concurso Ideal con un delito de AGRESION SEXUAL de los Art. 179, Art. 180.1.3º y 4º y Art. 180.2 del mismo Código, considerando al acusado, D. Teodosio como autor responsable del delito anteriormente referido de conformidad con lo establecido en los Arts. 27 y 28 del Código Penal, solicitando la imposición de las siguientes penas:

En concepto de Responsabilidad Penal:

Por el Delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA CON ALEVOSÍA (Con Ventaja y sin Riesgo); a la pena de QUINCE AÑOS de Prisión.

Por del Delito de AGRESIÓN SEXUAL CON LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE PREVALENCIA DE SUPERIORIDAD FISICA Y DE

PARENTESCO; a la pena de QUINCE AÑOS de Prisión.

En concepto de Responsabilidad Civil:

Por las Lesiones:

4.700 Eur. Por los días de hospitalización y los días impeditivos.

7.500 Eur. Por las secuelas y los perjuicios estéticos.

Por los Perjuicios Psicológicos/ Morales:

100.000 Eur. por el impacto, por el sufrimiento psíquico y espiritual, por la impotencia, por la zozobra, por la angustia, por los trastornos de ansiedad, por el impacto emocional... padecidos por Covadonga.

TOTAL: 112.000 Eur. (CIENTO DOCE MIL EUROS).

TERCERO.- Por la representación procesal del procesado en su escrito de conclusiones provisionales, muestra su total disconformidad con el escrito del Ministerio Fiscal y acusación particular.

CUARTO.Al finalizar el acto del juicio oral, el ministerio fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de entender, en la primera, que el perjudicado Cristobal no reclama por los daños en sus chopos, y en la quinta suprimiendo la solicitud de indemnización a su favor, elevando el resto a definitivas. La acusación particular modificó sus conclusiones provisionales, añadiendo en la cuarta a las penas de prisión solicitadas las de libertad vigilada por diez años, como solicita el ministerio fiscal, elevando a definitivas el resto de sus conclusiones. Por la defensa se modificaron las conclusiones provisionales en el sentido de sustituir en la tercera y en la sexta la mención la art. 147.1 CP por el art. 148.1 CP, elevando a definitivas el resto de sus conclusiones.

Hechos

De la prueba practicada en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara Sobre la 23:00 horas del día 6 de septiembre de 2019, el procesado, Teodosio, con DNI NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se encontraba cenando junto con su prima segunda (nieta de una hermana de la madre del procesado), Covadonga (nacida el NUM002 de 2001), con la que le unía una relación de amistad más allá del parentesco, que en el caso del procesado tenía un componente de atracción sexual no correspondido, en el domicilio de esta última, sito en la CALLE000 nº NUM003, de la localidad de Turégano, pues tenían la intención de salir a las fiestas de una localidad próxima tras la cena.

A las 23:30 horas decidieron salir hacia la fiesta, y cuando Covadonga se encontraba sentada en uno de los sofás del salón de la vivienda, agachada poniéndose las deportivas, el procesado la propinó de forma sorpresiva un fuerte golpe en la zona de la nuca, lo que provocó que ella se volviese y le preguntase, creyendo que era una broma, que qué estaba haciendo, que le había hecho daño. A renglón seguido, sin contestación alguna, cogió de los hombros a Covadonga y la tiró al suelo, colocándose a horcajadas encima de ella, tomando un cojín que había al lado, tapándole boca y nariz tratando de asfixiarla y acabar con su vida. Ante la defensa de Covadonga, que tenía los brazos libres e impedía llevar a efecto la acción con eficacia, el procesado dejó el cojín para sujetarla los brazos poniéndoselos junto al cuerpo y sujetándolos fuertemente con las rodillas con las que inmovilizaba a Covadonga, momentos en que ésta le pedía que parase y le preguntaba qué estaba haciendo, a lo que el procesado le contestaba 'Te quiero ver muerta'.

Tras inmovilizarle los brazos sujetó a Covadonga por el cuello, presionando fuertemente con intención de asfixiarla por estrangulamiento, pero como no lograse su propósito de acabar con su vida por esta vía y aprovechando que la defensa de Covadonga se había debilitado, la giró de lado, y cogiendo su cabeza la golpeó fuertemente en repetidas ocasiones contra el suelo de terrazo del salón, de forma que la misma comenzó a sangrar abundantemente por la zona occipital izquierda y por el oído del mismo lado, hasta que quedó inerte, perdiendo el conocimiento.

El procesado, que entre las agresiones había apagado la luz de la lámpara del salón; en ese momento, al ver a su prima inerte, decidió aprovechar esa situación para realizar el acto sexual con ella, bajándole los pantalones y las bragas y penetrándola vaginalmente hasta eyacular.

Acabada esta acción, el procesado abandonó el domicilio en la creencia de que había acabado con la vida de Covadonga, que seguía inconsciente, saliendo de la casa precipitadamente y tomando su coche, Alfa Romeo, modelo 159, matrícula .... NXZ, y propiedad de su padre, para huir del lugar, sufriendo un accidente antes de las 00:00, a la altura del km 61,500 de la carretera CL-603, en el término municipal de Venganzones, saliéndose de la vía por el margen derecho, causando daños en una chopera.

Al cabo de un tiempo Covadonga volvió en sí, pidiendo auxilio y arrastrándose hasta la puerta de la vivienda, pues no podía ponerse en pie, consiguiendo finalmente abrir la puerta y ser atendida por los vecinos, que avisaron al 112 a las 00:26 del día 7 de septiembre de 2019.

El procesado conservaba su facultades intelectivas y volitivas intactas cuando cometió los hechos, que tuvieron su causa en los celos derivados de las relaciones que Covadonga mantenía con otros jóvenes mientras él había sido rechazado.

Como consecuencia de estos hechos, Covadonga sufrió hematoma en cuero cabelludo, zona parieto-temporal izquierda extensa de 15x20 cm, aproximadamente, afectando occipital izquierdo, múltiples heridas inciso-contusas y perdida de solución cutánea en cuero cabelludo, sangrado conducto auditivo izquierdo, hematomas sobre hombro izquierdo y ambas clavículas, edemas y hematomas en ambas manos, con fractura en el primer dedo de la mano derecha y fractura del quinto metacarpiano de la mano izquierda. Las mismas necesitaron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa de tratamiento médico posterior, tardando en curar 2 días de hospitalización, 43 días impeditivos, no constando que hayan dejado secuelas por perjuicio estético.

No se ha acreditado en el acto del juicio posibles lesiones psicológicas. Covadonga, a consecuencia de estos hechos y por el miedo que le produjeron, tuvo que abandonar la localidad de Turégano y la provincia de Segovia, donde tenía su centro de vida y amistades y donde iba a comenzar a cursar estudios ese año, yéndose a vivir con su madre a Tarragona, viéndose imposibilitada para culminar ese año los estudios, sufriendo frecuentemente pesadillas, y crisis de ansiedad cuando sale a la calle con otros jóvenes, de forma que su vida ha sufrido una trasformación respecto de la que disfrutaba antes de estos hechos.

La perjudicada reclama las indemnizaciones que puedan corresponderle por los hechos anteriores.

Fundamentos

PRIMERO.Antes de entrar en la calificación jurídica de los hechos declarados probados, se hace preciso una mención a la valoración probatoria por la cual hemos concluido que la relación de hechos probados refleja lo que sucedió ese día.

Gran parte de los hechos son reconocidos por el propio acusado y resultan coincidentes con la declaración de la víctima. Así el hecho de que hubiesen quedado para cenar y luego salir de fiesta, el momento en que comenzó la agresión con el primer golpe en la cabeza, la agresión posterior con los golpes dados contra el suelo, así como la relación sexual mantenida con ella cuando se encontraba privada de sentido.

Otros hechos vienen acreditados por la declaración testifical de los familiares, en relación con la situación personal de los implicados, su grado de parentesco y su relación de amistad. Estos familiares, igualmente se ratifican la afirmación de procesado y víctima sobre la atracción sexual que el procesado tenía hacia Covadonga.

Por otra parte, las declaraciones de los agentes de la guardia civil vienen a confirmar otros extremos, como la hora en que fue avisado el servicio de urgencias para atender a Covadonga o todo lo relacionado con el accidente sufrido, o causado, por el procesado.

Por último, existe un hecho que se declara probado, al que las partes no parecen haber dado especialmente relevancia, pero que la Sala estima esencial, y que es recogido en los hechos incluidos en la calificación de la acusación particular, como es la creencia del acusado de que había matado a Covadonga y que la dejaba muerta en la casa. Su relevancia se deriva del hecho de que, si el acusado tuviese constancia de que no había acabado con la vida de la víctima ni que iba a morir, nos pudiésemos hallar ante un desistimiento voluntario del art. 16.2 CP. El acusado lo niega, manifestando que cuando él se fue estaba con vida. Sin embargo, la víctima ha manifestado su creencia de que de haberse dado cuenta de que aún vivía habría terminado su acción. La situación de la víctima era la de estar tendida en el suelo, inerte, con una tremenda hemorragia en la cabeza e inconsciente, tanto que no se dio cuenta ni de la violación de ni de lo que sucedió después, salvo haber sentido al acusado abandonar la casa. A preguntas de esta Sala ha afirmado que cuando el acusado se fue día estaba semiinconsciente, que no podía respirar y que por ello perdió el conocimiento otra vez, y en sus declaraciones sumariales afirmó que trató de quedarse quieta en todo momento para evitar que se diese cuenta de que aún vivía. Dado que la luz estaba apagada, se hace difícil creer la versión del acusado de que se diese cuenta de que su prima estaba respirando y tenía los ojos abiertos

Pero aparte de estas circunstancias, el indicio definitivo de que la creía muerta es su conducta posterior, cuando tras el accidente le manda dos whatsapp en que le dice que ha tenido el accidente y que va a llegar tarde. Habiendo estado con ella y habiendo cometido los hechos que cometió, y no constando que hubiese sufrido pérdida de conocimiento o amnesia a consecuencia de la colisión, la remisión de esos mensajes sólo podía tener por objeto la preparación de una posible coartada para tratar de justificar que no sabía lo que le había pasado. No es descartable que el accidente fuese provocado por el mismo en un intento autolítico, pues cabe desestimar la pretensión de la acusación particular de que fuese un accidente provocado para crearse una coartada, ya que estrellarse a 180 km/h tiene muchas posibilidades de que la coartada sea demasiado perfecta incluso para la intención del autor, y que ante el fracaso en el mismo y con ello la constancia de la responsabilidades que se le venían encima, intentase como plan alternativo fabricarse esa coartada.

En todo caso, la discrepancia fundamental entre las acusaciones y la defensa, se centra, en cuanto a los hechos, a las agresiones cometidas por el acusado, pues mientras la defensa sólo admite el primer golpe en la cabeza y luego los golpes contra el suelo, aunque los atribuya a otra dinámica comisiva como es que la agarró de las clavículas para zarandearla, las acusaciones sostienen la triple acción declarada probada; y en cuanto a los elementos subjetivos, que mientras las acusaciones sostienen que existía un ánimo de matarla y luego un aprovechamiento de la situación para violarla, la defensa entiende que sólo existió un ánimo de satisfacer su impulso sexual y que la agresión previa tuvo esa finalidad.

SEGUNDO.En lo que respecta al desarrollo de la agresión, como hechos objetivos, hemos tenido en cuenta y dado prevalencia a la declaración de Covadonga, que en todo momento en sus declaraciones policiales sumariales y en el plenario ha mantenido que la intentó asfixiar con el cojín, que la intentó estrangular con las manos y que la golpeó la cabeza contra el suelo. Es cierto que en sus distintas declaraciones hay algunos elementos accesorios que pueden no ser concordantes de forma absoluta, pero que no impiden dar plena credibilidad a la víctima.

Por ser sobradamente conocida, no es necesaria reiterar la doctrina sobre la aptitud de la declaración de la víctima como prueba de cargo, siempre que concurran los tres clásicos criterios de credibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia la incriminación. En este caso, a juicio de la Sala, se dan todos ellos puesto que, en cuanto al primero, Covadonga no mantenía ninguna relación previa de enemistad o de prejuicio con el procesado, antes al contrario, mantenía una relación de amistad y confianza, que quizá hizo más dolorosa la agresión, pero que excluye racionalmente un móvil espurio para pergeñar una versión falsa de los hechos.

Por otro lado, su versión es verosímil, puesto que se ve ratificada por la propia declaración del acusado, las declaraciones de los vecinos que la vieron, y los informes médicos que determinan las lesiones que sufrió. En este punto la defensa plantea su insuficiencia por la ausencia de elementos corroboradores del estrangulamiento. Sin embargo la prueba pericial forense practicada respecto de las lesiones ha concluido que los hematomas apreciados en las fotografías del atestado, justamente debajo del collarín, se corresponden con los hematomas en las clavículas descritos, manifestando ambas peritos (que han declarado de forma consecutiva por problemas técnicos con la multivideoconferencia y sin por lo tanto poder escuchar una lo que ha dicho la otra), que una estrangulación con las manos no tiene por qué dejar hematomas o marcas en el cuello, que es frecuente que no los deje y que los hematomas apreciados en las clavículas son perfectamente compatibles con el estrangulamiento que la víctima denuncia.

Finalmente, su incriminación es persistente. Desde el primer momento Covadonga manifestó que Teodosio había sido el autor, y concretamente y en lo que se refiere al intento de asfixia y de estrangulamiento, como decimos se ha manifestado de forma reiterada sin que se haya producido contradicciones en los aspectos esenciales del desarrollo de la agresión.

Y a todo ello debe unirse la falta de credibilidad del procesado en su declaración para rebatir la versión de la víctima. Nos encontramos ante un acusado que, en el uso de su derecho, se ha negado a contestar a las preguntas de las acusaciones y sólo ha contestado a su defensa. El derecho a no declarar o a no hacerlo contra sí mismo es un derecho esencial en nuestro proceso penal, y por tanto no puede ser limitado ni por supuesto tomado como prueba o indicio en contra del acusado. Ahora bien, si en el uso de ese derecho decide contestar tan solo a su defensa, impidiendo con ello al interrogatorio contradictorio, no puede pretender que su declaración tenga, a los ojos del tribunal, la misma fuerza probatoria que la de los testigos que sí se han visto sometidos a ese interrogatorio cruzado y por tanto más exhaustivo. Ante ello, su declaración en el juicio no deja de ser una mera manifestación de parte que no pude prevalecer frente a la declaración de la víctima que ha sido sometida a esa contradicción y que por tanto ha tenido que declarar de forma mucho más detallada, permitiendo su valoración por la Sala.

Por otro lado, si bien el uso del derecho a no declarar podría llevarnos a entender que tampoco deberíamos tomar en consideración sus declaraciones sumariales (yendo en la protección del derecho de defensa incluso más allá de lo que dice el Tribunal Supremo), en este caso, al haber manifestado querer declarar, aunque sea de forma parcial, estamos legitimados para apreciar las posibles contradicciones en que haya incurrido respecto de sus declaraciones sumariales, por más que su negativa a ser interrogado por nadie más que su defensa haya impedido ponerle de relieve esas contradicciones.

Teniendo en cuenta estos dos extremos, en cuanto a que no usase el cojín o no tratase de estrangularla que es lo que ahora analizamos, en su primera declaración sumarial (ac.80, pg 24) manifestó no recordar lo que sucedió durante la agresión desde que le dio el primer golpe en la cabeza hasta que le bajó los pantalones y las bragas, cuando ahora ha manifestado recordar perfectamente lo sucedido, sin dar explicación sobre este cambio de declaración. Pero este hecho que podría atribuirse a una progresiva recuperación de la memoria se ve desmentido con su alegación rotunda en instrucción de que él no abusó sexualmente de su primar cuando yacía en el suelo, sino que se fue, y solo es cuando las pruebas biológicas han determinado la existencia de su semen en las muestras vaginales de la víctima, cuando reconoce que abusó sexualmente de ella, extremo que nos lleva, al no poder poner en contradicción sus manifestaciones, a no dar credibilidad a lo que el procesado pueda manifestar en cuanto a la forma de la agresión, dada la relevancia que para sostener su tesis defensiva tiene la existencia de unas diversas formas de agredir, pues las dos que niegan indicarían, con más firmeza que la que admite, su intención de matar.

Por otro lado, sus alegaciones respecto de la existencia de los hematomas en las clavículas, no resiste un juicio valorativo objetivo. Como se aprecian las fotos del atestado que fueron exhibidas a las forenses (folio 25 del atestado), con el inconveniente de hacerlo por medio de la videoconferencia, estas lesiones se presentan en el engarce de las clavículas con el cuello, esto es en la parte inferior del mismo y no en la unión de aquellas con el hombro. Según la defensa y el acusado se habrían causado al agarrarla de ese lugar para zarandearla y golpearla cabeza contra el suelo. No tiene sentido. Si se quiere zarandear alguien se le coge de los hombros, donde también presentaba hematoma, y no de la parte baja del cuello, forma de sujeción que aparte de dificultosa tampoco es eficaz para golpear la cabeza de una persona contra el suelo. Pero además esa descripción de la sujeción es incompatible con las lesiones que presentaba, pues la víctima tuvo las lesiones en la zona occipital izquierda y en el oído izquierdo, cuando si la hubiese golpeado contra el suelo sujetándole de las clavículas, las lesiones las habría sufrido la parte posterior de la cabeza, en la nuca; confirmando sin embargo esas lesiones la versión inicial y sostenida de la víctima, que le puso del lado izquierdo para desde esa posición sujetar su cabeza y golpearla contra el suelo (siendo quizá prueba añadida de ello que se encontrasen mechones de pelo de la víctima del lugar donde se produjo la agresión).

Por tanto, la Sala entiende acreditado que la versión de la agresión dada por la víctima es verdadera y por tanto debe declararse probado tanto esos intentos de asfixia y de estrangulamiento, como también las expresiones efectuadas por el procesado mientras llevaba a efecto sus actos claramente indicativos de su intención de matar a Covadonga.

TERCERO.Este elemento subjetivo que movía al procesado es el hecho más relevante de discrepancia entre acusaciones y defensa, y lo es por la trascendencia que tiene a los efectos de la calificación jurídica de los hechos y con ello las penas que puede llevar aparejadas, lo que supone que en este punto vamos analizar extremos que luego deberemos tener en cuenta al determinar la calificación jurídica de los hechos, por lo que en aquel momento no remitiremos a lo que ahora digamos.

La Sala se ha inclinado por dar por probado que la intención que movía al acusado con las agresiones fue la de acabar con la víctima de su prima y no meramente el deseo sexual del uso de la violencia con el fin de evitar su oposición.

Consideramos que el ánimo de matar se deduce de las propias acciones realizadas: poner un cojín en la nariz y boca de la víctima y presionar para que quede sin aire es un medio apto para causar la muerte, hecho notorio que no requiere de ningún conocimiento especial. Y lo mismo cabe decir, en este caso más señaladamente del estrangulamiento con las manos. En ambos casos se persigue lo mismo, la asfixia y la muerte de la víctima, y aún en el supuesto en que desechásemos un dolo directo de matar, la figura del dolo eventual surgiría nítida, puesto que el riesgo de producir la muerte con esas conductas es evidente y el procesado las asumió y aceptó, sin perjuicio de que no pudiera seguir usando esas vías por distintos motivos, lo que luego analizaremos.

De la misma forma, los brutales golpes de la cabeza de la víctima contra el suelo ponen de relieve una intención que va más allá del mero ánimo de lesionar y de eliminar una posible defensa. Desconocemos cuantos golpes se causaron, puesto que la víctima no puede recordarlos por su estado inicial de semi inconsciencia y de posterior pérdida completa del conocimiento, pero el propio acusado admite que fueron varios, y las lesiones apreciadas con diferentes rupturas de la continuidad del cuero cabelludo así lo acredita, dado que la superficie contra la que se golpeaba era plana, con lo que las distintas roturas implican distintos golpes. Y que fueron brutales se determina no sólo por la extensión del hematoma causado en la zona occipital de 20 por 15 centímetros, sino incluso porque esos golpes le supusieron una hemorragia por el oído.

Estas tres agresiones consecutivas indican, a juicio de la Sala, una intención continuada de terminar con la vida de la víctima.

Estos indicios se ven además apoyados por las propias manifestaciones del acusado durante la agresión, y ante las preguntas y súplicas de la agredida, lo único que decía era 'muérete' y 'te quiero ver muerta', expresiones que despojadas de un entorno de agresión pueden no tener relevancia, pero que cuando se producen mientras está estrangulando o asfixiando a alguien, determinan indiciariamente esa voluntad.

Finalmente, surge un extremo que a juicio de la Sala reviste especial trascendencia para determinar la intención de matar y no meramente la de abusar sexualmente, como es el móvil de la agresión. Si bien en el acto del juicio no ha sido interrogada la víctima expresamente al respecto, la ratificación de su declaración sumarial permite incluir en la valoración probatoria la existencia de una posible causa para la agresión, que en otro caso quedaría inexplicada, incluso para el perito psiquiatra de la defensa. La víctima manifestó en su declaración que le había contado el día anterior al acusado que había tenido relaciones con un chico, y que ese día, antes de la cena el acusado le había preguntado por esa relación y ella se la había contado más detalladamente, y luego, cuando volvió con las hamburguesas ya le notó raro. Siendo esto así, y el acusado no ha manifestado que no lo fuese, nos hallaríamos ante el más clásico de los móviles antes llamados pasionales: los celos. En este caso nos hallamos ante una persona que sigue acompañando a su prima, a la que desea sexualmente y no se ve correspondido, como simple amigo, quizá esperando que cambie de opinión y mientras tanto oyendo, puesto que admiten que hablaban del tema, de las relaciones que la prima tenía con otros jóvenes, pudiendo ser esta circunstancia el detonante de su ataque, cuando le dijo, no ya que había hablado con otra persona, sino que había mantenido relaciones con ella. Y si ello es así, la consecuencia de esos celos, como es notorio de la experiencia judicial, es la intención de lesionar o matar a esa persona y no tanto de abusar sexualmente

CUARTO.Frente a esta versión de la acusación se alza la de la defensa, entendiendo que la intención que le movía nunca fue la de matar a su prima sino de abusar sexualmente de ella empleando la violencia como medio para conseguir su propósito.

Lo cierto es que esa tesis se encuentra ayuna de prueba, puesto que el propio acusado, ni en su declaración sumarial ni en el acto del juicio ha manifestado de forma expresa que esa fuese su intención. En el juicio ha contestado a su defensa manifestando, cuando se le ha preguntado por la razón de la agresión, que no sabe por qué lo hizo, que no quería hacerla daño. Por tanto si el propio acusado no afirma que quería violarla desde el inicio de la agresión, la misma base de la tesis defensiva se convierte en una mera hipótesis.

Pero además, los mismos hechos alternativos sostenidos por la defensa desmienten esa intencionalidad inicial. Se alega que lo que existió fue un deseo sexual incontrolado, derivado del deficiente control de impulsos del acusado, que le llevó a esa acción repentina e impremeditada, basándose para ello en su informe psiquiátrico y psicológico. Pues bien, si admitimos que sufrió un deseo sexual irrefrenable y que no podía controlar, la acción cometida hubiera sido la habitual en estos casos, realizar directamente el ataque sexual, pues ese era el impulso incontenible, y sólo en el caso de oposición de la víctima haber comenzado la agresión. Sin embargo, nada hace suponer ni antes ni durante el ataque que el acusado quisiera abusar sexualmente de la víctima. Como ésta manifiesta, y admite el propio acusado, antes de la agresión no hubo ningún acercamiento, tocamiento o siquiera insinuación de ese deseo sexual, ni tampoco durante la agresión, en que la víctima estaba perpleja porque no sabía a qué se debía el ataque.

Tanto es así que hasta que no vio que tenía quitadas las bragas y los pantalones no pudo imaginar que se hubiese producido una agresión sexual. Ese comportamiento es impropio en un intento o de violación con el uso de violencia, y no sólo es impropio, sino inimaginable, en el caso de un intento de violación derivado de un impulso sexual imposible de refrenar.

Por tanto la pretensión de la parte sobre el elemento subjetivo de los hechos no puede imponerse sobre la de las acusaciones, entendiendo en consecuencia que lo que el acusado quiso desde el primer momento fue matar a su prima, movido por los celos y el deseo no correspondido, y que fue solamente cuando la vio inerte y a su merced cuando decidió aprovechar esa ocasión para abusar sexualmente de ella.

QUINTO.Con ello pasamos a la calificación jurídica de los hechos. Precisamente la aceptación de la tesis de las acusaciones es la que hace que los hechos no puedan ser calificados como las mismas propugnan.

A juicio de la Sala los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los arts. 138 en relación con los arts. 16 y 62 CP, así como otro delito de abuso sexual con penetración, previsto en el art. 182.2 y 4 CP.

En cuanto al homicidio, a dicha calificación se llega de la constancia de que la intención del acusado era matar a su prima, y que desarrolló medios adecuados para conseguir su fin, aunque finalmente no lo lograse. En este punto la defensa ha alegado de las lesiones sufridas por la víctima no eran mortales, y ha recordado la jurisprudencia que establece la necesidad de atender a dicha potencialidad mortal de la consecuencia de la agresión para determinar el ánimo de matar. No se duda de esa doctrina, que la Sala conoce y aplica de forma habitual, pero la misma se refiere a los supuestos en los que no es posible discernir entre las lesiones y el homicidio, el ánimo de lesionar y el ánimo de matar, porque la intención no ha quedado definida de otro modo, supuesto en que efectivamente sólo la gravedad de las lesiones y su potencialidad de acabar con la vida se convierten en prueba de la intención del sujeto activo.

Pero no nos hallamos en ese caso. Nos encontramos ante un acusado que ha desarrollado acciones potencialmente aptas para matar, como tratar de asfixiar o de estrangular a la víctima, así como de golpear la cabeza de la misma contra el suelo. Es evidente que de un intento de matar a otra persona mediante la asfixia con un cojín no queda lesión corporal alguna de carácter mortal, o se la asfixia o no. Lo mismo cabe decir del estrangulamiento, en que los elementos probatorios en el cuerpo quedan serían, de no ser por el resultado, leves (hematomas o marcas). Por tanto, no es la gravedad de las lesiones la que en este caso cualifica el ánimo de matar sino los medios empleados, de la misma forma que no se puede considerar impune el que dispara a otro y yerra en el tiro.

Y los golpes en la cabeza, aunque las lesiones producidas fueron externas, no implica que no hubiesen tenido la potencialidad de matar, pues las forenses no han negado esa potencialidad y es evidente que si los golpes hubiesen tenido la fuerza suficiente podrían haber causado lesiones cerebrales conducentes a la muerte.

En todo caso, como decimos, la intención de matar no se ha basado en el resultado de la lesión, sino en los medios usados, medios que además de aptos fueron variados, lo que ratifica esa continuación en la intención de acabar con la vida de la víctima.

SEXTO.Determinado el ánimo de matar que constituye el delito base, el homicidio, las acusaciones lo califican como asesinato por razones diversas, pues la acusación particular sostiene la agravante específica en alevosía ( art. 139.1.1ª CP) y el ministerio fiscal considera concurrente el ensañamiento ( art. 39.1.3ª CP). Ninguna de ellas concurre, a juicio de la Sala.

En lo que a la alevosía respecta, siguiendo lo expuesto en la STS 423/2020 de 23 de julio, esta agravante se determina del siguiente modo: 'En cuanto a la alevosía, hemos dicho en SSTS 703/2013, de 8 de octubre ; 838/2014, de 12 de diciembre ; 114/2015, de 12 de marzo ; 719/2016, de 27 de septiembre ; 167/2017, de 14 de marzo ; 240/2017, de 5 de abril ; 299/2018, de 19 de junio, que el Tribunal Supremo viene aplicándola a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a su naturaleza.../...en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96 ) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000 ).

En cuanto a la 'eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación' ( STS. 13.3.2000 ).

Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2 , 375/2005 de 22.3 ):

a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el 'modus operandi', que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y, en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11 ).

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 )'.

Con base en esta doctrina, no se considera que en los hechos probados se determine la existencia de esa agravante. La acusación particular centra su existencia en el prevalimiento del acusado de la situación de sorpresa y soledad con la víctima, la diferencia de fuerza y de complexión, y el ataque sorpresivo llevaba a cabo impidió cualquier defensa.

En primer lugar y en cuanto a la desproporción de fuerzas y complexión, esta Sala no pueden más que constatar la posible diferencia de fuerzas habitual entre un hombre y una mujer, puesto que desconocemos tales extremos. Se dice que el acusado mide 1,80 y que en la fecha de los hechos era muy musculoso. El acusado que ha comparecido en el acto del juicio no mide desde luego 180 centímetros, y su complexión es normal, sin que pueda permitirse la alegación de la parte porque lo desconocemos. En cuanto a la víctima, al haberse practicado la prueba por videoconferencia, a instancia de la propia acusación, es imposible valorar este extremo. La mala calidad de la videoconferencia y la colocación de la cámara en una sala de vistas ha impedido a esta Sala cualquier valoración sobre la complexión física de la víctima, sin que tampoco la acusación haya efectuado prueba alguna o solicitado que la víctima acreditase estos extremos.

Por tanto, no existe una desproporción excepcional, distinta de la ordinaria en la complexión entre una y otro, sin que en caso alguno esta circunstancia pueda basar por sí misma una agravación como la alevosía, vista su naturaleza.

En cuanto a la situación de soledad, no existe elemento indiciario alguno que permita suponer que esa intimidad fuese buscada expresamente por el acusado para perpetrar su acción.

Queda finalmente el carácter sorpresivo del ataque. Esta Sala podría haber valorado la existencia de esta agravante si efectivamente tras el primer golpe, propinado a traición, por sorpresa y sin provocación previa ni indicios de que se fuese a producir, hubiese obtenido el resultado de dejar indefensa a la víctima y de impedir su defensa, o limitarla gravemente. Sin embargo no fue así. Ese golpe no produjo en la víctima otra cosa que dolor y que de hecho se volviese y le preguntase qué hacía, llegando a imaginar que era una broma. La acción agresiva que a continuación se desarrolló no tuvo como causa inmediata el desvalimiento causado por el golpe, sino que tras esa pregunta de la víctima el acusado la tiró al suelo cogiéndola a por los hombros y se colocó sobre ella. Esa acción no es alevosa, tanto es así que la víctima se siguió defendiendo con los brazos y manos y evitó el primer intento de homicidio con el cojín.

Por tanto, no hay pruebas bastantes de la existencia de una alevosía súbita o sorpresiva que es la que sostiene la acusación, pues el primer gol de la cabeza puso a la víctima sobre aviso de la agresión que siguió.

Podríamos plantearnos en este punto la existencia de la alevosía sobrevenida, entendiendo por tal la que se produjo cuando decidió cambiar su conducta agresiva del estrangulamiento a los golpes en la cabeza, puesto que cuando decidió ese cambio de plan las defensas de la víctima estaban altamente disminuidas, como ella misma ha manifestado.

Según la STS 423/2020 cuya doctrina estamos siguiendo, la alevosía sobrevenida se produce 'cuando no se halla presente en el comienzo de la acción, pero tras una interrupción temporal se reanuda el ataque, aunque sea de distinta forma o modo, durante el que surge el aprovechamiento de la indefensión del agredido, propiciada por la intervención de terceros o también por el propio agente ( SSTS. 1115/2004 de 11 de noviembre , 550/2008 de 18 de septiembre , 640/2008 de 8 de octubre , 790/2008 de 18 de noviembre ). Existe cuando aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada.( SSTS. 53/2009 de 22.10 , 147/2007 de 19.2 , 640/2008 de 8.10 , 243/2004 de 24.2 )'.

Sin embargo, el elemento esencial en este caso sería la necesidad de la interrupción temporal, de forma que la misma sentencia citada desestima su aplicación cuando el ataque a la persona se produce desarrollándose en varios actos ejecutados sin solución de continuidad, entendiendo que 'si en el inicio de la agresión no es posible apreciar la alevosía a causa de la ausencia de sus elementos característicos, tampoco podrá estimarse su concurrencia valorando el eventual desvalimiento o situación de inferioridad en la que se encuentra la víctima en los momentos finales de la acción, pues ésta sería una consecuencia natural de los primeros actos de agresión. Por lo tanto, solo será posible apreciar la alevosía cuando la acción se haya interrumpido, para reanudarla posteriormente aprovechando la situación creada ( STS. 1089/2007 de 19.12 )'. Y en este caso, las tres formas de agresión fueron inmediatas en el tiempo, sin interrupción alguna entre ellas.

La alevosía, entendida como la elección de una forma que tienda a eliminar las posibilidades de defensa, ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones; hay que fijarse en el episodio en su conjunto y no solo en los avatares, que preceden inmediatamente al fallecimiento. Si fuese de otra forma sería harto infrecuente un homicidio consumado que no pudiese ser calificado de asesinato, pues si se ha alcanzado el objetivo buscado es que finalmente se han superado los eventuales mecanismos de defensa; en definitiva, que se han anulado. El fallecimiento será la prueba de que se han laminado las posibilidades defensivas. Hay que valorar la alevosía en un juicio ex ante: situarnos al inicio de todo el episodio. El ataque que se inicia sin alevosía no se torna alevoso como consecuencia de los lances o circunstancias que pueden ir sobreviniendo, salvo cuando se produce una solución de continuidad, una cesura entre el inicial episodio y un nuevo acometimiento (alevosía sobrevenida); o un inesperado e inesperable cambio cualitativo.

SEPTIMO.El ministerio fiscal, por su parte, sostiene la existencia de asesinato por la concurrencia del ensañamiento, que valora en base, como describe en la relación de hechos de su calificación en la reiteración de los golpes en la cabeza, en la forma en que son descritos:'y con igual ánimo que en las situaciones anteriores, puso del lado izquierdo a su prima, golpeando su cabeza una y otra vez contra el suelo, la incorporaba y la volvía a lanzar contra el suelo, así hasta que empezó a perder sangre por el lado izquierdo de la cabeza, aumentando conscientemente el dolor de la víctima, repitió esta conducta hasta que Covadonga quedo inconsciente'.

La agravante de ensañamiento ha sido definida de forma concorde por la doctrina jurisprudencial, de forma detallada en múltiples sentencias (así, por STS 477/2017 en su fundamento quinto; 336/2019 de 2 de julio en su fundamento tercero, o 423/2020, de 23 de julio, en el sexto). Como dice esta última: 'Respecto al ensañamiento, como hemos dicho en SSTS 919/2010, de 14 octubre ; 856/2014 de 26 diciembre y 293/2018, de 18 de junio , es un concepto jurídico precisado en la Ley que no coincide necesariamente con una conceptuación coloquial o, incluso gramatical, de la propia expresión, de modo que los Tribunales hemos de sujetarnos a los términos en los que el Legislador lo ha definido, para determinar si, en el caso concreto sometido a enjuiciamiento, concurre o no la referida circunstancia de agravación, bien entendido que el derecho penal español está sujeto al principio de legalidad, de forma que nadie puede ser condenado sino por una conducta tipificada por Ley, previa y cierta, norma jurídica que no podrá ser objeto de interpretación extensiva o aplicación analógica, en contra del reo ( STS. 775/2005 de 12.4 )'.../...

Para la concurrencia de esta agravante se requieren dos elementos (como precisan entre muchas otras las SSTS 357/2005, de 20 de abril; 713/2008, de 13 de noviembre, 336/19 o 423/2020): uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( STS 1553/2003, de 19 de noviembre, 775/2005, de 12 de abril). Y esto último puede inferirse racionalmente de los propios elementos objetivos que han concurrido en el caso, en cuanto el sujeto no suele exteriorizar su ánimo de incrementar deliberada e innecesariamente el sufrimiento y dolor de su víctima ( STS 147/2007 de 19 de febrero).

El elemento subjetivo es considerado en la STS 1042/2005 de 29 de septiembre, como 'un interno propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y más dolor al sujeto pasivo',de modo que no se apreciará la agravante si no se da 'la complacencia en la agresión'en la forma realizada con la finalidad de aumentar deliberadamente el dolor del ofendido ( STS 896/2006, de 14 de septiembre), y cuyo elemento 'no puede ser confundido sistemáticamente con el placer morboso que se pueda experimentar con el sufrimiento ajeno( STS 357/2005 de 20.4 )'.

Hay que tener en cuenta por otra parte como dice la STS 423/2020 que 'la jurisprudencia procura que no se confunda la mera brutalidad en la acción con el ensañamiento. Así, en su sentencia de 22-12-2001 esta Sala deslinda claramente ambos conceptos, al afrontar el estudio del tipo agravado de lesiones del art. 148.2 CP y reconocer que la brutalidad en la acción no implica o equivale necesariamente a ensañamiento, añadiendo que, en el caso de lesiones, estos supuestos de especial virulencia deben subsumirse en el nº 1 del art. 148.../...

Por ello en STS 527/2012, de 20-6 , hemos señalado que de acuerdo con reiterada doctrina, su naturaleza no se identifica con la simple repetición de golpes -que no es sino signo inequívoco de la existencia del ánimo de matar- sino con lo que un comentarista clásico, en gráfica expresión, llamó la maldad de lujo, esto es, la maldad brutal, sin finalidad por el simple placer de hacer daño'.

Teniendo en cuenta esta doctrina, no podemos compartir la conclusión del ministerio fiscal. En primer lugar, porque precisamente la acusación pública deduce el ensañamiento únicamente de la brutalidad de la agresión, y no de la maldad específica de la misma. Desde luego, si el acusado quería matar a una persona dándole golpes en la cabeza, necesitaba la reiteración en los golpes para lograr su propósito, puesto que ninguno se podía intuir como determinante de la muerte ni por tanto hacía sobrante a los demás. Se trata de una brutal forma de comisión cuyo resultado sólo se puede obtener, si no se usa la fuerza suficiente, por la reiteración, por lo que no concurre el elemento objetivo de la agravante.

Pero es que tampoco ha quedado acreditada la versión de los hechos del ministerio fiscal. En su descripción expresa múltiples golpes que incluyen su incorporación y vuelta a arrojar al suelo de la víctima, pero sin embargo esa forma de acción no ha quedado suficientemente determinada, dado el estado de semi inconsciencia en que se encontraba la víctima. Desde luego y como ya hemos fundamentado, ha quedado probado que se dieron varios golpes, pero se desconoce cuántos, y que los mismos fueron brutales, pero como parte de la dinámica comisiva del intento de homicidio y no como una intención deliberada de aumentar el dolo de la víctima.

Tampoco podemos valorar como ensañamiento el uso de diversos medios de intentar acabar con su vida. En cuanto a la cesación en el intento de asfixiarla con el cojín fue la propia defensa de la víctima la que lo propició. En cuanto al estrangulamiento, se desconoce a ciencia cierta qué motivó su abandono, pero a ello no puede ser ajeno la necesidad de una fuerza persistente de presión para conseguir el objetivo, fuerza que ha de ejercerse mientras se tiene enfrente al rostro de la víctima, reflejando su angustia y asfixia. Para ejecutar una muerte por este método hace falta o mucho odio o mucha sangre fría, y ninguno de ambos elementos parece que se diesen en el acusado en ese momento, por lo que pudo optar por un método brutal, pero que limitaba el acceso visual al rostro de la víctima, permitiendo su cosificación.

OCTAVO. En cuanto al delito contra la libertad sexual, la Sala entiende que nos hallamos ante un abuso sexual con penetración y no ante una agresión sexual con penetración, aunque ello suponga discrepar de las calificaciones de acusaciones y defensa. En cualquier caso, la Sala entiende posible esta modificación en la calificación, en todo caso beneficiosa para el reo y que es homogénea con el objeto de calificación definitiva por las partes, puesto que es la misma opción despojada del elemento violento o intimidatoria. Y en cuanto a la calificación de la defensa, resulta evidente que la versión alternativa por ella propuesta implica necesariamente la existencia de una violación, como agresión sexual con penetración, pues se basa en la intencionalidad inicial del acusado de satisfacer sus deseos sexuales y de las agresiones como medio para llegar a ella.

Sin embargo, no hemos aceptado esa tesis y hemos declarado probada la de las acusaciones. Pero la de las acusaciones define la aparición del deseo sexual, que es lo que entendemos sucedió en realidad, en el momento en que el acusado ve a la víctima inerte en el suelo y a su merced. Por tanto, la violencia ejercida previamente no tuvo por objeto la comisión del delito, sin que se aprecie relación de causalidad entre uno y otro acto. El acusado no quería matar y violar a la víctima, sino que el acusado quería matarla y luego se le ocurrió abusar sexualmente de ella.

En esta tesitura no podemos utilizar la violencia del intento de homicidio como medio para llegar a la violación. De hecho, las dos acusaciones han opuesto en el juicio y han impugnado en sus conclusiones la pretensión de la defensa de que pudiese existir un concurso medial entre el delito contra la integridad física o la vida y el delito contra la libertad sexual. Si las propias acusaciones desvinculan uno y otro delito o no pueden construir el segundo utilizando la violencia desplegada en el primero.

En realidad, ante lo que nos hallamos es ante un acusado que tiene su disposición una mujer privada de sentido y que ejecuta con ella el acto sexual, lo que constituye el delito de abuso sexual con penetración al hacerlo con una persona privada de sentido, sin perjuicio de que a ese estado se haya llegado por la propia acción de matar, fallida, del acusado.

Examinado de otro modo, si en vez de golpearla la hubiese atropellado con el coche para intentar matarla y tras verla inconsciente la hubiese violado, ¿ estaríamos hablando de delito de agresión sexual? Esta Sala lo duda. Quiere con ello decirse que no resulta posible, a juicio de la Sala, extender el uso de la violencia empleada para un fin distinto cuando en ese momento no existía intención de atentar contra libertad sexual de la víctima, aunque se pudiese prevaler del resultado de la agresión previa, lo que podrá tener su efectos a la hora de determinar el desvalor de la acción e individualizar la pena.

Por otra parte la Sala se plantea como difícil, por no decir imposible, la concurrencia de forma simultánea del ánimo de matar y del ánimo de atentar contra libertad sexual, puesto que si la conducta que se desarrolla se dirige a matar a la víctima, una vez muerta no habrá abuso sexual alguno, sino en su caso profanación de cadáver. Es evidente que hay casos en que concurre un ánimo de agredir sexualmente a la víctima y de matarla posteriormente, ya sea para eliminar pruebas, ya sea por mera maldad. Pero esta Sala no ha encontrado supuestos de hecho en que se dé la situación contraria, que es la que expresan las acusaciones. Si hubiese tenido intención de abusar sexualmente de ella desde el primer momento, habría que excluir el ánimo de matarla pues la violencia se habría empleado para vencer su resistencia y no para acabar con su vida, que a fin de cuentas es lo que postula la defensa, y que esta Sala no ha estimado acreditado, y sólo si la hubiese matado habría podido castigarse los hechos también por homicidio con dolo eventual en concurso medial.

NOVENO.Las acusaciones entendían concurrente en el delito de agresión sexual las agravantes específicas de los ordinales 3º y 4º del art. 180 CP. Estas agravantes específicas también son aplicables al delito de abuso sexual, por remisión del art. 181.4 CP, por lo que se hace preciso el examen de su concurrencia.

A juicio de la Sala ninguna de ellas concurre. La agravante del ordinal 3º se aplica cuando 'la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el artículo 183'. En este sentido la STS 1386/2005, de 23 de noviembre expresa que 'Ciertamente el término 'situación' que se emplea en el párrafo 3º del art. 180 tiene el carácter de cláusula de cierre que exige una interpretación restrictiva que debe tomar como parámetro interpretativo el que se deriva de las otras dos causas de vulnerabilidad: la edad y la enfermedad'.

Las acusaciones derivan la especial vulnerabilidad de la víctima ha en el hecho de que se encontraba inconsciente cuando se comete la agresión sexual. En lo que respecta al abuso sexual por el que ahora calificamos los hechos, esta agravación específica no puede ser aplicable porque lo que en este caso define la existencia del delito de abuso sexual (art.181.2) es precisamente que se cometa sobre persona privada de sentido, por lo que resulta imposible la doble consideración de esta circunstancia sin afectar al principio ne bis in idem.

En lo que respecta la circunstancia 4ª, el delito se agrava 'cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'.En el acto del juicio, el ministerio fiscal ha expresado que acotaba esa agravación a la circunstancia del parentesco y no tanto al abuso de superioridad en abstracto, que consideraba no concurría. Pues bien, el parentesco no concurre, pues la agravación específica define exactamente los parientes que se ven incursos en esta agravación sin que se pueda, en virtud de la prohibición de interpretación de las normas penales en contra del reo, ampliar el espectro a otros parientes. El acusado y la víctima eran primos segundos, pues la segunda era nieta de la hermana de la madre del acusado, y por tanto no eran ni ascendientes, descendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afines. Ante ello, esta agravación no puede ser de aplicación al acusado, por más que la relación entre ellos fuese estrecha.

Tampoco sería de aplicación, como la acusación expone, una relación de superioridad derivada de la diferencia física entre una y otro, puesto que, como ya hemos explicado en fundamentos anteriores en relación con alevosía, dicha superioridad no ha quedado constatada, no en condiciones diferentes de las genéricas entre un hombre y una mujer en que por regla general el primero tiene más fuerza de la segunda. Esta agravación, por otra parte, no se refiere tanto a este hecho como al del abuso que supone la relación personal, la ascendencia que se puede tener sobre la víctima por razón de su relación familiar, social o laboral. En este caso eran dos personas jóvenes, y que por parte del primo su relación era de amistad, y en la que por tanto no existía un rol de dominación por parte del acusado hacia la víctima que pudiese hacer predicable está agravación específica

DECIMO.Desestimada la existencia de las agravantes específicas, tampoco concurre en los hechos ni en el procesado otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por parte de la defensa se considera la concurrencia de la eximente incompleta del art. 21.1º en relación con el 20.1º CP, por anomalía mental por trastorno del control de impulsos del acusado, o en su defecto o la atenuante analógica del art. 21.7º CP por la misma circunstancia.

Para sostener su pretensión, la parte aporta pruebas consistentes en una pericial psiquiátrica, apoyada por prueba psicológica, dirigida a determinar que el acusado sufre un trastorno conductual que le lleva a no poder controlar sus impulsos, y que por tanto limita su capacidad volitiva.

Frente a estos informes se ha realizado pericial por medio de la clínica médico forense en que se concluye que el acusado no tiene alteradas las bases de su imputabilidad, ni con ello sus facultades intelectivas ni volitivas.

La defensa ha impugnado esta prueba, por entender que la misma se llevó a cabo sin dar traslado a la defensa y que se entrevistó al acusado sin advertirle del carácter de la prueba. La validez de la solicitud de la prueba ya ha sido resuelta, tanto en el auto de admisión de prueba, como posteriormente al inicio del propio acto del juicio, por lo que no podemos sino remitirnos a lo allí dicho, tratándose de prueba que el instructor consideró necesaria para determinar el estado mental del procesado antes de la conclusión del sumario; habiendo informado los forenses en el acto del juicio que cuando acudieron a entrevistar al acusado le informaron del objeto de la entrevista y su ordenación por el juez instructor. El acusado niega estos extremos, manifestando desconocer a qué venía esa entrevista, pero dado que, como ya hemos expresado, la Sala duda de la credibilidad del mismo, no entendemos que esas manifestaciones pueda prevalecer sobre la de los médicos forenses que han comparecido al juicio, funcionarios que ningún interés tienen en el resultado final de esta causa.

Por tanto, dicha prueba puede ser objeto de análisis en este momento, junto con el resto de las pruebas que versan sobre esta materia, que es además un informe psiquiátrico que se realizó al acusado en el hospital (ac. 213). Dicho informe fue elaborado el 11 de septiembre de 2019, a consecuencia del ingreso hospitalario del acusado por la colisión, y en el mismo y tras entrevistarse con él, la médico psiquiatra no determinó la existencia de afectación psiquiátrica, pues concluyó el informe 'sin diagnóstico psiquiátrico'. Este informe, valorable como documental al haber sido dado por reproducida la misma por las partes y expresamente mencionado por el perito de la defensa, vendría a ratificar en principio la conclusión de los forenses negando la existencia de enfermedad mental alguna que afectase a las bases de imputabilidad.

En todo caso, el informe psiquiátrico de la defensa tampoco discrepa de los forenses en este punto, puesto que no constata la existencia de enfermedad o trastorno mental identificado como tal psiquiátricamente (DSM V), pues lo único que determina es 'la existencia de algunos síntomas propios de un Trastorno por estrés postraumático (TEPT), aunque no en extensión y en intensidad suficiente para realizar el diagnóstico pleno de tal patología', esto es, que no padece propiamente esa patología.

En realidad, este informe basa la disminución de la facultad volitiva del acusado, con un alcance moderado en 'una impulsividad y una dificultad para su autocontrol mayor de lo normal, y que debemos poner en relación con la sintomatología recogida en la anterior consideración. Esta impulsividad queda objetivada en las distintas pruebas psicométricas realizadas, que son unánimes en su registro, como puede verse en el apartado correspondiente de este informe. Las manifestaciones clínicas de esta impulsividad aparecen en su relación con el consumo de sustancias, y de forma muy principal el alcohol, respecto del cual Teodosio manifiesta que es incapaz de detener su consumo una vez comienza a beber. En esta misma línea situamos su participación en peleas o enfrentamientos con otros jóvenes, relatados más arriba'. Igualmente concluye que en este caso fue el deseo sexual hacia la víctima el que habría motivado esa deficiente falta de control de sus impulsos.

Por su parte el informe psicológico concluye que el acusado denota 'unas puntuaciones clínicamente significativas en todas las pruebas que evalúan Impulsividad y trastornos asociados al control de la misma', siendo el resto de sus rasgos de personalidad normales.

Lo cierto es que esta prueba lo que acreditaría sería una personalidad impulsiva, en que se actúa sin reflexionar sobre las consecuencias; pero este extremo, a juicio de la Sala, no es susceptible de ser considerado como una enfermedad o trastorno mental apreciable, pues los meros rasgos de personalidad no afectan a la imputabilidad en sentido jurídico, no encontrándonos siquiera ante un trastorno psicopático que pudiera ser objeto de valoración y del que la jurisprudencia ya ha excluido su consideración como eximente.

Por otra parte, en el caso concreto que nos ocupa, no se darían las circunstancias que el propio perito ha manifestado en el juicio que harían que surgiera esa explosividad incontrolada. A preguntas de la defensa que lo propone manifestó o que estos síntomas, derivados del bullying que había sufrido en el colegio cuando tenía 11 y 12 años, hacía que controlase mal sus impulsos agresivos cuando se sentía acosado. A preguntas de las acusaciones ha manifestado también que esta situación se podía desencadenar ante situaciones de estrés importante.

Por tanto, tres podrían ser las causas desencadenantes de la falta de control del impulso según el perito: el consumo de alcohol que describe en su informe, el sentirse acosado, o situaciones de estrés importante. Ninguna de ellas concurría en el momento de la agresión: el acusado no había consumido nada de alcohol, como demuestra la prueba de alcoholemia realizada tras el accidente; no existía acoso alguno porque se trataba de una cena con su prima concertada por ambos antes de irse de fiesta; ni finalmente se habría producido situación alguna de stress importante, pues esa cena no dejaba de ser una actividad habitual con su prima, o por lo menos no se describe ni por el acusado ni por su defensa.

De hecho, el propio perito ha manifestado desconocer qué fue lo que en este caso hizo que el impulso fuese mayor que en otras ocasiones.

Pero además, tras la prueba practicada, ya hemos dicho que ha quedado probado que el acusado no quería abusar sexualmente de su prima, esto es que el ataque inicial no le movía al impulso sexual, por lo que la misma tesis del perito para justificar una pérdida de control de sus impulsos sexuales opera en el vacío fáctico.

En resumen, entendemos que la prueba practicada, tanto de la pericial de la defensa como de las periciales médico forenses y el informe psiquiátrico obrante en autos, no se ha demostrado que el acusado tuviese sus facultades volitiva limitadas, ni siquiera de forma leve, cuando tuvo el impulso homicida y luego realizó el acto de abuso sexual. Lo que efectivamente hubo fue, fruto o de su personalidad impulsiva, una reacción agresiva contra su prima, pero sin que su capacidad de control se viese afectada, haciendo lo que quería hacer y como quería hacerlo en ese momento.

UNDECIMO.En cuanto a la individualización de la pena, respecto o del homicidio intentado la pena correspondiente al acto realizado dado el alcance de la tentativa, más próxima a la frustración, suponer la rebaja en un grado de la pena prevista, que por tanto quedarían horquilla de 5 a 10 años de prisión. Por su parte el abuso sexual con penetración, sin la concurrencia de agravante específica alguna, está castigado con pena de 4 a 10 años de prisión.

Antes de establecer la pena que corresponda, debe hacerse un inciso para poner de relieve que, a juicio de la Sala, cuando el legislador ha permitido una horquilla en que el tribunal se pueda mover para imponer la pena, lo hace con la finalidad de que la misma se pueda individualizar por el tribunal de instancia a la vista de la gravedad de los hechos o del comportamiento del acusado, una vez tomadas en consideración la existencia o inexistencia de circunstancias que agraven o atenúen la pena. Evidentemente esta facultad discrecional del tribunal debe ser motivada cuando se aleja del mínimo, para que no se pueda tomar por arbitrariedad, pero en caso alguno entendemos que deba imponerse siempre la pena mínima prevista, pues en ese caso el legislador no habría dejado tal libertad para la individualización concreta de la pena.

Dicho lo anterior, en este caso entendemos que no concurriendo atenuantes ni agravantes, la pena para el delito de homicidio intentado puede ser recorrida en toda su extensión. A la vista de los hechos y su desarrollo, la Sala considera pertinente imponer al acusado la pena de siete años y seis meses de prisión, esto es la pena que en su grado medio. Nos hallamos ante un ataque que, sin ser alevoso, sí es repentino y sorpresivo, en tanto que se comete por una persona con la que la víctima se encontraba confiada de su amistad, y con una voluntad comisiva reiterada, de forma que intenta tres formas distintas y consecutivas de acabar con la vida de la víctima y la última de ellas denota una especial brutalidad. Estas circunstancias hacen que, a juicio de la Sala, sea injusto imponerle la pena en su grado mínimo, como correspondería a cualquier otro intento de homicidio en que se hubiese desarrollado un único ataque. El desvalor de la acción del acusado excede con mucho una situación de ese tipo y denota una personalidad criminal latente y violenta que exige una especial corrección.

En cuanto al abuso sexual, se estima adecuada la imposición de la pena de cinco años y seis meses de prisión, que equivale a la mitad de la mitad inferior de la pena. Sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna, la acción desarrollada reviste un desvalor especial en el ánimo del acusado, que se aprovecha del estado de inconsciencia de la víctima, que sería tipo básico, pero con la peculiaridad de que en este caso había sido él mismo el que había causado esa falta de consciencia; a lo que debe unirse las mismas circunstancias en que la víctima se encontraba, en un charco de sangre (véase las fotos de inspección ocular del atestado) y en una situación en que se desconocía si la víctima había muerto o iba a morir de forma inmediata. En esa situación, el preocuparse de satisfacer el deseo sexual denota una perversidad muy superior a la que justificaría la imposición en el mínimo exigido.

Por otra parte, dado el carácter y gravedad de los delitos procede imponer la pena de libertad vigilada de cinco años respecto de cada uno de ellos en virtud de los dispuesto en los arts. 140 bis y 192 CP, la cual se cumplirá una vez cumplida la pena privativa de libertad ( art.106.2 CP); así como la pena accesoria de prohibición de todo tipo de contacto o de acercamiento a una distancia inferior a 1.000 metros de la víctima durante un tiempo de 20 años, pues el segundo párrafo del art. 57.1 CP exige que la medida impuesta sea entre 1 y 10 años superior a la pena de prisión impuesta y la suma de las penas privativas de libertad es de trece años.

DUODECIMO.En lo que respecta a la responsabilidad civil derivada del hecho, lo primero que hemos de resaltar es la relativa debilidad de la prueba del daño sufrido, que si bien en el caso del ministerio fiscal se limita a las lesiones físicas y secuelas estáticas evaluables, la acusación particular añade una petición de indemnización de 100.000 €, cantidad que debería exigir al menos una prueba sólida sobre los motivos para esa elevada petición.

En cuanto a las lesiones, el ministerio fiscal solicita 4.700 € por las lesiones sufridas y las secuelas que se determinan en ejecución de sentencia, y 10.000 € por daños morales. La acusación particular solicita 4.700 € por los días de hospitalización y días impeditivos, 7.500 € por secuelas en perjuicios estéticos, y 100.000 €, por perjuicios psicológicos y morales. Por su parte la defensa acepta una indemnización de 2.863 € por las lesiones y 5.000 € por daño moral.

En cuanto a las lesiones, se considera adecuada la indemnización de 4.500 €, teniendo en cuenta las cantidades plasmadas en el baremo de accidentes de circulación para el perjuicio personal muy grave y grave, entendiendo, por el primero, hospitalización y el resto por ser días impeditivos, dada además la inmovilización de las manos de la víctima como consecuencia la fractura en los dedos, incrementadas ambas cantidades en un 50% por ser lesiones dolosas.

En cuanto a las secuelas por perjuicio estético, no se ha acreditado su existencia. Las forenses que han depuesto, no vieron a la víctima ni examinaron esas posibles secuelas; la Sala no ha podido valorar por sí misma la existencia de posibles perjuicios estéticos dada la práctica de la declaración testifical de la víctima por medio de una videoconferencia en que era imposible determinar sus rasgos físicos, sin contar con el uso de las mascarilla; y la acusación tampoco ha aportado principio de prueba que permita valorar que ha quedado algún perjuicio estético, como para autorizar que su cuantía sea fijada en ejecución de sentencia, dado que las lesiones causadas, por sí mismas, no tienen por qué dejar necesariamente cicatrices apreciables como perjuicio estético. Puesto que la víctima alcanzó en la sanidad de sus lesiones antes del juicio, es en el mismo donde deberían haberse probado las secuelas, puesto que, de haberse producido, ya existían en ese momento.

Finalmente, en cuanto a perjuicios psicológicos, pese a lo manifestado por la parte, no se ha aportado por su representación principio de prueba alguno le permita indicar que esté sometida a tratamiento médico o terapia psicológica, por lo que por esas secuelas, que en todo caso debería ser consideradas como secuelas de las lesiones, no puede fijarse indemnización alguna.

Sin embargo, debe darse por probada la existencia del daño moral. La jurisprudencia que reiterada en el sentido de entender que en estos delitos se presupone la existencia de un daño moral que exime de una prueba exhaustiva al respecto, dada la humillación y pérdida de autoestima que siempre supone un ataque inconsentido a la libertad sexual. En este caso, que esa indemnización es procedente está fuera de discusión, puesto que la propia defensa admite la necesidad de indemnizar por este concepto.

La cuestión por tanto se centra en el quantum, pues entre los 5.000 € que admite la defensa y los 100.000 € que pide la acusación particular media un abismo. La Sala, atendiendo a la lo que la víctima, su madre y su abuela han declarado sobre su estado, y sobre todo al hecho evidente de que tras la agresión hubo de abandonar su domicilio y núcleo de vida en Segovia, yéndose al lugar extraño, donde carecía de amistades, a iniciar una nueva vida, truncándose la que empezaba a definir en esta provincia, con cambio no sólo de domicilio, sino de persona con la que convive, en resumen, de su plan vital; unido a las consecuencias que aunque no sean apreciables como lesiones psicológicas por falta de prueba, si denotan una angustia, zozobra y falta de autoestima derivada de la agresión; entendemos que el perjuicio moral es grave y que dentro de la indeterminación que supone la valoración de un daño como el daño moral, la Sala estima compensable con la cantidad de 20.000 €.

DECIMO TERCERO.En cuanto a las costas, los condenados por todo delito tienen impuestas las costas en virtud del art. 123 CP, por lo que el acusado deberá abonar las costas de este procedimiento, que incluirán las de la acusación particular.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Teodosio había como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa y de otro de abuso sexual con penetración, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de siete años y seis meses de prisión, y cinco años de libertad vigilada por el primer delito; y cinco años y seis meses de prisión, y cinco años de libertad vigilada por el segundo; así como el pago de las costas de este procedimiento, que incluirá las de la acusación particular.

Las penas privativas de libertad llevan aparejadas la de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Las medidas de libertad vigilada se ejecutarán una vez cumplidas las penas privativas de libertad.

Igualmente, el penado no podrá mantener ningún tipo de contacto ni aproximarse a menos de 1.000 metros de la víctima, de su domicilio, centro de estudios o de trabajo durante un periodo total de veinte años.

Finalmente, el penado indemnizará a la perjudicada Covadonga en la cantidad de 24.500 €.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en este Tribunal para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.